Sentencia Penal Nº 371/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 10, Rec 60/2018 de 05 de Junio de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
BARCELONA
Sección 10ª
ROLLO DE APELACIÓN RAPIDOS: 60/2018
PROCEDENCIA: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 474/2017
JUZGADO DE LO PENAL Nº 28 DE BARCELONA
SENTENCIA NÚM.
Iltmos e Ilma. Magistrados/a:
Sr. JOSE ANTONIO LAGARES MORILLO
Sr. JULIO HERNÁNDEZ PASCUAL
Sra. INMACULADA VACAS MÁRQUEZ
BARCELONA, a 5 de junio de 2018.
Vistas por la presente Sección 10ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, las presentes actuaciones,
en Rollo de Apelación de juicios rápidos número 60/2018, seguido en virtud de recurso interpuesto contra
Sentencia dictada en fecha 17 de abril de 2018 por el Juzgado de lo Penal nº 28 de Barcelona en el
Procedimiento Abreviado 474/2017 contra D. Florentino , por un delito continuado de robo con fuerza en las
cosas en grado de tentativa, en situación de libertad por esta causa.

Antecedentes

PRIMERO.- Que el tenor literal del Fallo de la sentencia apelada es el siguiente: 'Condeno a Florentino como autor de un delito continuado de robo con fuerza en las cosas en grado de tentativa, concurriendo atenuante analógica de embriaguez, a una pena de 9 meses y 1 día de prisión e inhabilitción especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al abono de las costas causadas en el presente procedimiento.

Condeno a Florentino al pago de 40 euros a favor de Dulce en concepto de indemnización civil por los daños y perjuicios causados de naturaleza patrimonial, cantidad sobre las que computarán intereses legales incrementados en dos puntos, desde la fecha de esta resolución hasta su completo pago, por eventural demora procesal, restando imprejuzgada la acción civil ejercitada por la Fiscalía de Barcelona a favor de Humberto , quien reservó la misma, si bien no tratándose del dueño del vehículo respecto del cual se determinaron los daños.

Abrase plazo de cinco días para que la testigo incomparecida, Dulce , correctamente citada (folio 88) pueda alegar lo que considere oportuno en orden a la posible multa procesal del artículo 661 LECr '.



SEGUNDO.- La defensa del acusado interpuso recurso de apelación contra la sentencia dictada, a cuya estimación se opuso la Fiscalía, acordándose la elevación de las actuaciones a esta Audiencia para resolución del recurso planteado en fecha 18 de mayo de 2018, con entrada en la Sección en fecha 29 de mayo de 2018.



TERCERO.- Por diligencia de ordenación de 29 de mayo de 2018 se acordó la formación de rollo de juicios rápidos numerado 60/2018, quedando las actuaciones pendientes de deliberación, votación y fallo al no haberse estimado necesario, para la formación de una adecuada convicción, la celebración de vista Ha sido ponente Dña. INMACULADA VACAS MÁRQUEZ quien expresa el parecer unánime de la Sala.

HECHOS PROBADOS ÚNICO.- Se acepta el relato de hechos probados de la sentencia impugnada, el cual se da por reproducido a fin de evitar repeticiones innecesarias.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso interpuesto por la defensa del acusado plantea como motivos de impugnación el error en la valoración de la prueba en relación con el elemento subjetivo del tipo del injusto, al considerar que ni el relato de hechos probados ni la fundamentación jurídica de la sentencia de instancia integran el ánimo de lucro por parte del acusado, de manera que los hechos unicamente podrían ser calificados como delito leve de daños, pero no como delito intentado de robo con fuerza; en segundo lugar, infracción de ley por la indebida aplicación de los artículos 237 , 238.3 y 240 del CP , al considerar que los hechos solo podrían ser considerados como delito leve de daños del artículos 263.1 del CP , pues no consta que el acusado se llevase ningún objeto del portamaletas de la moto, por lo que debería imponerse al acusado la pena de un mes de multa a razón de 4 euros diarios; en tercer lugar, infracción de ley por la erronea aplicación del artículo 74 del CP , al no constar acreditado que el acusado cometiera dos delitos de robo con fuerza en el momento de los hechos, y sin que se le pueda condenar a abonar responsabilidad civil toda vez que el propietario del ciclomotor no ha reclamado nada.

