Sentencia Penal Nº 371/2015, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 5, Rec 348/2014 de 09 de Julio de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00371/2015

C/ LALIN Nº 4-1º VIGO

Teléfono: 986 817162-63

213100

N.I.G.: 36057 43 2 2011 0018757

APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000348 /2014

Delito/falta: ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS)

Denunciante/querellante: Enrique , María Purificación

Procurador/a: D/Dª MARIA TAMARA UCHA GROBA, FELIX HOMBRIA GESTOSO

Abogado/a: D/Dª JOSE CHAPELA GONZALEZ, JOSE-MANUEL NIETO RAMILO

Contra: MINISTERIO FISCAL, Inmaculada

Procurador/a: D/Dª , JOSE FERNANDEZ GONZALEZ

Abogado/a: D/Dª , JAVIER PEREZ ESTEVEZ

SENTENCIA Nº 371/15

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ILMOS/AS SR./SRAS

Presidente/a:

DÑA. MERCEDES PÉREZ MARTIN ESPERANZA

Magistrados/as

D. JOSE RAMON SANCHEZ HERRERO

DÑA. Mª SOLEDAD GUERRA VALES

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En VIGO, a nueve de Julio de dos mil quince.

VISTO, por esta Sección 005 de esta Audiencia Provincial en la causa arriba referenciada, el recurso de apelación interpuesto por los Procuradores MARIA TAMARA UCHA GROBA, FELIX HOMBRIA GESTOSO , en representación de Enrique , María Purificación , contra la Sentencia dictada en el procedimiento PA : 0000016 /2013 del JDO. DE LO PENAL nº: 003; habiendo sido parte en él, como apelante el mencionado recurrente, como apelados: el MINISTERIO FISCAL, Enrique Y Inmaculada , representados por los Procuradores TAMARA UCHA GROBA y JOSÉ FERNÁNDEZ GONZÁLEZ y el Ministerio Fiscal, en la representación que le es propia, actuando como Ponente el/la Magistrado/a Ilmo/a. Sr./a. Mª SOLEDAD GUERRA VALES.

Antecedentes

PRIMERO.-En el procedimiento de referencia se dictó Sentencia con fecha diez de Diciembre de dos mil trece , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que debo condenar y condeno a María Purificación , Enrique y a Inmaculada como autores responsables de un delito de estafa tipificado en el artículo 248 y 249 del código penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas, a la pena a cada uno de ellos, de un año y seis meses de prisión, accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y costas procesales por mitad e iguales partes, condenándoles como les condeno a que indemnicen conjunta y solidariamente a Eulalio en la suma de 1.500 €'.

