Sentencia Penal Nº 371/2018, Audiencia Provincial de Albacete, Sección 2, Rec 446/2018 de 08 de Octubre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
ALBACETE
SENTENCIA: 00371/2018
-
C/ SAN AGUSTIN Nº 1 ALBACETE
Teléfono: 967596539 967596538
Equipo/usuario: 02
Modelo: SE0200
N.I.G.: 02003 51 2 2016 0000268
RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000446 /2018
Delito: IMPAGO DE PENSIONES
Recurrente: Claudio
Procurador/a: D/Dª ANA MARIA MEDINA VALLES
Abogado/a: D/Dª JUAN-MODESTO CEBRIAN SANTIAGO
Recurrido: Dionisio
Procurador/a: D/Dª MARIA REMEDIOS HORCAS RODRIGUEZ
Abogado/a: D/Dª MARIA-AMPARO PEREZ TORRES
SENTENCIA Nº371/2018
EN NOMBRE DE S. M. EL REY
Ilmos. Sres.
Presidente:
D. JUAN MANUEL SÁNCHEZ PURIFICACIÓN
Magistrados:
D. JOSÉ BALDOMERO LOSADA FERNÁNDEZ
D. MARÍA OTILIA MARTÍNEZ PALACIOS
En ALBACETE, a ocho de octubre de dos mil dieciocho.
VISTOS ante esta Audiencia Provincial en grado de apelación los autos nº 446/2018 seguidos ante el
Juzgado de lo Penal nº 1 de Albacete, sobre Impago de pensiones, siendo apelante en esta instancia Claudio
, representado por la Procuradora Dª Ana María Medina Valles, asistido por el Letrado D. Juan Modesto
Cebrián Santiago; siendo parte apelada Dionisio , representado por la Procuradora D.ª María Remedios

Horcas Rodríguez y asistido de la Letrada Dª María Amparo Pérez Torres, con intervención del Ministerio
Fiscal, y Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. MARÍA OTILIA MARTÍNEZ PALACIOS.

Antecedentes

ACEPTANDO en lo necesario los antecedentes de la Sentencia apelada y,
PRIMERO.- Por el citado Juzgado se dictó la referida Sentencia, cuya parte dispositiva dice así: FALLO: 'QUE DEBO CONDENAR y CONDENO a D. Claudio como autor penalmente responsable de un DELITO DE IMPAGO DE PENSIONES, previsto y penado en el Art. 227.1 y 3 Código Penal, con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia del art. 22.8ª C.P. y de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6ª C.P., a la pena de OCHO MESES DE MULTA a razón de SEIS euros diarios, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad cada dos cuotas no satisfechas y pago de costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

En vía de responsabilidad civil, DEBO CONDENAR y CONDENO a D. Claudio a indemnizar a Dña.

Dionisio en la cantidad de 10.195,20 euros en concepto de pensiones debidas y no satisfechas desde enero de 2014 hasta octubre de 2015, más los intereses legales.'

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación por la Procuradora Dª Ana María Medina Valles, en nombre y representación de Claudio , alega como motivos los expuestos en el escrito de apelación presentado ante el Juzgado de lo Penal nº 1 de Albacete, escrito que se da íntegramente por reproducido.



TERCERO.- Tramitado el presente recurso de apelación, con arreglo a derecho, se celebró votación y fallo del mismo, el día 8/10/2018.

Se aceptan, tanto los hechos probados que se declaran en la Sentencia de instancia como sus fundamentos jurídicos y, HECHOS PROBADOS HA RESULTADO PROBADO Y ASÍ SE DECLARA que en virtud de Sentencia de 7 de noviembre de 2011, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de DIRECCION000 , en el procedimiento de separación contenciosa 754/2010 ( confirmada por sentencia de la Audiencia Provincial de Albacete de 26 de marzo de 2013), se impuso al acusado la obligación de pagar una pensión compensatoria a Dña. Dionisio de 450 euros mensuales, actualizables conforme a las variaciones del IPC.