Razones por las que solicitaba el dictado de una sentencia absolutoria para su defendido con todos los pronunciamientos favorables al mismo; subsidiariamente, se le condene por la comisión de un delito leve de daños a la pena de un mes de multa a razón de 4 euros diarios; y subsidiariamente se le condena a la pena de 6 meses de prisión por un delito de robo con fuerza en tentativa y un mes de multa por el delito leve de daños, y sin declaración de responsabilidad civil.

Por el Ministerio Fiscal se opuso a la estimación del recurso planteado.



SEGUNDO .- Alegado error en la valoración probatoria, en este punto conviene recordar que el Tribunal Constitucional viene manteniendo que en el recurso de apelación, el órgano revisor, se encuentra en la misma posición que el Juez para la determinación de los hechos y puede, en su caso, efectuar una nueva ponderación y valoración de la prueba practicada. No obstante, a partir de la STC 167/2002, de 18 de septiembre , se ha venido precisando en qué términos puede el tribunal de apelación realizar dicha nueva valoración, en particular de las pruebas personales (testificales, declaración de acusado), para conjugar dicha facultad con el respeto a las garantías constitucionales de inmediación y contradicción, que integran el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ). Y, a partir, de diversas sentencias que cita del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (SS 26 Mar. 1988 --caso Ekbatani contra Suecia --, 8 Feb. 2000 -- caso Cooke contra Austria y caso Stefanelli contra San Marino --; 27 Jun. 2000 --caso Constantinescu contra Rumania --; y 25 Jul. 2000 --caso Tierce y otros contra San Marino --) en interpretación del art. 6.1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos , llega a la conclusión de que 'en el ejercicio de las facultades que el art. 795 LECrim . otorga al Tribunal ad quem deben respetarse en todo caso las garantías constitucionales establecidas en el art. 24.2 CE ' y que, cuando el objeto del recurso de apelación exige un pronunciamiento de culpabilidad o inocencia (ordinariamente cuando el acusado es absuelto en primera instancia y se solicita por la parte acusadora su condena en segunda instancia) ,que obliga a valorar y ponderar las declaraciones de los acusados, ya en sede policial o de instrucción y en el acto de juicio oral, 'el respeto a los principios de inmediación y contradicción, que forman parte del derecho a un proceso con todas las garantías, exigía que el Tribunal de apelación hubiera oído personalmente a los demandantes de amparo, en orden a llevar a cabo aquella valoración y ponderación'.

Dicho criterio se ha consolidado en numerosas sentencias posteriores. Un ejemplo es la STC 217/06, de 18 de julio : 'debe recordarse que es jurisprudencia ya reiterada de este Tribunal, iniciada en la STC 167/2002, de 18 de septiembre (LA LEY 7757/2002) (FFJJ 9 a 11) y seguida en numerosas Sentencias posteriores (entre las últimas, SSTC 24/2006, de 30 de enero (LA LEY 10981/2006), 91/2006 (LA LEY 36227/2006) y 95/2006 (LA LEY 36219/2006), de 27 de marzo, y 114/2006, de 5 de abril (LA LEY 35961/2006)), que el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción, contenidos en el derecho a un proceso con todas las garantías, impone inexorablemente que toda condena se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente y en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción, por lo que, cuando la apelación se plantee contra una Sentencia absolutoria y el motivo de apelación concreto verse sobre cuestiones de hecho suscitadas por la valoración o ponderación de pruebas personales de las que dependa la condena o absolución del acusado, resultará necesaria la celebración de vista pública en la segunda instancia para que el órgano judicial de apelación pueda resolver tomando un conocimiento directo e inmediato de dichas pruebas. E, igualmente, que la constatación de la anterior vulneración determina también la del derecho a la presunción de inocencia si los aludidos medios de prueba indebidamente valorados en la segunda instancia son las únicas o esenciales pruebas de cargo en las que se fundamente la condena.

