Sentencia Penal Nº 371/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 26, Rec 491/2015 de 18 de Mayo de 2015

Encabezamiento

Sección nº 26 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 10 - 28035

Teléfono: 914934479

Fax: 914934482

GRUPO TRABAJO FBA

37051540

N.I.G.: 28.079.00.1-2015/0007852

Rollo RSV nº 491/2015

Juzgado de lo Penal nº 4 de Móstoles

Juicio Rápido 5/2015

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 26ª

Magistrados/as:

Dª . Teresa ARCONADA VIGUERA (Presidenta)

Dª . Lucia María TORROJA RIBERA

Don José María CASADO PÉREZ

SENTENCIA Nº 371/2015

En Madrid, a 18 de mayo de 2015

Visto en segunda instancia por esta Sección 26ª de la Audiencia Provincial, el recurso de apelación contra la sentencia nº 6/2015, de 9 de enero, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 4 de Móstoles en el JR nº 5/2015, seguido contra Daniel , por faltas de vejaciones injustas e injurias .

Han sido partes en la sustanciación del recurso, como apelantes, Daniel , por un lado, asistido por la letrada doña Susana Sánchez Sanz , y Carlota , por otro, asistida por la letrada doña Cristina Álvarez-Visus; y como apelado, el Ministerio Fiscal, que pide la desestimación de los recursos; actuando como magistrado ponente don José María CASADO PÉREZ, que expresa la decisión del tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de lo Penal nº 4 de Móstoles en el procedimiento indicado dictó sentencia cuyo relato fáctico y parte dispositiva dicen lo siguiente:

HECHOS PROBADOS: Se declara probado que sobre las 21:36 horas del día 25 de diciembre de 2015, el acusado, Daniel , mayor de edad y sin antecedentes penales en el curso de una conversación escrita través del teléfono con su ex mujer, Carlota , en referencia ella y su actual pareja, con la intención de denigrarlos, les dijo que 'era un cerdo y tu otra, y este capítulo no está cerrado, te lo aseguro, pero entre cerdos os entendéis'.

Sobre las 17:50 horas del día 5 de enero de 2015, cuando el acusado en la cabalgata de Reyes de Boadilla del Monte vio a su ex mujer en compañía de su nueva pareja y sus hijos, la llamó nuevamente cerda y cuando éstas se interpuso entre sus hijos y el acusado, este último dio un manotazo en la mano extendida de su ex mujer, sin causarle lesión alguna.'

FALLO: Debo CONDENAR Y CONDENO a Daniel como autor de una falta de vejaciones injustas y otra falta de injurias, ya definidas, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de cuatro día de localización permanente, con imposición de las costas.

Igualmente se le impone la prohibición de aproximación a menos de 500 metros de la persona de Carlota , su domicilio o lugar de trabajo, así como comunicar con ella de cualquier forma por tiempo de seis meses.

Se ABSUELVE al acusado, Daniel , del delito de maltrato en el ámbito familiar de que era objeto de acusación con declaración de las costas de oficio.

SEGUNDO.-Notificada la anterior resolución, se interpuso contra ella los recursos de apelación anteriormente referidos, que fueron impugnados por el Ministerio Fiscal y por la contraparte.

TERCERO.-Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial, se señaló para el día 13 de mayo de 2015, la correspondiente deliberación, votación y fallo.

Se aceptan los hechos declarados probados en la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- Recursos planteados contra la sentencia

A) El recurso formulado por Daniel se fundamenta en error en la apreciación de la prueba, por considerarse que las declaraciones de su ex mujer y de la pareja actual de ésta , no son suficientes para dar por acreditados los hechos.

Se niega que el acusado le dijera que a su ex mujer por WhatsApp el día 25 diciembre 2014 que era una cerda y una guarra.

También se niega que el día 5 enero de 2015, en la cabalgata de Reyes de Boadilla del Monte, le diese un manotazo teniendo ella la mano abierta, aunque admite que le dijo que lo habían hecho no estaba bien, con referencia a no dejarle ver a los niños nada más que una hora cuando había venido a España precisamente a pasar las vacaciones de Navidad con ellos.

Como posible motivo de la denuncia, el acusado manifestó en el juicio oral que en la citada conversación de WhatsApp le comunicó a su ex mujer que probablemente no podía pasar de la pensión de alimentos en la cuantía acordada porque su situación laboral había cambiado.

Subsidiariamente, con apoyo en una sentencia de la sección 27ª de esta Audiencia Provincial, se afirma que no hubo vejación, dado el sentido gramatical de la palabra, mencionando también la SAP de Alicante, sección 1ª, nº 663/2008, de 23 octubre , con transcripción parcial de ambas resoluciones.

