Sentencia Penal Nº 371/2018, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 3, Rec 793/2018 de 24 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CORDOBA SECCION nº 3
Calle Isla Mallorca s/n
14011 CORDOBA
Tlf.: 957745071, neg A, B, EG, MP) 957745072 (neg D, RC, M, Y). Fax: 957002379
NIG: 1405343220180001012
RECURSO: Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 793/2018
ASUNTO: 300900/2018
Proc. Origen: Juicio Rápido 141/2018
Juzgado Origen : JUZGADO DE LO PENAL nº 6 DE CORDOBA
Negociado: M.
Apelante:. Elisa
Abogado:. INMACULADA CONCEPCION MADRID-SALVADOR RAMIREZ
Procurador:. JUAN MANUEL MONTIJANO LOPEZ
Apelado: Victor Manuel
Abogado: DAVID GARCIA URBANO
Procurador: MARIA DEL MAR MARTINEZ SALMERON
SENTENCIA nº 371/18
Iltmos. Sres.
PRESIDENTE:
Félix Degayón Rojo.
Magistrados
Juan Luis Rascón Ortega.
José Francisco Yarza Sanz.
En la ciudad de Córdoba, a 24 de septiembre de 2018.
La Sala ha visto el recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada en los autos referenciados,
en los que han sido partes el Ministerio Fiscal, Elisa , asistida de la Abogada INMACULADA CONCEPCION
MADRID-SALVADOR RAMIREZ y representada por el Procurador JUAN MANUEL MONTIJANO LOPEZ, y Victor
Manuel asistido del Abogado DAVID GARCIA URBANO y representado por la Procuradora MARIA DEL MAR

MARTINEZ SALMERON y pendientes en virtud de apelación interpuesta por Elisa . Ha sido designado ponente
el Magistrado don José Francisco Yarza Sanz.

Antecedentes

PRIMERO.- Seguido el juicio por sus trámites, por el Ilmo. Sr. Magistrado- Juez de lo Penal nº 6 de Córdoba se dictó sentencia con fecha 2/5/18, en la que constan los siguientes Hechos Probados: En el seno de las diligencias urgentes 7/18, el juzgado de instrucción número uno de DIRECCION000 , en fecha de 18 de enero de 2018, dictó auto en virtud del cual se concedía orden de protección a favor de Elisa , imponiendo al acusado, Victor Manuel , mayor de edad y sin antecedentes penales computables, la prohibición de aproximarse a Elisa a una distancia inferior a los 200 m así como a su domicilio y lugar de trabajo, siendo notificado dicho auto al acusado ese mismo día bajo el apercibimiento legal correspondiente.

Por virtud de sentencia de 1 de febrero de 2018, dictada por el juzgado de lo penal número tres de Córdoba , el acusado fue condenado como autor de un delito de malos tratos en el ámbito familiar y un delito de amenazas leves en el ámbito familiar a la pena de, entre otras, prohibición de aproximarse a Elisa a una distancia inferior a los 200 m, así como a cualquier lugar donde esta se encontrará, su domicilio y lugar de trabajo, por tiempo de un año y 10 meses por cada uno de los delitos.

El acusado era perfectamente conocedor de la prohibición acordada.

Como consecuencia de la existencia de dicha prohibición, el acusado, Victor Manuel , ha procurado entregar a los dos niños menores de edad que tiene en común con la denunciante, respetando la orden de alejamiento, de manera que unas veces aproximándose al domicilio de Elisa , u otros lugares, siempre ha entregado a los niños por medio de terceras personas o incluso acercándose éstos al domicilio, sin que Victor Manuel se adentre en la zona a donde alcanza la orden de protección.

El día 5 de abril de 2018 sobre las 20:00 horas, el acusado se personó en el domicilio de la denunciante, sito en la CALLE000 de DIRECCION001 , con la finalidad de dejar allí a los dos hijos menores de edad, entregándolos a la actual pareja de Elisa , que de forma casual se encontraba en las inmediaciones, sin que conste que el acusado se acercara a la distancia inferior a los 200 m que venía acordada en el auto y en la sentencia antes citadas.

En fecha de 18 de febrero de 2017 el juzgado de primera instancia e instrucción número uno de DIRECCION000 dictó auto en virtud del cual se concedía a favor de Elisa la obligación a cargo del acusado de contribuir en concepto de alimentos favor de sus hijos menores de edad en la cantidad de 300 € mensuales, cantidad que debería entregar a su ex mujer, Elisa , debiéndose actualizar el importe anualmente con arreglo al Indice de Precios al Consumo. A pesar de ello Victor Manuel abonó en el mes de febrero 40 € y en el mes de marzo la cantidad de 20 €. Ha quedado acreditado que el motivo del impago de la pensión alimenticia a cargo del acusado lo fue la imposibilidad económica de contribuir a los alimentos, dado que Victor Manuel se encuentra en paro, careciendo de todo tipo de recursos económicos para afrontar dicha obligación, puesto que cobra unos 400 euros mensuales, y, sin ser de la localidad, debe pagar un alquiler, su propio sustento, deudas, y otro tipo de cargos de carácter económico.