Más en concreto, y por lo que se refiere a la valoración de pruebas indiciarias, este Tribunal ha hecho especial incidencia en que también concurre la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías, cuando en la segunda instancia y sobre la base de indicios que provienen inequívocamente de una valoración de pruebas personales, se corrigen las conclusiones del órgano a quo, sin celebrar nueva vista ni haber podido, por tanto, examinar directa y personalmente dichas pruebas ( SSTC 189/2003, de 27 de octubre (LA LEY 10388/2004), FJ 5, y 114/2006, de 5 de abril (LA LEY 35961/2006), FJ 2).' Pronunciamientos que tampoco están exentos de precisiones. Como las citadas en STC de 11 de diciembre de 2006 : 'En cambio, y como hemos puesto de relieve, entre otras, en la STC 119/2005, de 9 de mayo (LA LEY 12525/2005), FJ 2, no habrá de ser de aplicación dicha doctrina cuando la condena en segunda instancia se haya basado en una nueva y distinta valoración de las pruebas documentales, porque, dada su naturaleza, no precisan de inmediación, ni tampoco cuando el núcleo de la discrepancia entre la sentencia absolutoria y la condenatoria atañe una cuestión estrictamente jurídica, para cuya valoración no será necesario oír al acusado en un juicio público. Abundando en esta idea, las SSTC 272/2005, de 24 de octubre (LA LEY 10579/2006), ó 80/2006, de 13 de marzo (LA LEY 23350/2006), FJ 3, han subrayado, en similares términos, que 'no cabrá efectuar reproche constitucional alguno cuando la condena pronunciada en apelación (tanto si el apelado hubiese sido absuelto en la instancia como si la Sentencia de apelación empeora su situación) no altera el sustrato fáctico sobre el que se asienta la Sentencia del órgano a quo, o cuando, a pesar de darse tal alteración, ésta no resulta del análisis de medios probatorios que exijan presenciar su práctica para su valoración o, finalmente, cuando el órgano de apelación se separe del pronunciamiento fáctico del Juez de instancia por no compartir el proceso deductivo empleado a partir de hechos base tenidos por acreditados en la Sentencia de instancia y no alterados en la de apelación, pero a partir de los cuales el órgano ad quem deduce otras conclusiones distintas a las alcanzadas por el órgano de instancia, pues este proceso deductivo, en la medida en que se basa en reglas de experiencia no dependientes de la inmediación, es plenamente fiscalizable por los órganos que conocen en vía de recurso sin merma de garantías constitucionales'.

Criterios de doctrina constitucional que han de hacerse compatibles con las normas procesales del recurso de apelación, actualmente contenidas en los arts. 790 y 791 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal reguladores del recurso de apelación en el ámbito del procedimiento abreviado, y que conducen a la imposibilidad de reproducir los medios de prueba ya practicados en tiempo y forma en primera instancia. Las consecuencias prácticas aparecen claras en la medida en que queda vedado al tribunal de apelación realizar una nueva valoración de las mismas, salvo en los exclusivos supuestos en que tenga por objeto medios de prueba no personales o en que la que hubiere realizado el juez en primera instancia resulte irrazonable o ilógica.



TERCERO : Pues bien, en el caso de autos, el primer motivo impugnativo tiene por objeto denunciar que en el relato fáctico declarado probado no se ha incluido el ánimo de lucro como elemento típico de naturaleza descriptiva que forma parte del tipo de robo con fuerza en las cosas por el que ha sido condenado el recurrente, lo que impediría, según el criterio del recurrente, la subsunción de su conducta en el precitado tipo penal, y conduciría necesariamente al dictado de un pronunciamiento absolutorio.

El motivo debe ser desestimado.