En virtud de sentencia de 29 de abril de 2016, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de DIRECCION000 en el divorcio contencioso 197/2014, se decretó la disolución del matrimonio formado por el acusado y Dña. Dionisio y se rebajó a 367,14 euros, la pensión compensatoria fijada a favor de ésta en la sentencia de separación. Dicha sentencia fue confirmada por sentencia de 21 de septiembre de 2017, dictada por la Audiencia Provincial de Albacete en el Rollo de Apelación 267/17.

Por sentencia de 25 de febrero de 2014, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Albacete en el Juicio oral 178/14, el acusado fue condenado como autor de un delito de impago de pensiones del art. 227 C.P., por el impago de la pensión compensatoria debida a Dña. Dionisio durante los meses de noviembre y diciembre de 2011, y durante todos los meses de 2012 y 2013, sentencia que fue confirmada por la Audiencia Provincial de Albacete por sentencia de 17 de junio de 2015.

El acusado, siendo conocedor de dicha obligación y pese a carecer de medios económicos suficientes para hacer frente a la misma, no pagó cantidad alguna por dicho concepto desde enero de 2014 hasta octubre de 2015.

Fundamentos

PRIMERO.- Se esgrime por el recurrente, en síntesis, los siguientes argumentos: -Ha quedado probado que es jubilado, pensionista y tiene unos ingresos tasados y conocidos por el tribunal.

-La denunciante oculta una serie de datos relevantes, y teniendo en cuenta que se le han retenido 4680 euros y que ha retirado 7000 euros pagados por el hijo al recurrente en virtud de una sentencia judicial, debe concluirse que ha percibido casi 12.000 euros, que junto a los pagos periódicos asciende a 14000 euros. A lo que hay que sumarle que en el procedimiento de liquidación de la sociedad de gananciales se está solicitando que con la parte que le corresponda se salden las deudas, por lo que cabe concluir que no concurre el elemento subjetivo del tipo. La parte que no abona, tras la retención efectuada en su pensión lo es por los límites de su pensión, y su necesaria subsistencia vital.

-Finalmente, se esgrime que en base a lo expuesto, y de conformidad con el principio de intervención mínima del derecho penal, nos debe conducir a que este conflicto debe resolverse en la vía civil, en el correspondiente procedimiento de liquidación de la sociedad de gananciales.



SEGUNDO.- Aunque no se dice expresamente, parte de su argumentación estriba en valorar las pruebas de forma distinta a cómo lo ha hecho la juzgadora, por lo que, con carácter previo, debemos hacer unas consideraciones al respecto.

El art. 24 de la Constitución Española consagra el principio de inocencia, que es una presunción ' iuris tantum', que puede quedar desvirtuada con una mínima, pero suficiente, actividad probatoria, producida con todas las garantías procesales, que pueda entenderse de cargo, y de la que quepa deducir la culpabilidad del encausado. Esto es se configura la presunción de inocencia como una verdad interina de inculpabilidad.

La Sentencia 131/1997 recoge una reiterada doctrina constitucional, que exige que la condena penal impuesta se funde en distintos actos de prueba, obtenidos con estricto respeto de los Derechos Fundamentales y practicados en Juicio Oral, bajo la vigencia de los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad, y que la actividad probatoria sea suficiente para generar en el Tribunal o Juzgado la evidencia de la existencia, no sólo de un hecho punible, sino también de la responsabilidad penal que en él tuvo el acusado, pues la inocencia ha de entenderse en el sentido de no autoría, no producción del daño o no participación en él ( Sentencias del Tribunal Constitucional 150/1989, 139/1991 y 76/1993 entre otras).