SEGUNDO.- En la expresada sentencia consta el siguiente Fallo: Que debo absolver y absuelvo a Victor Manuel de los delitos de quebrantamiento de condena y de impago de pensiones alimenticias, de que fue acusado con todos los pronunciamientos favorables, con declaración de las costas procesales de oficio.

Álcense, en su caso, las medidas cautelares acordadas en las actuaciones.



TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación procesal de Elisa , que fue admitido a trámite; y puesta de manifiesto la causa a las demás partes personadas, se han opuesto al citado recurso.



CUARTO.- Elevadas las actuaciones a la Audiencia Provincial, fueron turnadas a esta Sección Tercera, formándose el correspondiente rollo de apelación.

HECHOS PROBADOS Se aceptan íntegramente los hechos probados de la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO: La Acusación Particular interesa en su recurso que el acusado, que ha quedado absuelto de un delito de quebrantamiento de una prohibición judicial de acercamiento y otro de impago de pensiones, sea condenado, toda vez que sería bastante para demostrar su comisión, en cuanto al primero, con una diligencia extendida por la Guardia Civil (folio 12 del atestado) según la cual, entrevistados con la denunciante ésta les habría dicho que la distancia entre el lugar donde había sido visto el denunciado y su propio domicilio era de cien metros, en tanto que, por lo que respecta al segundo, el mero reconocimiento por parte del acusado de percibir 420 euros mensuales ya constituiría admisión de lo voluntario del impago por su parte de la pensión establecida judicialmente para sus dos hijos menores.

No obstante, dado que la sentencia que se apela es absolutoria y el único motivo de la apelación es la errónea valoración efectuada por el juez respecto de la prueba, debemos atenernos a la doctrina sentada por el Tribunal Constitucional en su Sentencia de Pleno 167/02, de 18 de septiembre, que viene a concluir la imposibilidad por parte del Tribunal de revisar la precisión probatoria de aquellas pruebas de carácter personal que se practicaron a presencia del juez de lo penal, bajo los principios de inmediación y contradicción, como son la declaración del acusado y de los testigos o peritos.

El máximo intérprete de la Constitución ha venido manteniendo que el órgano de apelación no puede operar una modificación de los hechos probados que conduzca a la condena del acusado, si tal modificación no viene precedida del examen directo y personal de los acusados o testigos en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción. Es decir, para revocar en sentido condenatorio, es exigible que el Tribunal de apelación oiga personalmente a los testigos, peritos y acusados que hayan prestado testimonio y declaración en el acto del juicio, dado el carácter personal de estos medios de prueba, a fin de llevar a cabo su propia valoración y ponderación y corregir la efectuada por el órgano de instancia.

La jurisprudencia del Tribunal Constitucional ha sido desarrollada en las sucesivas resoluciones que se han enfrentado a la misma situación, entre ellas la dictada el 12 de noviembre de 2012 (ROJ: STC 201/2012), en relación al hecho de que, invocada la apreciación errónea apreciación de la prueba, ha de respetarse la exigencia de publicidad, inmediación y contradicción para proceder a una nueva valoración de la prueba en la segunda instancia.

Hasta el extremo de que, en la actualidad, el artículo 790, 2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal exige, en su último párrafo, que cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para la anulación de la Sentencia absolutoria que se justifique la insuficiencia o falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna de las pruebas practicadas, y aparte de no solicitar la apelante la nulidad de la sentencia, sino directamente la condena del acusado, inviable conforme a lo establecido en el artículo 792, 2 de la misma Ley de Enjuiciamiento, que expresamente la prohíbe cuando, como es el caso, la absolución en la primera instancia es discutida solo por error en la apreciación de las pruebas, se opone a una valoración judicial de las mismas que no puede calificarse de ilógica, ya que el mero hecho de que haya en los autos una diligencia en el atestado policial, cuyo valor es el de mera denuncia y no prueba, no puede contrarrestar la más que razonable ponderación que el juzgador hace de la efectivamente practicada en su presencia, reducida a lo declarado por los testigos propuestos por el Fiscal, petición a la que se adhirió la Acusación Particular, que, de haber estimado de interés lo manifestado por los agentes de la Guardia Civil en la 'diligencia de resultado de gestiones', hubiera debido proponer su presencia como testigos en el juicio.

Entretanto, el juzgador ha tomado en consideración lo declarado en su presencia por la denunciante y por su actual pareja, según los cuales el proceder del acusado se ha caracterizado, precisamente, por valerse de terceras personas a la hora de reintegrar a los hijos comunes al domicilio materno y así evitar vulnerar la prohibición judicial de acercamiento.

La percepción judicial directa de la prueba es, en este caso, crucial, pues, como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de marzo de 2015 (ROJ: STS 824/2015), la prueba testifical requiere que se realice el examen 'directo y personal' -esto es, con inmediación- de las personas cuya declaración va a ser objeto de nueva valoración. Este examen 'personal y directo' implica la concurrencia temporo-espacial de quien declara y ante quien se declara, pues la garantía constitucional estriba tanto en que quien juzga tenga ante sí a quien declara como en que el declarante pueda dirigirse a quien está llamado a valorar sus manifestaciones, de manera que no puede este tribunal otorgar a las manifestaciones efectuadas por testigos y acusado una significación distinta, al no haberlas presenciado.