Por otra parte, se alega la falta de concreción y proporcionalidad en la determinación de la orden de alejamiento impuesta, por imponerse en el plazo máximo previsto en la ley, sin justificar las razones, vulnerando el principio de proporcionalidad, cuyas exigencias legales se mencionan en el recurso.

Finalmente, se impugna la condena en costas por infracción del artículo 123 Código Penal al entender que no existe mala fe ni temeridad en el apelante, que pide que se declaren de oficio.

B) El recurso formulado por Carlota se basa en la errónea calificación jurídica de los hechos, por entenderse que lo ocurrido el 5 de enero de 2015 no es constitutivo de una falta de vejación injusta sino de un delito de maltrato del art. 153.1 y 3 del CP , porque el manotazo del acusado a su ex mujer fue en la cara ( en factumdice que sobre la mano extendida de la mujer), según lo declarado tanto en instrucción como en el juicio oral por la denunciante y el testigo, Anibal , cuyo testimonio fue claro y contundente, hecho ocurrido en un lugar público y delante de sus hijos, con la intención de hacerle daño y menoscabar su integridad física. Se afirma que los niños quedaron muy afectados cuando vieron que su padre pegaba a su madre y estuvieron muy alterados esa noche, según le contó la abuela, repitiendo continuamente que su padre había pegado a su madre, padeciendo diarrea e insomnio.

Por todo ello se considera que procede la condena por un delito de maltrato de obra y la imposición de una pena de nueve meses y 1 día de prisión.

SEGUNDO.-Dado el contenido de ambos recursos, se ha de tener en cuenta la doctrina jurisprudencial sobre el derecho a la presunción de inocencia, la valoración de la prueba personal y la doctrina jurisprudencial y constitucional sobre las apelaciones de las sentencias absolutorias o de aquellas que pretendan la agravación.

El principio constitucional de la presunción de inocencia amparada por el art. 24.2 CE , en palabras textuales de la STS nº 444/2012, de 21 de mayo , gira en torno de las siguientes ideas esenciales:

'1º) El principio de libre valoración de la prueba en el proceso penal, que corresponde efectuar a los jueces y tribunales por imperativo del art. 117.3 de la Constitución española ;

2º) Que la sentencia condenatoria se fundamente en auténticos actos de prueba, suficientes para desvirtuar tal derecho presuntivo, que han de ser relacionados y valorados por el Tribunal de instancia, en términos de racionalidad, indicando sus componentes incriminatorios por cada uno de los acusados;

3º) Que tales pruebas se han de practicar en el acto del juicio oral, salvo los limitados casos de admisión de pruebas anticipadas y preconstituidas, conforme a sus formalidades especiales;

4º) Dichas pruebas incriminatorias han de estar a cargo de las acusaciones personadas (públicas o privadas);

5º) Que solamente la ausencia o vacío probatorio puede originar la infracción de tal derecho fundamental (...)'.

El tribunal de apelación ha de comprobar 'que existe suficiente prueba de cargo practicada en la instancia ( prueba existente) , que dicha prueba ha sido obtenida y aportada al proceso con las garantías exigidas por la Constitución y las leyes procesales ( prueba lícita ), que esa prueba de cargo, realmente existente y lícita, ha de considerase bastante para justificar la condena ( prueba suficiente ), y que tal prueba ha sido razonadamente tenida como de cargo en función del análisis del cuadro probatorio en su conjunto ( prueba razonada )'.

Por otra parte, este tribunal de apelación no puede valorar las declaraciones personales (en concreto, del acusado, su ex mujer y su actual pareja) que han servido de base para la condena por dos faltas y la absolución por un delito de malos tratos del art. 153.1 , al carecer de la percepción sensorial sobre la veracidad o mendacidad de sus testimonios, aunque puede comprobar si es racional o no la conclusión a la que llega la juez en cuya presencia se celebró el juicio (STS nº 721/2010, de 15 de julio , entre otras). A este respecto, la sentencia apelada contiene una razonable valoración de la prueba practicada en el acto del juicio, tal como veremos en el siguiente fundamento de derecho.

En cuanto a las sentencias absolutorias, la jurisprudencia constitucional señala que es contrario a un proceso con todas las garantías que el órgano judicial de apelación condene a quien ha sido absuelto en la instancia o agrave su condena, como consecuencia de una nueva fijación de los hechos probados que encuentre su origen en la reconsideración de pruebas cuya correcta y adecuada apreciación exija necesariamente que se practiquen a presencia del órgano judicial ( STC 167/2002, de 18 de septiembre ; 272/2005, de 24 de octubre ; 80/2006, de 13 de marzo ; 207/2007, de 24 de septiembre ; 64/2008, de 29 de mayo ; y 108/2009, de 11 de mayo ).