La Sala admite, que puede haber casos en que de la propia redacción objetiva de los hechos no se infiera que el sujeto activo actuara con el necesario elemento subjetivo que permite subsumir su conducta en un tipo delictivo concreto. Sin embargo, es doctrina reiterada del Tribunal Supremo, entre otras SSTS 36/2002 o 104/2000 -referidas en concreto al ánimo de lucro -, que si de la redacción del factum es perfectamente inferible unívoca, lógica, racionalmente y conforme a las máximas de la experiencia humana común la existencia del elemento subjetivo típico integrante del concreto delito del que acuse el Ministerio Fiscal (ánimo de matar, de menoscabar la integridad corporal, ánimo lúbrico, ánimo de lucro , . . . etc.), éste no será necesario que se incluya en la redacción de los hechos probados . En el caso de autos, del relato fáctico declarado probado, se infiere con absoluta diafanidad la presencia de dicho elemento subjetivo, pues de ningún otro modo puede interpretarse el pasaje que sigue: 'el acusado.... se dirigió hasta una motocicleta marca Honda, modelo SH 300, matrícula ....QXF , utilizada por Humberto , aparcada ante el número 92 de esa calle y apalancando con un objeto abrió el portamaletas, que se encontraba vacío, para luego acercarse a un ciclomotor marca Piaggio, modelo Vespa 50, matrícula W-....-TSY , propiedad de Dulce , estacionado a pocos metros y con la presión de sus manos arrancó el maletín auxiliar, que contenía un par de botellas de refresco, causando desperfectos por valor de cuarenta euros, momento fue preguntado sobre lo que estaba haciendo y marchó con el portaequipajes, siendo retenido, finalmente, hasta que llegó la Policía que le detuvo...' Ningún ánimo distinto al de lucro, puede inferirse o desprenderse de la redacción señalada, pues resulta meridiano que el acusado pretendía llevarse los objetos que pudiera contener el portamaletas de la motocicleta, y al abrirlo y ver que nada había en su interior, se dirigió, seguidamente a otro ciclomotor que igualmente forzó hasta conseguir arrancarlo, marchándose con él cuando fue reprochado en su comportamiento por los testigos presenciales, que lo retuvieron hasta la llegada de la Policía y recuperaron así el portaequipajes que había sido arrancado por el acusado y que pretendía incorporar a su patrimonio.

Todo lo cual no tiene otra subsunción que en el necesario ánimo de lucro que preside el tipo de robo y que se encuentra presente en las dos conductas llevadas a cabo por el acusado en relación con cada uno de los vehículos que resultaron forzados.



CUARTO : En segundo lugar se alega por el recurrente infracción de ley por entender que los hechos tendrían encaje en el delito leve de daños del art. 263 del CP , pero no en el delito de robo con fuerza en las cosas por el que ha resultado condenado. Así, dispone el art. 237 del CP que son reos de robo los que, con ánimo de lucro, se apoderaren de cosas muebles ajenas empleando fuerza en las cosas para acceder o abandonar el lugar donde éstas se encuentran o violencia o intimidación en las personas, sea al cometer el delito, para proteger la huída o sobre los que acudiesen en auxilio de la víctima o que le persiguieren. Por su parte el apartado 3º del artículo 238 del CP establece que son reos de delito de robo con fuerza en las cosas los que ejecuten el hecho con factura de armarios, arcas u otra clase de muebles u objetos cerrados o sellados o forzamiento de sus cerraduras o descubrimientos de sus claves para sustraer su contenido, sea en el lugar del robo o fuera del mismo.

En el caso de autos, la inferencia condenatoria realizada por el juzgador de instancia se considera correcta toda vez que tiene su fundamento en la prueba practicada a su presencia, de la que se resultan todos y cada uno de los elementos del tipo penal antedicho. Así, acreditado el ánimo de lucro como se ha dicho en el fundamento jurídico anterior, de la testifical prestada por los Sres. Samuel y Humberto resulta acreditado que el acusado forzó ambos vehículos con la intención de sustraer los objetos que hubiera en su interior, pues de ningún otro modo se explica que tratara de marcharse del lugar con el portamaletas que había sido arrancado del ciclomotor Piaggio. Y sin que la versión ofrecida por el acusado tenga el más minimo soporte probatorio, en primer lugar porque choca frontalmente con lo manifestado por el testigo Sr. Samuel , que le observó manipular el portaequipajes de la motocicleta de su compañero de trabajo, y seguidamente arrancar el portamaletas de la motocicleta. Y en segundo lugar, porque el acusado niega haber tenido intervención alguna en relación con la motocicleta Honda, lo cual se contradice con el acta de comprobación de daños obrante en la causa. Y en tercer lugar porque si solamente hubiera tropezado con el ciclomotor y al caer éste se hubiera arrancado el portamaletas, nada explica que el mismo tratara de marcharse con él al ser reprendido por los testigos de su comportamiento.