Por otra parte, las únicas pruebas de cargo que pueden ser valoradas con eficacia enervante de la presunción de inocencia son las practicadas en el juicio oral bajo los principios de oralidad, inmediación y contradicción, y, ordinariamente, de publicidad, mientras que las diligencias practicadas en la fase de instrucción son solamente medios de investigación que permiten preparar la decisión sobre la apertura del juicio oral e identificar y asegurar los medios de prueba. Por mucho que esta regla general admite (según señala, entre otras, la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de marzo de 2014, ROJ: STS 1215/2014), excepciones, pues no puede negarse todo valor probatorio para cualquier caso a las diligencias sumariales, tales excepciones han de cumplir algunos requisitos o exigencias mínimos y no deben ser extendidas a supuestos distintos.

En cualquier caso, siempre ha de prevalecer el derecho del acusado a no sufrir una condena a menos que la culpabilidad haya quedado establecida más allá de toda duda razonable, lo que supone que el acusado llega al juicio como inocente y sólo puede salir de él como culpable si su primitiva condición es desvirtuada plenamente a partir de las pruebas aportadas por las acusaciones (doctrina constante recordada entre otras muchas por la Sentencia del Tribunal Constitucional de 8 de abril de 2013, ROJ: STC 78/201), algo que, de modo razonado, con arreglo a pruebas practicadas en el juicio, excluye la Sentencia apelada.



SEGUNDO: Por lo que respecta a la absolución por el delito de abandono de familia por impago de pensiones impuestas por la autoridad judicial para atender a los alimentos de los hijos menores, que ascienden a trescientos euros al mes, debemos recordar que la situación económica del acusado, según la reconoce el propio recurso, es la de una persona que percibe poco más de cuatrocientos euros mensuales por una pensión, y, además, el juzgador ha tenido por acreditado, en función de la prueba restante, personal, aunque la apelante lo cuestiona, que con ello ha de hacer frente al pago de un alquiler y a su propio sustento, entre otros gastos, con lo que con sus ingresos actuales no podría atender a la pensión indicada.

Por consiguiente, este tribunal no puede hacer otra cosa que respetar dicha valoración, puesto que, según se ha puesto de manifiesto en el anterior fundamento jurídico de esta Sentencia, en ausencia de prueba que, con respeto al principio de inmediación, se haya propuesto y admitido en la apelación, no cabe realizar otra acerca de las manifestaciones que en el juicio se realizaron, y mucho menos trocar en condenatoria una Sentencia que, en atención a dichas pruebas, fue absolutoria, porque con dicha situación económica resulta razonable afirmar, como hace el juzgador de instancia, la falta de voluntad de impago por parte del Sr. Victor Manuel , respecto de los alimentos a los que acreedores su hijos.

Con arreglo a dicha prueba, la omisión en el cumplimiento de la obligación vendría motivada por la falta de capacidad económica por parte del acusado, que hace inviable la aplicación del artículo 227 del Código Penal.

El motivo ya lo puso de manifiesto el Tribunal Supremo en la Sentencia de 13 de febrero de 2.001 (ROJ: STS 970/2001), que partía de que la omisión propia de este delito, dolosa, precisa, además del conocimiento de la obligación de pagar, de la voluntariedad en el impago; voluntariedad que resulta inexistente en los casos de imposibilidad objetiva de afrontar la prestación debida. Añadía una mención al artículo 11 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, integrante de nuestro ordenamiento por la vía de los artículos 10, 2º y 96, 1º de la Constitución, que obliga a excluir de la sanción penal aquellos supuestos de imposibilidad de cumplimiento, solución a la que ha de llegarse igualmente desde la perspectiva de la cláusula general de salvaguardia propia de los comportamientos omisivos, conforme a la cual el delito únicamente se comete cuando se omite la conducta debida pudiendo hacerla..

En suma, si los hechos se desarrollan como el juzgador considera acreditado, basándose en la prueba analizada, respecto de la que la Sentencia efectúa una ponderación que no es irracional, ni arbitraria, en ausencia de otros elementos de prueba que los anteriormente comentados, no es posible anteponer a la misma la que, en legítimo ejercicio de sus derechos, propone la recurrente.



TERCERO: Las costas han de ser declaradas de oficio, al mantenerse la sentencia absolutoria recurrida.

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Montijano López en nombre de Doña Elisa contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 6 de Córdoba, el dos de mayo de este año en Juicio Rápido 141/18, que se confirma, declarando de oficio las costas procesales causadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que, contra ella, cabe recurso de casación por infracción de precepto penal de carácter sustantivo, que deberá prepararse ante esta Audiencia dentro de los cinco días siguientes a la última notificación.

Una vez firme, remítase al juzgado de procedencia para su ejecución y anótese la presente resolución en el Registro Central de Medidas Cautelares y Violencia Doméstica y, en su caso, en el Registro Central de Penados y Rebeldes.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.