Sentencia Penal Nº 371/2017, Audiencia Provincial de Granada, Sección 2, Rec 150/2017 de 11 de Julio de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION SEGUNDA
GRANADA
ROLLO DE APELACIÓN Nº 150/2017
PROCED. ABREVIADO Nº 78/2015 de Instrucción nº 2 de Granada
JU ZGADO DE LO PENAL Nº 2 de Granada (J.O. nº 380/2016)
La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, formada por los Ilmos. Sres. relacionados al margen,
han pronunciado EN NOMBRE DEL REY la siguiente:
SENTENCIA Nº 371 /2017
ILMOS. SRES MAGISTRADOS:
D. JOSÉ Mª SÁNCHEZ JIMÉNEZ (Presidente)
D. JUAN CARLOS CUENCA SÁNCHEZ
Dña. AURORA Mª FERNÁNDEZ GARCÍA
..............................................................
En la ciudad de Granada a once de julio de 2017.-
Examinado, deliberado y votado en grado de apelación por la Sección 2ª de esta Audiencia Provincial,
sin necesidad de celebración de vista, las diligencias de Procedimiento Abreviado nº 78/2015, instruido por
el Juzgado de Instrucción nº 2 de Granada, y fallado por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Granada, Juicio
Oral nº 380/2016, por un delito de falsedad en concurso con estafa, siendo partes, como apelante Arturo
representado por la Procuradora Dña. Mª Inmaculada Rodríguez Simón y defendido por el Letrado Dña.
Mª Rosario Bautista Reina, y como apelado el Ministerio Fiscal, actuando como ponente la Ilma. Sra. Dña.
AURORA Mª FERNÁNDEZ GARCÍA, que expresa el parecer de esta Sala.-

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Sr. Juez del Juzgado de lo Penal núm. 2 de Granada se dictó sentencia con fecha 16 de marzo de 2017 , en la cual se declaran probados los siguientes hechos: 'El día 04 de Octubre de 2012, el coacusado, Arturo , celebró un contrato de obtención de tarjeta con la entidad ALCAMPO, con nº NUM000 .

Para la perfección de este contrato, Arturo aportó una nómina del mes de agosto del año 2012 como trabajador por cuenta de la mercantil Aguacero 501 SL, nómina que indicaba una antigüedad en la empresa de 15 de febrero de 2011.

Esta nómina no reflejaba la realidad laboral, porque este acusado solo figuró de alta en Seguridad Social a cargo de esta empresa en dos periodos distintos, a saber, desde el 17-09-2012 al 23-10-2012 y desde 1-11-2012 hasta el 21-11-2012.

Tras conseguir la tarjeta, el acusado compró tres productos el día 4-10-12 y el día 09-10-2012, que incorporó a su patrimonio, pagando la primera cuota por importe de 90, 82 €, sin que haya pagado las 24 cuotas restantes del préstamo, generando un perjuicio a la entidad ONEY de 1.208, 71 €.

No ha quedado acreditado que el otro coacusado, Donato , participara en estos hechos '.-

SEGUNDO.- La parte dispositiva de dicha resolución expresa textualmente: ' 1.- DEBO CONDENAR Y CONDENO a Arturo como autor responsable de un delito consumado de falsificación en documento mercantil previsto y penado en los artículos 392 , 390.1 , 2º del Código Penal en concurso medial con un delito de estafa previsto y penado en los artículos 248 , 249 CP , a la pena de 1 año y 8 meses de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y costas que incluyen las de la acusación particular.

En concepto de responsabilidad civil el penado deberá indemnizar a la entidad ONEY en la cantidad de 1208, 71 € cantidad que deberá incrementarse en el interés legal del dinero.

2.- Que debo ABSOLVER y ABSUELVO libremente a Donato de los hechos origen del presente procedimiento, con declaración de oficio del pago de las costas causadas '.-

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de Arturo basándose en error en la valoración de la prueba. El recurrente solicita su libre absolución.-

CUARTO.- Presentado ante el Juzgado ' a quo ' el referido escrito de apelación se dio traslado a las demás partes por un plazo común de diez días, conforme al Art. 790.5º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , transcurrido el cual fueron remitidos los autos a esta Audiencia Provincial, habiéndose señalado para su deliberación, votación y fallo el día cuatro del presente, al no estimarse necesaria la celebración de vista.-

QUINTO.- Se acepta íntegramente la relación de hechos probados que contiene la sentencia apelada y que quedó antes transcrita.-

SEXTO.- No precede hacer pronunciamiento sobre las costas causadas en esta segunda instancia.-

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza el recurrente condenado en la instancia como autor de un delito de falsedad en concurso con un delito de estafa alegando error en la valoración de las pruebas que fueron llevadas al plenario con infracción del principio de presunción de inocencia, afirmando que el pronunciamiento condenatorio carece del sustento probatorio necesario, excluyendo cualquier tipo de responsabilidad en los hechos.