Y como Hechos Probados expresamente se recogen los de la sentencia apelada: 'PROBADO Y ASI SE DECLARA que Eulalio de nacionalidad ecuatoriana se encontraba en el mes de diciembre del año 2010 en situación de estancia irregular en España toda vez que su permiso de residencia con identificativo NUM000 que se le había expedido por renovación temporal de reagrupamiento familiar, que no autorizaba para trabajar, tenía una validez hasta el 6 septiembre 2010. Con el fin de conseguir regularizar su situación administrativa y conseguir el permiso de residencia y trabajo, intentó obtener una oferta inicial de trabajo que le asegurara la autorización de su solicitud. Para ello contacto en noviembre del año 2010 con la acusada María Purificación , mayor de edad y sin antecedentes penales, quien le indicó que podía conseguirle una oferta de trabajo a cambio de la suma de 1.500 €, concertándose con los también acusados Enrique , mayor de edad y con antecedentes penales no computables, representante legal y administrador de la empresa Chita de las Cinco Jotas SL y con la acusada Inmaculada , mayor de edad y sin antecedentes penales, socia de la gestoría 'Dijou Team' que gestionaba los asuntos laborales y administrativos de dicha empresa. En el mes de noviembre del año 2010 Eulalio se puso de acuerdo con la acusada María Purificación en abonar esa cantidad de dinero para formalizar el contrato y acompañado por ella se dirigieron a la asesoría explicándole la acusada Inmaculada la documentación que necesitaría y que a él correspondería el abono de las cuotas de la seguridad social, tanto del trabajador como de la empresa por la suma de 330 € abonando su importe en una cuenta que se le facilitaría, todo ello, a sabiendas de que el contrato se realizaba en fraude de ley y de que el citado Eulalio abonaría la cantidad señalada por un contrato que nunca le permitiría obtener la regularización al ser un contrato de trabajo simulado y por no estar en situación de alta en el régimen correspondiente de la Seguridad Social con la citada empresa. El precio convenido para gestionar administrativamente ese contrato por la acusada Inmaculada ascendía a la suma de 266,50 € emitiendo la citada una factura proforma. - Con la finalidad antes dicha, Eulalio abonó a la acusada María Purificación la suma de 600 € en efectivo y a los dos días, en la asesoría, las acusadas María Purificación y Inmaculada le hicieron entrega de un contrato de trabajo indefinido a cambio de otros 300 € en efectivo. Como quiera que al citado contrato le faltaba el sello de la empresa y presentado en la asesoría el acusado Enrique , afirmó haber olvidado dicho sello, tres días después en la asesoría recogió el contrato formalmente cumplimentado abonando el citado Eulalio la suma de 300 €.- Con fecha 2 diciembre 2010 Eulalio acudió a la Subdelegación del Gobierno en Pontevedra presentando la solicitud de autorización de residencia y trabajo independiente de la del reagrupante y el 20 diciembre 2010 realizó el último pago a través de su ingreso en la cuenta del BBVA NUM001 de la que es titular David , hijo menor de edad de la acusada María Purificación .- La solicitud de autorización de residencia temporal y trabajo independiente formulada por Eulalio fue rechazada por resolución de 22 febrero 2011, denegando la autorización de trabajo solicitada al concurrir la causa prevista en el artículo 53.1.f en relación con el artículo 96 del Reglamento, por no garantizar el empleador al trabajador extranjero la actividad continuada de la relación laboral ofertada de peón de limpieza, durante la vigencia de la autorización de residencia y trabajo solicitada, al no quedar justificada la contratación del trabajador extranjero en esa ocupación mediante un contrato de trabajo de un año de duración a tiempo completo a la vista de la documentación presentada y alegaciones formuladas por el interesado y el empleador durante la tramitación de la solicitud; por no estar la empresa Chita de las Cinco Jotas al corriente frente a sus obligaciones fiscales y con la Seguridad Social a la vista de los informes internos emitidos respectivamente el 3 y el 15 diciembre 2010 por la Agencia Estatal de Administración Tributaria y por la Tesorería General de la Seguridad Social y, por no estar el interesado en la situación de alta en el régimen correspondiente de la Seguridad Social con la citada empresa '.

SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia, por la representación procesal del hoy recurrente, se interpuso recurso de apelación que formalizó exponiendo las alegaciones que constan en su escrito, el cual se halla unido a las actuaciones.

TERCERO.-Por el Órgano Judicial sentenciador se remitieron a este Tribunal los autos originales con todos los escritos presentados y, recibidos que fueron, se señaló día para deliberación, la que tuvo lugar el día 7-7-2015.

Se aceptan y se dan por reproducidos los hechos que en la sentencia recurrida se declaran probados.

Fundamentos

PRIMERO .- Por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Vigo se dicta sentencia condenatoria, en cuya virtud se condena a María Purificación , Enrique y Inmaculada como autores responsables de un delito de estafa de los artículos 248 y 249 del Código Penal . Contra dicha sentencia se interponen sendos recursos de apelación por la representación procesal de María Purificación y de Enrique alegando ambos, en síntesis, la existencia de error en la valoración de la prueba, así como ausencia de engaño (elemento típico de la estafa), añadiendo la representación de María Purificación la vulneración del principio de presunción de inocencia ( a la que se adhiere la representación de Enrique ) y, la representación de Enrique la aplicación del principio in dubio pro reo.

Ambos recursos merecen una respuesta conjunta.