Puntualizando que no se vulnera el principio de inmediación cuando:

a) La alteración el sustrato fáctico sobre el que se asienta la sentencia de instancia no resulte del análisis de medios probatorios personales que exijan presenciar su práctica para su valoración, como la prueba documental ( STC 40/2004, de 22 de marzo ; 59/2005, de 14 de marzo ; y 75/2006, de 13 de marzo ). Entre la que se encuentra la pericial, cuando por escrito estén expuestas las razones que pueden hacer convincentes las conclusiones a las que el informe llegue, salvo que el perito haya prestado declaración en el acto del juicio con el fin de explicar, aclarar o ampliar su informe, en cuyo caso se convierte en un medio de prueba de carácter personal ( STC 10/2004, de 9 de febrero ; 360/2006, de 18 de diciembre ; y 21/2009, de 26 de enero ); y sin que el visionado por parte del tribunal de apelación de la grabación audiovisual del juicio oral celebrado ante el Juzgado no puede suplir la inmediación desde el prisma de la credibilidad de los declarantes ( STC 120/2009, 18 de mayo ; y 2/2010, de 11 de enero ).

b) La separación del pronunciamiento fáctico del juez de instancia sea por no compartir el proceso deductivo empleado, partiendo de los hechos base tenidos por acreditados en su sentencia y no alterados en la de apelación, en la que se obtiene otra conclusión distinta ( STC 64/2008, de 29 de mayo ).

c) El órgano de apelación, sin modificar el relato histórico de la sentencia de instancia, alcance una conclusión jurídica diferente ( STC 170/2002, de 30 de septiembre ; 170/2005, de 20 de junio ; y 60/2008, de 26 de mayo ).

Además, cuando en el recurso se debaten cuestiones de hecho que afectan a la declaración de inocencia o culpabilidad, salvo que se trate de una cuestión estrictamente jurídica, se requería la celebración de vista con citación del acusado al objeto posibilitar que, ante el tribunal llamado a revisar la decisión impugnada, pueda exponer su versión personal sobre los hechos enjuiciados y la participación que se le imputa en los mismos, siendo precisamente el carácter personalísimo de dicha manifestación lo que imponía su citación para ser oído con el fin de salvaguardar sus derechos a un proceso con todas las garantías y de defensa ( STC 184/2009, de 7 de septiembre ; 45/2011, 11 de abril ; y 135/2011, de 12 de septiembre ).

Este tribunal de apelación convocaba hasta ahora vista para la audiencia de los acusados absueltos en la instancia cuando se pedía su condena y se interesaba la celebración de vista para su audiencia por la acusación, en base a la STC Pleno 167/2002, de 18 de septiembre , que indicó que podía tener cabida en el art. 791.1 LECrim . Sin embargo, la medida se cuestionó a partir del Acuerdo de 19/12/2012 del Pleno de la Sala 2ª del TS, según el cual 'la citación del acusado recurrido a una vista para ser oído personalmente antes de la decisión del recurso ni es compatible con la naturaleza de la casación, ni está prevista legalmente en la ley adoptando la Junta de Unificación de Criterios de los Magistrados de esta Audiencia Provincial, por amplísima mayoría, en fecha 25/04/2013, también el acuerdo de que no cabe la vista para oír al acusado absuelto cuya condena se postula o al condenado cuando se pide una agravación al no estar contemplada legalmente.

Por último, el visionado por parte de la Audiencia de la grabación audiovisual del juicio oral celebrado ante el Juzgado no puede suplir la inmediación desde el prisma de la credibilidad de los declarantes ( STC 120/2009, 18 de mayo ; y 2/2010, de 11 de enero ).

TERCERO.- En el presente caso, los hechos declarados probados proceden de prueba personal (acusado, denunciante, testigo) y de la aportación del WhatsApp que obra al folio 52 a 53 de las actuaciones, pudiendo comprobarse el acusado envió a su ex mujer varios mensajes del día 25/12/2014, en las horas que se indican en el folio 51, previo cotejo por el secretario judicial , con los siguientes contenidos :

De la nueva pareja de su ex mujer, que ' es un cerdo y tu otra'; este capítulo no está cerrado, te lo aseguro, pero entre cerdos os entendáis. Les afecta más (a los niños) que su madre haya metido tíos en la cama mientras su padre estaba trabajando para que no le faltara dinero en casa; quieres que sea normal contigo, me das asco; tú has insultado mi honor, a lo que era mi familia a mis hijos y a todo, te has portado como una cerda'.