El recurso va dirigido a responsabilizar a otros de lo ocurrido, así, en cuanto a la falsedad de la nómina aportada para la suscripción del contrato de tarjeta con Alcampo, se indica que las inconcreciones o inexactitudes no son responsabilidad del acusado sino de otros, bien el administrador de la empresa Aguacero 501, S.L. ( Florian , en situación de rebeldía por la presente causa), bien del gestor de la mercantil, y en cuanto al delito de estafa, aduce una falta de diligencia por parte del contratante, Oney, quien debió de desplegar una actividad de protección que no realizó, permitiendo la contratación sin cerciorarse de la verdadera capacidad económica del acusado.

Por su parte, la sentencia de instancia, afirma que los hechos se muestran probados a través de las diferentes declaraciones del inculpado quien desde un inicial reconocimiento hasta la negación total de los hechos y su responsabilidad, ha mantenido versiones diferentes, no solo respecto de su conducta sino, incluso, con relación a la intervención de otros en los mismos hechos. Junto con las diferentes declaraciones del inculpado, la sentencia pone el acento en la declaración del agente policial nº NUM001 , como testigo, y la documental aportada.-

SEGUNDO.- En cuanto al error en la apreciación de la prueba hemos señalado con reiteración que una vez producida la actividad probatoria de cargo ante el Tribunal Juzgador en términos de corrección procesal, su valoración corresponde al mismo, conforme al artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ; debiendo partirse, como principio y por regla general, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante el que se ha celebrado el juicio, núcleo del proceso penal, y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías ( art. 24.2 de la Constitución Española ), pudiendo el Juzgador de instancia, desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente sus resultados, así como la forma de expresarse y conducirse las personas que en él declaran en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia. Otorgar más credibilidad a un testigo que a otro, o decidir sobre la radical oposición entre denunciante y denunciado, es tarea del Juzgador de instancia que puede ver y oír a quienes ante él declaran (S.S.T.S. de 26 de marzo de 1986, 27 de octubre y 3 de noviembre de 1995, entre muchas), si bien la estimación en conciencia no ha de entenderse o hacerse equivalente a un cerrado e inabordable criterio personal e íntimo del juez, sino a una apreciación lógica de la prueba , no exenta de pautas y directrices de rango objetivo. De ahí que el uso que haya hecho el juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio (reconocida en el artículo 741 citado), resulta plenamente compatible con el derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motiva o razone adecuadamente en la Sentencia (S.S.T.C. de 17 de diciembre de 1985, 23 de junio de 1986, 13 de mayo de 1987 y 2 de julio de 1990, entre otras), y que únicamente deber ser rectificado cuando concurre alguno de los puestos siguientes: 1) que se aprecie un manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba ; 2) que el relato fáctico sea incompleto, incongruente o contradictorio y 3) que sea desvirtuado por nuevos elementos de prueba practicados en segunda instancia.

Tomando como base la anterior doctrina se resolverán las cuestiones suscitadas en el recurso de apelación.

Ninguna duda puede establecerse sobre la falsedad de la nómina que el acusado presentó para la contratación de la tarjeta Alcampo con un límite de disposición de 1.300 euros el día 4 de octubre de 2012.

La única duda que le suscita a la Sala es si Arturo trabajó en algún momento para la mercantil Aguacero 501 S.L. CIF B-18947762 (cuyo administrador se encuentra en rebeldía por esta causa) pues resulta más que probable que ni tan siquiera lo hiciera durante los periodos que oficialmente aparecía como tal (desde el 17-09-2012 al 23-10-2012 y desde 1-11-2012 hasta el 21-11-2012), debido a la inactividad de la empresa cuya vigencia no ha dejado rastro en el tráfico mercantil salvo las altas y bajas, muy probablemente ficticias, a numerosos trabajadores.

Es obvio que el periodo al que corresponde la nómina y la antigüedad en la empresa son datos mendaces que tiene como única finalidad hacer creer a quien se le exhibe el documento, una falsa apariencia de estabilidad laboral y económica. Se alude por el acusado a un error en la mercantil al confeccionar el documento atribuible a la gestora. Nada ello se ha acreditado.

Por el contrario, si consta que el documento falso se presentó para adquirir una tarjeta con un saldo de 1.300 euros que se agotó a escasos días de su adquisición, invirtiendo el importe en un televisor y un equipo de música del que no da razón lógica y coherente el recurrente (salvo en su primera declaración policial). A fecha de la contratación, el acusado no trabajaba para la supuesta empresa y menos aún tenía la antigüedad que figuraba en el documento. En definitiva el delito de falsedad existe al cumplirse íntegramente sus presupuestos.

Respecto del delito de estafa, no consideramos que exista ningún tipo de desprotección por parte del Alcampo o su financiera Oney en la búsqueda de la realidad económica de la persona con la que contrataba.

Resulta curioso que el contrato se celebre el 4 octubre de 2012 y se presente una nómina falsa de agosto de 2012 cuando supuestamente el comprador trabajó para Aguacero 501 S.L. del 17-09-2012 al 23-10-2012, esto es, durante trece días del mes de septiembre y en la misma fecha de suscripción del contrato.