Se plantea en los recursos la discrepancia de los apelantes con la apreciación de la prueba efectuada por el Juzgador de instancia, pero al respecto hay que recordar, como premisa previa, que aún cuando el recurso de apelación contra las sentencias dictadas en los procesos penales es un recurso amplio y pleno, en virtud del cual el órgano judicial ad quem puede examinar el objeto del proceso con igual amplitud y potestad con que lo hizo el juzgador 'a quo', el acto del juicio oral tiene lugar ante éste último, que recibe con inmediación las pruebas y está en contacto directo con las personas intervinientes, y es por ello que, pese a aquella amplitud del recurso, en atención al principio de inmediación que informa el sistema oral en materia penal, ha de respetarse la apreciación que de la prueba en conjunto haya realizado el juez de instancia, al ser el que puede aprovechar al máximo, en la valoración de los hechos, las ventajas de la inmediación. Así pues, insistiendo en dicho planteamiento, para que en la segunda instancia se puedan variar los hechos declarados probados en la primera se precisa que por quien se recurra se acredite que así procede por haber incurrido el juzgador en inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba, o que el relato fáctico sea oscuro, impreciso, dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio en sí mismo.

Sin embargo, lo que ha quedado de manifiesto en este caso es que por los recurrentes se ha pretendido hacer una valoración o interpretación parcial e interesada de la prueba, sustituyendo la realizada por la Juez 'a quo', y ello a pesar de la racionalidad del proceso valorativo llevado a cabo por éste, cuyos argumentos descansan sobre la valoración de lo declarado por los tres acusados, el testimonio ofrecido por el denunciante y por el funcionario de la policía judicial que ratificó el atestado denuncia, así como por la prueba pericial caligráfica practicada y la documental obrante en autos.

Especialmente refiere la credibilidad que le ha merecido la versión del denunciante, corroborada por la documental obrante en el expediente administrativo consistente en el contrato de trabajo firmado, así como la autorización de residencia y de trabajo en España y la documental que acompañaba a dicha solicitud, unido a los autos. En el contrato de trabajo que obra unido a los autos, consta el contrato carácter indefinido de fecha 2 de diciembre 2010 en el que aparece el acusado Enrique en nombre de la empresa empleadora 'Chita de las Cinco Jotas S.L' así como la designación del trabajador a tiempo completo, Eulalio , con la categoría profesional de limpiador en el centro de trabajo ubicado en la Calle Panamá nº 6 de Vigo con firma y sello de la empresa. Consta también la solicitud de autorización de trabajo y residencia del denunciante, el permiso de residencia caducado, pasaporte de la República de Ecuador, así como memoria descriptiva de actividades de la empresa y perfil del puesto de trabajo, Resolución de la TGSS de asignación de número de afiliación, situación de cotización de la empresa y resolución de la subdelegación del Gobierno de Pontevedra de denegación de autorización de trabajo y residencia en España solicitadas por el denunciante con fecha 22 de febrero de 2011.

Señala el Juzgador, la nula convicción que ofrece la declaración de la acusada María Purificación , la cual incurre en multitud de contradicciones, las cuales parten de negar conocer a Inmaculada así como su participación en los hechos, negando así mismo que Eulalio le pidiera un contrato de trabajo para regularizar su situación en España, o que le acompañara a la gestoría para celebrar el contrato de trabajo, manteniendo después que conocía a Eulalio por haberle gestionado el alquiler de una habitación de un piso. Dicha declaración, expone el Juzgador, que no le resulta creíble por cuanto entra en contradicción con lo declarado en juicio por la propia Inmaculada (gestoría) , la cual reconoce conocer a María Purificación así como el hecho de que a veces actuaba como mandataria del acusado Enrique pues éste último le enviaba trabajadores para formalizar contratos de trabajo, manifestando así mismo que María Purificación acudió con el denunciante Eulalio a la gestoría para realizar el contrato de trabajo. Consta también justificante de ingreso realizado por el denunciante en cuenta bancaria abierta a nombre del hijo de la acusada María Purificación , en la que la misma consta como autorizada.

Explica también el Juzgador las razones por la que no llega a la convicción de lo declarado por el testigo Sr. Celestino , indicando además la falta de explicación racional de por qué el ingreso de dinero que supuestamente según la declaración de María Purificación ( corroborado por el testigo Don. Celestino en cuanto al alquiler de habitación) estaba destinado al pago del alquiler de habitación, no se hacía en la cuenta del tercero por cuenta del cual se realizaba la mencionada gestión. Así mismo señala el Juez a quo la contradicción de la dirección del denunciante en Vigo que se hace constar en la solicitud de autorización de residencia y trabajo en España y que consta en el expediente administrativo ( Don Bosco nº 18-1º Vigo) y donde se ubica la habitación supuestamente alquilada por Salvador ( ).