Ahora bien, debe recordarse que es pacífica la Jurisprudencia en el sentido de que, cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juzgador de la instancia, en uso de la facultad que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad a que esa actividad se somete, conducen a que, por regla general, deba reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hecha por el juez en cuya presencia se practicaron, siendo este juzgador y no el de alzada, quien goza de la privilegiada exclusiva facultad de intervenir en la práctica de las pruebas y de valorar correctamente su resultado. Por ello, para que el Tribunal de la segunda instancia pueda variar los hechos declarados en la primera, se precisa que, por quien se recurra, se acredite que así procede por concurrir algunos de los siguientes casos: -Inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba, llegando a conclusiones ilógicas, arbitraria o contrarias a las normas de la sana crítica -Que el relato fáctico sea oscuro, impreciso, dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio en sí mismo.

-cuando haya sido desvirtuado por probanzas practicadas en segunda instancia.

-O cuando se llegue a una conclusión distinta tras el examen de la prueba.



TERCERO.- Según indica la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 576/2001 de 3 abril la figura delictiva tipificada en el art. 227 CP constituye una segregación del tipo general de abandono de familia, incorporando al Código una específica modalidad del tipo básico, con la que el legislador trata de proteger a los miembros económicamente más débiles del cuerpo familiar frente al incumplimiento de los deberes asistenciales del obligado a prestarlos en virtud de resolución judicial o de convenio judicialmente aprobado en los supuestos contemplados en el precepto.

Los elementos constitutivos del tipo son: a) la existencia de una resolución judicial firme o convenio aprobado por la autoridad judicial competente que establezca cualquier tipo de prestación económica a favor de un cónyuge o de los hijos del matrimonio; b) una conducta omisiva por parte del obligado al pago consistente en el impago reiterado de la prestación económica fijada durante los plazos establecidos en el precepto, que actualmente son dos meses consecutivos o cuatro no consecutivos; y c) un elemento subjetivo configurado por el conocimiento de la resolución judicial y la voluntad de incumplir la obligación de prestación que aquélla impone. En este requisito se integra también la posibilidad del sujeto de atender la obligación impuesta, toda vez que cuando el agente se encuentra en una situación de imposibilidad constatada de satisfacer la prestación, esta situación objetiva excluye la voluntariedad de la conducta típica y la consecuente ausencia de la culpabilidad por estar ausente el elemento de la antijuridicidad, que vendría jurídicamente fundamentado en una situación objetiva de estado de necesidad o, más correctamente, en la concurrencia de una causa de inexigibilidad de otra conducta distinta a la realizada por el sujeto.

Así mismo la Sentencia num. 1301/2005 de 8 noviembre, afirma que el tipo del delito no se cumple únicamente por la realización objetiva del hecho. El tipo del injusto está compuesto no sólo de los elementos objetivos de naturaleza descriptiva o normativa. La acción de una persona, subsumible en un tipo penal, no es un simple proceso causal ajeno a la voluntad de esa persona, sino que estos son regidos por una voluntad, susceptible de ser graduada. Sigue diciendo esta sentencia que 'Esta vertiente subjetiva, a diferencia de la objetiva, es más difícil de probar, pues no aparece exteriorizada mediante un comportamiento sino que es precisa deducirla de un comportamiento externo. Ya señaló el Tribunal Constitucional que los elementos subjetivos del delito normalmente pueden fijarse mediante un proceso de inducción, que no implican presunción, sino su acreditación con arreglo a las reglas de la lógica a partir de unos hechos acreditados llamados doctrinalmente juicios de inferencia, resultan de los hechos externos y son susceptibles de impugnación cuando su conclusión no resulte ilógica o sea contraria a las normas de la ciencia o de la experiencia. Como señaló la STS de 20 de julio de 1990 'se trata de elementos que se sustraen a las pruebas testificales y periciales en sentido estricto. Por tanto el Tribunal debe establecerlos a partir de la forma exterior del comportamiento y sus circunstancias, mediante un proceso inductivo, que, por lo tanto, se basa en principios de la experiencia general.