Y sin que haya resultado acreditada relación alguna entre el acusado y el titular del ciclomotor que le autorizara a llevarse el portamaletas en el mismo, pues aún cuando hipoteticamente pudiera pensarse que existiera alguna relación entre ambos que le permitiera intervenir en relación al ciclomotor, resulta ilógico entender que dicha autorización alcanzara a extraer el portaquipajes, causando desperfectos al vehículo.

De manera que la valoración probatoria efectuada en la instancia y la calificación juridica de los hechos como delito de robo con fuerza se considera ajustada y conforme a la Ley, debiendo ser desestimado con ello el segundo motivo de impugnación alegado.



QUINTO : Por último discute el recurrente la continuidad delictiva apreciada en la sentencia de instancia, al considerar que los hechos debía ser califidados como delito de robo con fuerza en tentativa y un delito leve de daños, por falta del elemento subjetivo del injusto.

En este punto, si bien la Sala no considera adecuada a Derecho la calificación como delito leve de daños, por los motivos argumentados en el fundamento jurídico anterior, si que entiende que nos encontramos ante un caso de 'unidad de acción', es decir, aquella conducta que, persiguiendo un único designio, se realiza en 'unidad de acto'.

De esta forma, la conducta del acusado perseguía un único fin (hacerse con bienes de valor), dirigido a un mismo objetivo (el patrimonio ajeno), sin que se aprecie una clara diferenciación o separación entre las acciones delictivas, por cuanto se trata de sustracciones que si bien es cierto afectan a dos propietarios diferentes, se producen en la misma calle y de forma coetánea, pues al percatarse el acusado que el primer vehículo no tenía ningún bien que pudiera sustraer, se dirige hacia el ciclomotor que se encontraba junto a aquel.

Como se refleja en la STS 20-9-2012 , con cita de las SSTS 190/2000 , 461/2006 , 1018/2007 , 563/2008 y 1075/2009 : El delito continuado nace de una pluralidad de acciones que individualmente contempladas son susceptibles de ser calificadas como delitos independientes pero que desde una perspectiva de la antijuricidad material se presentan como una infracción unitaria, pero no es una figura destinada a resolver en beneficio del reo, los problemas de aplicación de penas que plantea el concurso de delitos, sino como una verdadera 'realidad jurídica', que permite construir un proceso unitario sobre una pluralidad de acciones que presentan una determinada unidad objetiva y subjetiva.

De este modo, hay unidad de acción y no una pluralidad de acciones, entendidas ambas en el sentido de relevancia penal, cuando la pluralidad de actuaciones sean percibidas por un tercero, no interviniente, como una unidad por su realización conforme a una única resolución delictiva y se encuentren vinculadas en el tiempo y en el espacio.

Por tanto, para afirmar la unidad de acción se requiere: desde el punto de vista subjetivo, que concurra un único acto de voluntad encaminado a la realización de toda la dinámica delictiva. Como elementos o condicionamientos objetivos de esta actividad, que todos los actos estén vinculados espacial y temporalmente, pues la disgregación de la dinámica delictiva en uno y otro sentido pueden romper la identidad que reclama la voluntad única. Y, desde la óptica normativa, que se dé la identificación en la tipología delictiva. Identidad que hemos apreciado al entender que ambas conductas cumplirían los elementos del delito de robo con fuerza, excluyendo la calificación como delito de daños pretendido por la defensa.