En cuanto al acusado Enrique , explica el Juzgador en el fundamento de derecho cuarto, las razones que le llevan a la convicción de su culpabilidad y participación en los hechos por los que resulta condenado. Así señala que resulta de lo manifestado por la acusada Inmaculada y por la declaración del denunciante el cual lo identifica en el acto de juicio oral. Además el conocimiento del acusado de la imposibilidad de poder hacer contrataciones por no hallarse su empresa al corriente en el cumplimiento de sus obligaciones fiscales y con la Seguridad Social( al margen de la falta de denuncia contra la gestoría) , se corrobora con la falta de abono en los términos convenidos en el aplazamiento que logró conseguir para la liquidación de las referidas deudas, a tenor de los informes emitidos por la AEAT y por la TGSS a que se refiere la resolución denegatoria de autorización de trabajo y residencia en España que consta unido a los autos.

A mayor abundamiento, consta también que con anterioridad a los hechos que son objeto de enjuiciamiento, ya habían sido suscritas ofertas de empleo a otros trabajadores extranjeros ( Sr. Arturo ) cuya solicitud de autorización de residencia temporal y trabajo también fue denegada con fecha 1 de junio de 2010, tal como se infiere del atestado, debidamente ratificado en acto de juicio oral.

El engaño por parte de los acusados, elemento que tipifica la estafa, consistió en hacer creer a Eulalio que, con el contrato de trabajo simulado que a cambio de 1500 euros le facilitaron, podía obtener el permiso de residencia o trabajo, cuando los acusados sabían que con dicho contrato no podía conseguir el referido objetivo, puesto que todos sabían ( según lo razonado anteriormente) que sin que la empresa ofertante atendiese las deudas con hacienda y la seguridad social no era factible obtener dicho permiso. Enrique conocía la situación financiera de su empresa y María Purificación actuaba como mandataria de Enrique , cobrando distintas cantidades de dinero.

SEGUNDO.- Así las cosas, hemos de destacar que no nos hallamos ante una sentencia inmotivada, caprichosa, arbitraria o estereotipada. Antes al contrario, en la sentencia se explican, de forma clara y coherente, los motivos por los que se han declarado probados los hechos con indudable trascendencia penal y que precisamente se basan en la práctica de pruebas evacuadas en el acto del juicio oral. Por tanto, sí existen pruebas, las mismas se justifican convenientemente en la sentencia y no se ha vulnerado el derecho a la presunción de inocencia del acusado.

En tal sentido, nuestro Tribunal Supremo, en Sentencias de 4 de octubre de 1999 y 26 de junio de 1998 , entre otras, señala que para poder apreciar en el proceso penal una vulneración del principio a la presunción de inocencia se requiere que en la causa exista un vacío probatorio sobre los hechos que sean objeto del proceso, o sobre alguno de los elementos esenciales de los delitos enjuiciados, pese a lo cual se dicta una sentencia condenatoria. Si, por el contrario, se ha practicado en relación a tales hechos o elementos, actividad probatoria revestida de los requisitos propios de la prueba de cargo, con sometimiento a los principios de oralidad, contradicción e inmediación, no puede estimarse la violación constitucional basada en la presunción de inocencia, pues las pruebas así obtenidas son aptas para destruir dicha presunción, quedando sometidas a la libre y razonada valoración del Tribunal de Instancia, a quien, por ministerio de la ley, corresponde con exclusividad dicha función ( artículos 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 117.3 de la Constitución Española ).

Y, en el presente supuesto, el Juzgador de instancia ha contado con material probatorio suficiente para destruir tal presunción, puesto que ha tomado en consideración toda la prueba personal, pericial y documental aportada. Dichas pruebas se han practicado, además, con todas las garantías de oralidad, inmediación y sobre todo contradicción, propias del juicio oral. La interpretación de la práctica de dichas pruebas ha sido correcta y además explicada en la propia resolución apelada. En consecuencia, hay actividad probatoria más que suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia.

TERCERO .- Se hace necesario precisar- como ya se ha dicho- que la construcción del recurso de apelación penal como una oportunidad de revisión plena sitúa al órgano judicial revisor en la misma posición en que se encontró el que decidió en primera instancia el valor material probatorio disponible para la fijación de los hechos que se declaran probados y para el tratamiento jurídico del caso.