CUARTO.- No se discute por el recurrente la obligación de pago, pero si es discutido si éste se ha producido, por cuanto a la vez que se dice que si no ha pagado es porque no ha podido, también se dice que ha podido abonar una cantidad superior a la reclamada.

Sin embargo, de la documentación aportada y del examen de la prueba, no puede concluirse que así sea ya que en el periodo objeto de enjuiciamiento, esto es, de enero de 2014 a octubre de 2015 aunque se le retenía la cantidad de 129 euros por un embargo del juzgado de primera Instancia nº 2 de DIRECCION000 , documentos obrantes a los folios 57,103 y 160, es por las pensiones debidas, no las corrientes , y sin que los 7000 euros que se dice que se ha cobrado la denunciante, en caso de ser así , pueda ser imputado a tal periodo puesto que la sentencia es posterior, concretamente, de fecha 6 de febrero de 2017 , folio 151, por lo que dichas pensiones no fueron abonadas en tiempo, y su posterior abono pudiera ser relevante para la responsabilidad civil pero no penal.

Sentado lo anterior, y, acreditado que no pagó ninguna pensión en el periodo enjuiciado, la siguiente cuestión a examinar es si dicho impago fue voluntario o no pagó porque no pudo, es decir, si dicho impago fue doloso existiendo voluntad de incumplir, o no se llevó a cabo ante la imposibilidad de hacerlo al carecer de recursos económicos para ello. Esto es, el debate queda constreñido a la existencia del elemento subjetivo del tipo.

El dolo, como elemento subjetivo del tipo que es, sólo puede determinarse a través de los hechos objetivos y externos que resulten acreditados, ya que al pertenecer a la conciencia, a lo interno o arcano de las personas, no se determinan de forma directa , sino a través de inferencias. Decía ya una antigua sentencia del T. S de fecha 27 de octubre de 1986 'que la prueba de los denominados hechos psicológicos , es decir , de aquellos que sólo pueden estimarse acreditados mediante inducción o inferencia, esto es, previo juicio valorativo, es ardua y dificultosa dada la imposibilidad de penetrar en el intelecto humano, arcano inexpugnable o fuente sellada, donde permanecen incógnitas las representaciones y las voliciones, debiéndose , en tales casos, indagar e inquirir lo que es indispensable conocer, acudiendo a un método ad extra, es decir, valiéndose de cuantos datos objetivos consten en la causa y de los cuales quepa inferir hasta dónde llegó el conocimiento del agente o cuáles fueron sus verdaderas intenciones'.

Pues bien, a estos efectos ha quedado probado por la documentación aportada y así lo reconoce el recurrente, que es jubilado y cobra una pensión líquida de 927,86 euros mensuales en el año 2014 y 946,71 euros en el año 2015, en catorce pagas anuales, restando ya la retención efectuada de 129 por el embargo del juzgado de primera instancia nº 2 de DIRECCION000 . A ello debemos añadir que es propietario de varias fincas rústicas, aunque se desconoce los ingresos que le puedan aportar, por lo que aunque con la misma tenga que satisfacer todos sus gastos, no podemos concluir que haya carecido de toda capacidad económica para el pago, aunque hubiese sido parcial, pero demostrativo de una voluntad de pago, que, desde luego, no queda acreditada con un impago total con los recursos económicos con los que contaba.