Por consiguiente el hecho constitutivo de la falta de injurias está acreditado, habiendo sido reconocido por el propio acusado según se expresa en la sentencia que se comprueba mediante la grabación, manifestando que el acusado no le prestó declaración como imputado que de ahí los mensajes de WhatsApp que obran transcritos en las actuaciones remitidos el día 25 de diciembre de 2014, reconoce haberlos enviado.

En cuanto a lo sucedido el día 5 de enero de 2015, en la cabalgata de Reyes de Boadilla del Monte, se declara probado que el acusado vio a su ex mujer en compañía de su nueva pareja y sus tres hijos, la llamó otra vez cerda y , cuando se interpuso entre sus hijos y el acusado, éste dio un manotazo sobre la mano extendida de su ex mujer, sin causarle lesión.

El acusado negó tal hecho, que el juez de instancia considera probado por la declaración de su ex mujer y la de su actual pareja, quienes de manera unánime declararon que el acusado se alteró al verlos y que cuando estaban escasos metros, al interponerse la denunciante entre sus hijos y el acusado, éste debió manotazo en una mano que tenía extendida. La denunciante, Carlota , manifestó en instrucción que el manotazo fue en la mano, que los niños se pusieron muy nerviosos y ella se echó a llorar, por lo que no es cierto que, como se dice en el recurso de Carlota , el manotazo fuera en la cara. Asimismo, Anibal , actual pareja de la denunciante, también manifestó que el acusado le dio un golpe en la mano a Carlota . Ambas declaraciones son coincidentes y coherentes en el contexto en el que tuvieron lugar, siendo creídas por el juez que presenció la prueba en el juicio oral, por lo que sólo cabe considerar que existe suficiente prueba de cargo respecto de los hechos que tuvieron lugar el día 05/01/2015.

CUARTO.-En cuanto a la calificación de los hechos del citado día 05/01/2015 (palmada en la mano extendida) como constitutivos de un delito de malos tratos del art. 153.1 CP , nos encontramos ante la revocación de una sentencia absolutoria respecto de la citada infracción legal.

El magistrado dedica el fundamento tercero de la sentencia para considerar que no existe maltrato conforme a la doctrina jurisprudencial que menciona de la SAP de Madrid, Sección 27ª, de 20/02/2009 , que cita la SAP de Tarragona nº 880/2005 .

El juzgador de instancia llega a la misma conclusión que las anteriores resoluciones, haciendo suyo el argumento de que ha de existir una correlación racional entre el grado de lesividad de la acción manifestada y la respuesta penal, sin que sea concebible anudar una pena de seis meses de prisión como mínimo, a episodios de extrema levedad (un zarandeo, un pequeño empujón, un leve manotazo), siendo desproporcionado englobar la acción del acusado en un delito de maltrato del artículo 153.1 y 3 CP , entendiendo que su encaje más acertado, teniendo además en cuenta los insultos proferidos, es una falta de vejaciones del artículo 620.2 CP , porque el manotazo realizado por el acusado no dio lugar a ningún tipo de lesión y la finalidad no era la de ocasionar lesión alguna sino quitar el brazo que la denunciante interponía entre sus hijos y él.

La Sala está completamente de acuerdo con la decisión, sin que se haya probado, por cierto, lo que se dice en el recurso sobre el sufrimiento de los niños ante el hecho que presenciaron (alterados esa noche, según le contó la abuela, repitiendo continuamente que su padre había pegado a su madre, padeciendo diarrea e insomnio), ya que la abuela de los menores no prestó declaración en el juicio.

La sentencia nº 232/2015, de 26 de marzo, de esta Sección nº 26 de la Audiencia Provincial de Madrid , ante la alegación del recurrente de que no procedía aplicar el art. 153 CP porque no existía en el caso planteado 'una situación de dominación o discriminación hacia la mujer' , realiza un exhaustivo análisis sobre el dolo especifico requerido en el tipo de delitos que nos ocupan, afirmando que 'el tipo penal prevenido en el artículo 153 en absoluto exige la concurrencia en el sujeto activo de ningún elemento específico subjetivo del injusto'; o lo que es lo mismo , en palabras textuales de la STS 807/2010 , ' no es necesario el ánimo de dominación para la condenapor los delitos tipificados en los artículos 153 , 171 y 172 CP '

El presente caso, lo que el juez de instancia refleja en la sentencia apelada es que tampoco existe el dolo genérico del maltrato de obra en la conducta enjuiciada, porque 'el manotazo realizado por el acusado no dio lugar a ningún tipo de lesión y la finalidad no era la de ocasionar lesión alguna sino quitar el brazo que la denunciante interponía entre sus hijos y él'.