Sin embargo, cuando la prueba tiene carácter personal, importa mucho, para una correcta ponderación de su poder persuasivo, conocer la íntegra literalidad de lo manifestado y, además, percibir directamente el modo en que se expresa, puesto que el denominado lenguaje no verbal forma parte muy importante del mensaje comunicativo y es un factor especialmente relevante a tener en cuenta al formular el juicio de fiabilidad.

El juzgador en primera instancia dispone de esos conocimientos, en tanto que el órgano competente para resolver el recurso de apelación sólo conoce del resultado de la prueba practicada, la síntesis forzosamente incompleta contenida en el acta del juicio y la grabación en DVD. Por ello, un elemental principio de prudencia (la pauta de la sana crítica aplicada al control de la valoración de la prueba en la segunda instancia) aconseja no apartarse del criterio del juzgador de primera instancia, salvo cuando el error de valoración sea patente.

Y no sucede así en este caso; tal como se ha explicado, las alegaciones de los recurrentes no ponen de manifiesto sino su legítima discrepancia con la valoración de la prueba que ha realizado, de forma correcta y adecuada, por la Juez cuya sentencia se impugna, bajo los principios de inmediación y de imparcialidad, pretendiendo sustituir su apreciación por la del titular del órgano que juzga en primera instancia.

CUARTO. - Tampoco cabe acoger la alegada infracción del principio in dubio pro reo . Como recuerda la SSTS 441/05 el principio ' in dubio pro reo ' solo '... resultará vulnerado cuando el Tribunal determine la culpabilidad del acusado reconociendo las dudas sobre la autoría del mismo o sobre la concurrencia de los elementos objetivos del delito, pero no resulta aplicable cuando el órgano jurisdiccional (...) llega a unas conclusiones, merced a la apreciación en conciencia de una bagaje probatorio de cargo conducente a afirmaciones incriminatorias llevadas a la resolución. Como precisa la STS. 27.4.98 el principio ' in dubio pro reo ', no tiene un valor orientativo en la valoración de la prueba, sino que envuelve un mandato: el no afirmar hecho alguno que pueda dar lugar a un pronunciamiento de culpabilidad si se abrigan dudas sobre su certeza, mediante la apreciación racional de una prueba en sentido incriminatorio, constitucionalmente cierta y celebrada en condiciones de oralidad, publicidad, contradicción e inmediación, esto es, en las condiciones de un proceso justo .' (...)

En consecuencia, -continúa diciendo la Sentencia citada- '.. La aplicación de dicho principio se excluye cuando el órgano judicial no ha tenido dudas sobre el carácter incriminatorio de las pruebas practicadas ( SSTS. 1.3.93 , 5.12.2000 , 20.3.2002 ,. 18.1.2002 , 25.4.2003 ).

Es decir, lo que no conlleva el in dubio pro reo , es que el juzgador deba dudar, cuando por el resultado de las pruebas practicadas, no tuvo dudas sobre el carácter incriminatorio de las mismas.

En consecuencia, el motivo ha de ser también desestimado.

QUINTO .- Por todo ello, y no existiendo motivos para considerar inmotivada, arbitraria o caprichosa la sentencia impugnada, no habiéndose vulnerado el principio de presunción de inocencia al haberse practicado prueba de cargo, habiéndose motivado la apreciación de la prueba de manera lógica, prudente y ponderada, y no resultando transgredido el principio de presunción de inocencia, procede confirmar la sentencia apelada en todos sus extremos, desestimando íntegramente los recursos interpuestos frente a la misma.

SEXTO.- Las costas de esta alzada se declaran de oficio al no apreciarse temeridad o mala fe en los apelantes.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por la representación procesal de María Purificación y el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Enrique contra la Sentencia de fecha 10 de diciembre de 2013, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Vigo, en el P.A 16/2013 , debemos confirmar y confirmamos dicha resolución. Con declaración de oficio de las costas de esta alzada.

Notifíquese el presente a las partes personadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso.

Expídase testimonio de esta resolución para su unión al rollo de Sala y para su remisión al Juzgado de procedencia, para cumplimiento de lo acordado, tomándose las oportunas notas en los libros registro de esta Sección.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.