En este sentido, nuestro Tribunal Supremo ha distinguido perfectamente entre lo q es el impago absoluto y lo que es el caso de impagos parciales en donde es preciso analizar muy particularizadamente las circunstancias concretas del caso de cara a la valoración de la existencia del dolo necesario que exige el precepto. Así, traemos a colación la STS. de 13 de febrero de 2001, núm. 185/2001, rec. 4467/1998, que nos dice: 'C) La necesaria culpabilidad del sujeto dentro de los inexcusables principios culpabilísticos del artículo 5 del Código Penal, con la concurrencia, en este caso de omisión dolosa ( art. 12 CP ), del conocimiento de la obligación de pagar y de la voluntariedad en el impago; voluntariedad que resulta inexistente en los casos de imposibilidad objetiva de afrontar la prestación debida. En tal sentido esta Sala ya declaró en Sentencia de 28 de julio de 1999 que el precepto penal aplicado ( art. 227 CP /95) ha sido doctrinalmente criticado desde diversas perspectivas. La más relevante, porque podría determinar su inconstitucionalidad, es la de que supusiese una forma encubierta de 'prisión por deudas'. Ahora bien la prisión por deudas se encuentra expresamente prohibida por el artículo 11 del Pacto Internacional de Derechos civiles y Políticos de Nueva York, de 19 de diciembre de 1966 (B.O.E. 30 de abril de 1977), que dispone que 'nadie será encarcelado por el solo hecho de no poder cumplir una obligación contractual', precepto que se integra en nuestro Ordenamiento Jurídico, conforme a lo dispuesto en los artículos 10.2 y 96.1 de la Constitución Española. Esta norma obliga a excluir de la sanción penal aquellos supuestos de imposibilidad de cumplimiento ('no poder cumplir'), solución a la que ha de llegarse igualmente desde la perspectiva de la cláusula general de salvaguardia propia de los comportamientos omisivos, conforme a la cual el delito únicamente se comete cuando se omite la conducta debida pudiendo hacerla.

Lo anteriormente expuesto ha de completarse en un doble sentido: A) En los casos de cumplimiento parcial del débito económico debe rechazarse cualquier formal automatismo que convierta en acción típica todo lo que no sea un íntegro y total cumplimiento de la prestación económica. La antijuridicidad material de la conducta -y no sólo la antijuridicidad formal de su subsunción típica- exige la sustancial lesión del bien jurídico protegido. De ahí que ni todo abono parcial de la deuda conduce a la atipicidad de la conducta, ni ésta se convierte en delictiva cuando lo insatisfecho es de tan escasa importancia en relación con lo pagado que resulta irrelevante para integrar el delito del artículo 227.1 del Código Penal (EDL 1995/16398). Tal cuestión habrá de determinarse en caso concreto en función de las circunstancias concurrentes, excluyendo interpretaciones que supongan la consagración de la prisión por deudas con olvido de que en definitiva se trata de una modalidad típica del 'abandono' de familia.

B) En segundo lugar, de la inexistencia del delito en los casos de imposibilidad de pago no se sigue quela acusación deba probar, además de la resolución judicial y de la conducta omisiva, la disponibilidad de medios bastantes por el acusado para pagar, pues siendo este dato uno de los factores a valorar en la resolución que establezca la prestación, y siendo susceptible de actualización o alteración por modificación de las circunstancias, el hecho mismo de que se haya establecido judicialmente y se mantenga su importe permite inicialmente inferir de manera razonable la posibilidad de pago por el deudor y por lo mismo la voluntariedad de su omisión. Ahora bien: esto no obsta la posibilidad de que por el acusado se pruebe la concurrencia de circunstancias que hayan hecho imposible el pago, acreditándose así la ausencia de dolo en el impago de la prestación debida.

C) A la vista de dicha resolución es evidente que hay que distinguir siempre entre situaciones de pago parcial y aquellas otras de impago absoluto. Respecto a estas últimas lo que entiende el Tribunal Supremo es que el hecho de que una determinada prestación económica de familia se haya establecido inicialmente en el procedimiento civil correspondiente y se mantenga a lo largo del tiempo equivale razonablemente a la posibilidad de pago por parte del deudor, o sea, el acusado, deduciendo de ello, a falta de datos que justifiquen su conducta, que hay voluntariedad en el impago, todo ello salvo prueba en contrario que demuestre dicha imposibilidad. Y en base a dicho razonamiento es por lo que sitúa en la esfera del propio deudor la posibilidad de acreditar por su parte la concurrencia de causas de justificación de modo que si no lo hace debe entenderse presente el dolo que exige el precepto.