A propósito de la autoprotección del engañado recuerda la reciente sentencia de fecha 8 de junio de 2017 del Tribunal Supremo , ponente Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta, que las relaciones en el ámbito mercantil han de estar presididas por los principio de buena fe y confianza ' Por ello, el marco de aplicación del deber de autoprotección debe ceñirse a aquellos casos en que consta una omisión patentemente negligente de las más mínimas normas de cuidado o porque supongan actuaciones claramente aventuradas y contrarias a la más mínima norma de diligencia.

La STS 162/2012, de 15 de marzo recuerda que una cosa es la exclusión del delito de estafa en supuestos de engaño burdo o de absoluta falta de perspicacia, estúpida credulidad o extraordinaria indolencia, y otra que se pretenda desplazar sobre la víctima la responsabilidad del engaño, escogiendo un modelo de autoprotección o autotutela que no está definido en el tipo ni se reclama en otras infracciones patrimoniales.

Esta Sala tiene declarado sobre los deberes de autotutela o de autoprotección del perjudicado que aunque ha de evitarse que una interpretación abusiva de esta exigencia, como la que el recurrente propone, no debe desplazarse indebidamente sobre los perjudicados la responsabilidad de comportamientos en los que la intención de engañar es manifiesta, y el autor ha conseguido su objetivo, lucrándose en perjuicio de su víctima.

En este sentido la STS 228/2014, de 26 de marzo considera que 'únicamente el burdo engaño, esto es, aquel que puede apreciar cualquiera, impide la concurrencia del delito de estafa, porque, en ese caso, el engaño no es «bastante». Dicho de otra manera: el engaño no tiene que quedar neutralizado por una diligente actividad de la víctima ( STS 1036/2003, de 2 de septiembre ), porque el engaño se mide en función de la actividad engañosa activada por el sujeto activo, no por la perspicacia de la víctima. De extremarse este argumento, si los sujetos pasivos fueran capaces siempre de detectar el ardid del autor oagente del delito, no se consumaría nunca una estafa.... En definitiva, en la determinación de la suficiencia del engaño hemos de partir de una regla general que sólo debe quebrar en situaciones excepcionales y muy concretas. Regla general que enuncia la STS. 1243/2000 de 11 de julio del siguiente modo: 'el engaño ha de entenderse bastante cuando haya producido sus efectos defraudadores, logrando el engañador, mediante el engaño, engrosar su patrimonio de manera ilícita, o lo que es lo mismo, es difícil considerar que el engaño no es bastante cuando se ha consumado la estafa. Como excepción a esta regla sólo cabría exonerar de responsabilidad al sujeto activo de la acción cuando el engaño sea tan burdo, grosero o esperpéntico que no puede inducir a error a nadie de una mínima inteligencia o cuidado. ' Pues bien, en el supuesto de autos, la aportación de la tan referida nómina, se considera engaño bastante para crear una ficción y una apariencia que mueva la voluntad de contratar, en atención al importe de la nómina, la antigüedad laboral, la proximidad de la fecha al momento de suscripción del contrato, ...

Por último, nada obsta al delito de estafa el pago de la primera amortización, mecanismo comúnmente empleado para dilatar el descubrimiento de la ilícita operación.

El recuso, en definitiva será, desestimado. Recordando, por último, a la parte recurrente lo beneficioso de la condena impuesta, al no imponer el juez de instancia la pena de multa correspondiente, aun cuando lo fuera en el mínimo legal, y ello a pesar de no haber sido solicitada por las acusaciones por cuanto el principio de legalidad vence ante el principio acusatorio en materia de imposición de pena legal, tal y como fija la reciente STS de 15 de junio de 2017 , ponente Excmo. Sr. D. Luciano Valera Castro: ' Esta Sala Segunda del Tribunal Supremo adoptó el acuerdo plenario, no jurisdiccional, de fecha de 27 de noviembre de 2007, por el que, dada la vigencia del principio de legalidad no disponible por voluntad de las partes, cuando la pena que procede no es solicitada, o se solicita en medida inferior al mínimo legal, debe imponerse igualmente siquiera en la menor de la extensión posible '. Dicha posibilidad está vetada para la Sala por cuanto no cabe empeorar la situación jurídica del recurrente.-

TERCERO.- No procede hacer pronunciamiento de las costas causadas en esta segunda instancia.- Vistos los artículos citados y demás de general aplicación

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación de Arturo contra la sentencia de fecha 16 de marzo de 2017 , pronunciada por el Sr. Magistrado Juez del Juzgado Penal nº 2 de Granada en los autos de Juicio Oral nº 380/2016, debemos de confirmar y confirmamos íntegramente la misma, declarando de oficio las costas causadas en esta alzada.- Devuélvanse los autos originales, junto con testimonio de esta sentencia, de la que, además se llevará certificación al Rollo de la Sala, al Juzgado de su procedencia a los efectos oportunos. Hágasele saber a las partes que la presente resolución es firme y contra la misma no cabe recurso.- Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en segunda instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.-