Siendo así, cuando se produce una repetición de acciones separadas por ocasiones temporales diferentes, más o menos distantes en su cronología, en este supuesto no hay unidad natural de la acción, sino diferentes actuaciones que pueden ser consideradas o bien como un concurso real de delitos o como un delito continuado. Tanto la teoría de la ficción, como la teoría realista o la de la realidad jurídica, parten de la admisión de una pluralidad de hechos, que se integran bajo la figura del delito continuado ( STS. 867/2002 ), para cuya apreciación, como ya hemos señalado, es necesario que exista una separación temporal o espacio-temporal entre las distintas acciones consideradas, que permita afirmar la independencia ontológica de unas respecto de las otras, las cuales son también producto de distintos impulsos o actitudes psicológicas o motivacionales.

Todas ellas, aisladamente consideradas reúnen los requisitos del tipo. Estaríamos, en principio, ante varios delitos, es decir, varias acciones constitutivas de delito, que por aplicación del artículo 74 del Código Penal , vendrían a integrar un solo delito de carácter continuado, pues aquellos distintos impulsos formarían parte de un plan preconcebido o supondrían el aprovechamiento de idéntica ocasión ( SSTS. 885/2003 y 760/2003 ).

Sentado lo anterior, y como se ha anticipado, en el presente supuesto esta Sala entiende que la dinámica delictiva que nos ocupa se ha de calificar como un supuesto no de continuidad delictiva, sino de unidad de acción, pues las referidas sustracciones se produjeron de forma coetánea, en el mismo lugar, sin que se acredite una diferenciación temporal entre los actos desarrollados. Lo cual debe tener significación en la individualización de la pena, pues excluyendo la continuidad delictiva, y haciendo nuestras todas las argumentaciones contenidas en la sentencia en relación con la individualización de la pena, y con la incidencia de la circunstancia atenuante analógica de embriaguez, así como el grado de ejecución alcanzado en tentativa, procede imponer al acusado la pena mínima de prisión de 6 meses con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Y en materia de responsabilidad civil, ejercida la acción civil por el Ministerio Fiscal en nombre del propietario del ciclomotor Piaggio matrícula W-....-TSY , lo cierto es que no consta en las actuaciones que se hubiera efectuado ofrecimiento de acciones al mismo ni la usuaria del ciclomotor compareció al acto de juicio a fin de reclamar la correspondiente indemnización, por lo que acreditado el importe de los daños, procede condenar al acusado a indemnizar la cantidad de 40 euros al propietario del ciclomotor, si una vez efectuado el ofrecimiento de acciones en sede de ejecución de sentencia, el mismo reclamase indemnización.



SEXTO : Se declaran de oficio las costas causadas en esta instancia, al no apreciarse temeridad en el recurso.

Vistos los preceptos legales citados, razonamientos jurídicos expuestos y demás normas de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que con ESTIMACIÓN PARCIAL del recurso de apelación interpuesto por la defensa del Sr. Florentino contra la sentencia condenatoria dictada en fecha 17 de abril de 2018 por el Juzgado de lo Penal nº 28 de Barcelona, REVOCAMOS parcialmente la misma en el sentido de excluir la continuidad delictiva, y CONDENAMOS al acusado como autor de un delito de robo con fuerza en las cosas en grado de tentativa, con la atenuante analógica de embriaguez, a la pena de 6 meses de prisión, con inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como a abonar las costas del juicio. En materia de responsabilidad civil, Florentino deberá indemnizar en la cantidad de 40 euros al propietario del ciclomotor marca Piaggio matrícula W-....-TSY , si una vez efectuado el ofrecimiento de acciones al mismo en sede de ejecución de sentencia, reclamase indemnización por los perjuicios sufridos. Declaramos de oficio las costas procesales que hubieran podido devengarse en esta alzada.

Notifíquese la presente sentencia a las partes informándoles de que contra esta resolución cabe interponer recurso de casación por infracción de ley por el motivo previsto en el nº 1 del art. 849 Lecrim que habrá de prepararse ante este Tribunal dentro de los cinco días siguientes a la notificación de la resolución.

No preparado el recurso o una vez resuelto éste devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, con testimonio de esta Sentencia a los efectos legales oportunos, debiendo el citado Juzgado acusar recibo para la debida constancia en el Rollo correspondiente.

La presente sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, la pronunciamos y firmamos. Doy fe.