A la anterior conclusión llega el juzgador a partir de la valoración de la prueba personal, que no cabe calificar de arbitraria o irracional , debiendo tenerse en cuenta que se pretende por la apelante la revocación de una sentencia absolutoria por un delito de maltrato de obra, pretensión que choca con la doctrina jurisprudencial sobre el particular expuesta en el fundamento segundo de esta sentencia.

QUINTO.- Se le impone al acusado la prohibición de aproximación a menos de 500 metros de Carlota , su domicilio o lugar de trabajo, así como la de comunicarse con ella de cualquier forma por tiempo de seis meses; alegándose en el recurso que carece de motivación, en lo que lleva razón, y que la duración establecida es la máxima prevista en la ley.

El artículo 57.2 y 3 del Código Penal dispone textualmente lo siguiente:

2. En los supuestos de los delitos mencionados en el primer párrafo del apartado 1 de este artículo (lesiones, contra la libertad, contra la integridad moral, la libertad, etc) cometidos contra quien sea o haya sido el cónyuge, o sobre persona que esté o haya estado ligada al condenado por una análoga relación de afectividad aun sin convivencia ( ...), se acordará, en todo caso, la aplicación de la pena prevista en el apartado 2 del artículo 48 por un tiempo que no excederá de diez años si el delito fuera grave o de cinco si fuera menos grave, sin perjuicio de lo dispuesto en el párrafo segundo del apartado anterior.

3. También podrán imponerse las prohibiciones establecidas en el artículo 48, por un período de tiempo que no excederá de seis meses, por la comisión de una infracción calificada como falta contra las personas de los artículos 617 y 620 '.

La pena accesoria de alejamiento se establece discrecionalmente por el tribunal sentenciador para proteger a la víctima, en atención a los hechos imputados al acusado, sin que influya en su alcance y extensión la tipificación penal determinada por el juzgador, una vez que conste que se han cometido algunos de los delitos relacionados en el art. 57 ( STS 110/00, 12-6 ).

En el presente caso los hechos que se declara probados son constitutivos de una falta de vejaciones injustas y de otra falta de injurias, habiéndose impuesto las prohibiciones de alejamiento y comunicación en el plazo máximo ; sin embargo, la decisión debe mantenerse porque, en la imposición de una de estas penas accesorias , el principio de inmediación desempeñan un papel importante, según refleja la STS 1054/02, de 6 de junio , donde se dice que 'el tribunal de instancia estuvo en contacto directo con el acusado y con la víctima, los vio y oyó las declaraciones de ambos así como las razones expuestas al respecto por los letrados y por el Ministerio Fiscal. Contacto que ahora no tiene este Tribunal Supremo al resolver el presente recurso. De ahí que esta pena accesoria sea de imposición facultativa por el tribunal de instancia al utilizar el verbo 'podrán'.

Finalmente, se ha de tener en cuenta que la condena ha sido por dos faltas y que , según las actuaciones, el acusado reside en Chile y viene a España , según parece, una o dos veces al año para ver a sus hijos, sin que se alegue en el recurso que la prohibición de comunicación con su ex mujer le impida hablar a diario con sus tres hijos vía internet, cuestión que merecería distinta consideración.

SEXTO.-Finalmente, las costas son las propias de una falta, sin que se condene expresamente al pago de las costas de la acusación particular, por lo que carece de trascendencia práctica la alegación del apelante sobre el particular.

SEPTIMO.-No procede la condena en costas en esta segunda instancia por no existir temeridad ni mala fe en la interposición del recurso.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Se DESESTIMAN los recursos de apelación formulados por la procuradora de los tribunales doña María Dolores Pérez Gordo , en representación de Carlota , y doña Noelia Nuevo Cabezuelo, en representación de Daniel , contra la sentencia nº 6/2015, de 9 de enero , dictada por el Juzgado de lo Penal nº 4 de Móstoles en el JR nº 5/2015 , seguido contra Daniel , por un delito de maltrato en el ámbito familiar y faltas de vejaciones e injurias, sentencia que se CONFIRMA íntegramente, sin hacer imposición de las costas de esta alzada.

Contra esta sentencia, no cabe recurso alguno.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.