Pues bien, en el presente caso, como hemos expuesto el impago ha sido total, y constando que siempre ha estado cobrando la pensión de jubilación en la cuantía expuesta, debemos inferir que ha existido dolo en su conducta y no imposibilidad absoluta de pago.

Todo ello al margen de que en el procedimiento de divorcio solicitara la modificación de esta medida, medida que fue mantenida modificada a la baja en una pequeña cantidad (450 euros a 367,14 euros), lo que demuestra que el juez de familia también entendió que tenía recursos para abonarla.

También apuntar, que la cantidad pagada como responsabilidad civil en el juicio anterior ejecutoria 438/2015 del Juzgado de lo Penal nº 2 de Albacete solo consta que lo sea a partir de septiembre de 2015, como se afirma en el propio recurso, sin perjuicio de que su cuantía tampoco hubiera impedido el abono, siquiera parcial de dicha pensión.

En cuanto a los alegatos efectuados en relación a la liquidación de la sociedad de gananciales, intentando el recurrente que dicha liquidación sea óbice para la existencia del delito investigado, cabe decir que dicha liquidación no puede confundirse con la obligación de pago de la pensión compensatoria impuesta en el procedimiento de separación y ratificada en el de divorcio, por cuanto dicha obligación de pago es distinta y al margen de lo que a cada uno le corresponda en la liquidación de la sociedad de gananciales , sin que se pueda compensar la misma con lo que a resultas de la misma le corresponda. Cuestión distinta es que si durante el pago de dicha obligación el deudor carece de medios económicos para ello, solicite la liquidación de la misma para poder hacer frente a dicho pago, constituyendo ello un indicio de su voluntad de pago. Pero en el presente procedimiento la liquidación se insta en noviembre de 2015, como se dice en el cuerpo del recurso, esto es, con posterioridad al periodo de enjuiciamiento, por lo que no puede decirse que sea demostrativo de su voluntad de cumplir con sus obligaciones, cuando llevaba varios años sin cumplir y ha tardado todo ese tiempo en instarla.

Al hilo de ello, y dando respuesta a los alegatos vertidos en orden al principio de intervención mínima del derecho penal, no puede concluirse que sea un asunto meramente civil, sino penal porque concurren los requisitos típico de esta figura delictiva, al margen de que la responsabilidad civil del mismo pueda también reclamarse en ejecución de sentencia, aclarando que el principio de intervención mínima del derecho penal va dirigido al legislador no a los jueces, por cuanto el mismo conlleva que solo las conductas que se consideran más gravosas para la sociedad deben alcanzar la categoría de delito, y ello quien lo decide es el poder legislativo no el judicial. Y aplicado ello a este caso concreto, el legislador ha querido que el impago de la pensión alimenticia o compensatoria por su relevancia e importancia sea considerada delito, por lo que al concurrir sus requisitos, la conducta debe ser sancionada como tal.

Finalmente, en o que respecta a las alegaciones efectuadas en relación a la conducta de la denunciante, no son relevantes a los efectos de la comisión del delito objeto de enjuiciamiento.

En consecuencia, en atención a lo expuesto, el recurso interpuesto debe ser desestimado.



QUINTO.- Procede la imposición de las costas de conformidad con el Acuerdo no jurisdiccional de esta Audiencia de fecha 25 de Mayo de 2015.

VISTOS los preceptos legales de general y pertinente aplicación:

Fallo

QUE DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de Apelación interpuesto respectivamente por Dª Claudio representada por el Procurador Sr. Ana María Medina Valles contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Albacete, que en consecuencia CONFIRMAMOS, con imposición de las costas causadas en la alzada.

Contra la presente Resolución no cabe Recurso alguno.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de que proceden, con testimonio de ésta para su conocimiento y cumplimiento.

Así por ésta nuestra sentencia.