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17/09/2017
Sentencia Penal Nº 371/2018, Audiencia Provincial de Granada, Sección 1, Rec 108/2018 de 23 de Julio de 2018
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Orden: Penal
Fecha: 23 de Julio de 2018
Tribunal: AP - Granada
Ponente: LAS MARAVILLAS BARRALES LEON, MARIA DE
Nº de sentencia: 371/2018
Núm. Cendoj: 18087370012018100212
Núm. Ecli: ES:APGR:2018:1499
Núm. Roj: SAP GR 1499/2018
Encabezamiento
AUDIENCIA PROVINCIAL
(Sección 1ª)
GRANADA
APELACION PENAL Nº 108/2018.-
PROC. ABREVIADO Nº 77/2017 DEL J. INSTR. Nº 3 DE GRANADA.-
JUZGADO DE LO PENAL Nº 2 DE GRANADA (ROLLO Nº 336/2017).-
Ponente: Ilma. Sra. Mª Maravillas Barrales León.
NIG: 1808743P20170004817.
La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, formada por los/as Iltmos/as. Sres/as. relacionados/
as al margen, ha pronunciado EN NOMBRE DEL REY, la siguiente
-SENTENCIA NUM. 371-
ILTMOS/AS. SRES/AS.:
D. Jesús Flores Domínguez.
Dª. Mª Maravillas Barrales León.
D. Mario Alonso Alonso.
En la ciudad de Granada, a 23 de julio del año dos mil dieciocho.-
Examinado, deliberado y votado en grado de apelación por la Sección Primera de esta Audiencia
Provincial, sin necesidad de celebración de vista, el Procedimiento Abreviado Núm. 77/17, instruido por el
Juzgado de Instrucción Nº 3 de Granada, y fallado por el Juzgado de lo Penal Nº 2 de Granada, Rollo nº
336/17 por un delito contra la salud pública, siendo partes, además del Ministerio Fiscal, como apelantes:
Tomás , representado por el Procurador Sr. Rodríguez Moreno y defendido por el Letrado Sr. Osuna Martínez
y Jose Pedro representado por la Procuradora Sra. De Miras López y defendido por la Letrada Sra. López
Cortés, actuando como Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Doña Mª Maravillas Barrales León, que expresa el
parecer de la Sala.-
Antecedentes
PRIMERO.- Por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de lo Penal número 2 de Granada se dictó sentencia con fecha 22 de febrero de 2.018 , en la cual se declaran probados los siguientes hechos: ' ÚNICO.- El día 17-02-2017, sobre las 17 horas, agentes de la Guardia Civil practicaron diligencia de entrada y registro en la vivienda sita en la CALLE000 nº NUM000 de la localidad de Valderrubio (Granada).
En dicha entrada y registro los agentes encontraron en el interior un total de 487 plantas de marihuana/ cannabis sativa, que resultó con un peso neto de 22.629,3 gramos, con una riqueza THC del 5,6 %.
Junto con la sustancia intervenida se incautaron los efectos destinados al cultivo de la sustancia, infraestructura compuesta por 24 focos halógenos, los aparatos de aire acondicionado, 4 extractores de aire, 2 filtros de carbono y diverso utillaje utilizado para el cultivo y facilitar el crecimiento de la plantación intervenida.
La sustancia intervenida era propiedad de ambos acusados y tenía como destino su venta a terceras personas, cuyo valor en el mercado era de 24.000 €.'
SEGUNDO.- La parte dispositiva de dicha resolución expresa textualmente: 'DEBO CONDENAR y CONDENO a Tomás y a Jose Pedro , como autores responsables de un delito contra la salud pública del artículo 368 del Código Penal (sustancia que no causa grave daño a la salud) en relación con el artículo 369.5 del Código Penal (notoria importancia) a la pena de 3 años y 3 meses de prisión y multa de 24.000 euros, para cada uno, con 30 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago y la accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y costas.
Dése a los efectos intervenidos en el presente procedimiento el destino legalmente oportuno conforme al art. 374 del CP , y en caso de que aún no se hubiese llevada a cabo, procédase a la destrucción de la sustancia intervenida.'
TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de Tomás en base a los siguientes motivos: infracción de precepto constitucional, vulneración derecho a un proceso con todas las garantías conforme al artículo 24 de la CE y 6 CEDH , error en la valoración de la prueba, irregularidades que hacen dudar sobre la indemnidad de la cadena de custodia y exactitud del pesaje de la sustancia, in dubio pro reo, infracción de ley por indebida aplicación de la agravante especifica de notoria importancia, variación del marco penológico e individualización de la pena; y por la representación de Jose Pedro en base a los siguientes motivos: vulneración del derecho a la presunción de inocencia por manifiesto error en la valoración de la prueba, concurrencia de error en la realización del pesaje y muestreo de las plantas lo que determina la indebida aplicación de la agravación de notoria importancia e infracción de ley por aplicación indebida del artículo 369.5 del CP .
CUARTO.- Presentado ante el Juzgado 'a quo' el escrito de apelación se le dio traslado a las demás partes por un plazo común de diez días, conforme al art. 790.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , transcurrido el cual fueron remitidos los autos a esta Audiencia Provincial, habiéndose señalado para su deliberación, votación y fallo el día 19 de julio de 2018, al no estimarse necesaria la celebración de vista.-
QUINTO.- Se acepta la relación de hechos probados, que contiene la sentencia apelada, que quedó antes trascrita.
SEXTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.-
Fundamentos
PRIMERO.- La sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal condena a Tomás y a Jose Pedro como autores responsables de un delito contra la salud pública referido a sustancia que no causa grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia a la pena de tres años y tres meses de prisión y multa de 24.000 euros con treinta días de arresto sustitutorio caso de impago para cada uno.
Por las defensas se presentan sendos recursos de apelación con pretensiones distintas pues en el caso de Tomás solo se solicita la no aplicación de la agravación de notoria importancia y la consiguiente rebaja de la pena y, en el caso de Jose Pedro , lo que se solicita, con carácter principal, es la libre absolución y, de forma subsidiaria, que no se aplique la citada agravación.
Comenzando por el recurso presentado por Jose Pedro , se solicita, como ya se ha dicho, la libre absolución por entender que no ha quedado acreditada su participación en los hechos. Se sostiene que la vivienda donde se encontró la plantación es propiedad de sus padres y él solo ha acudido a la misma para cobrar el alquiler a Tomás en los meses de diciembre, enero y febrero, que no entraba en la vivienda y que no pudo percibir que allí había una plantación.
Sin embargo, tal declaración queda desvirtuada por el testimonio del agente de la guardia civil NUM001 que afirmó en el plenario haber visto a Jose Pedro entrar en tres ocasiones en la vivienda en los quince días anteriores a la entrada y registro. Además, los agentes declaran que no era posible entrar en la vivienda y no percibir que no era una vivienda habitual (destino para el cual fue arrendada según el contrato obrante a los folios 46 y siguientes de las actuaciones) pues carecía de mobiliario, desprendía un fuerte olor a marihuana, había ruido de los motores de aire acondicionado que, según el oficio de la guardia civil obrante al folio 4, estaban funcionando las 24 horas en época de invierno. Incluso había una motocicleta en una de las habitaciones de la entrada propiedad del hermano de Jose Pedro .
Es cierto que tales visitas, según la declaración del agente, parece que no duraban demasiado tiempo pero ello es compatible con que el encargado del cultivo fuese Tomás y Jose Pedro solo vigilase el funcionamiento correcto de toda la instalación e impartiese las oportunas órdenes.
Se afirma que puede haber un error en la identificación debido al tiempo transcurrido pero, visionada la grabación del juicio, ninguna duda alberga el agente cuando identifica a las personas que entraban en el inmueble.
SEGUNDO.- El segundo de los motivos del recurso de Jose Pedro y el eje central del recurso presentado por Tomás (que reconoce el cultivo) es el referido al pesaje de la sustancia intervenida, la cadena de custodia y, en definitiva, la aplicación indebida de la agravante de notoria importancia.
Según el atestado se intervinieron un total de 487 plantas de unos 70 cm. aproximadamente, cantidad que consta en el acta levantada por la Sra. Letrada de la Administración de Justicia, presente en la entrada y registro; tal extremo es aceptado en los recursos tras ser ampliamente discutido en el plenario pues se venía a sostener que se habían contado también los maceteros vacíos.
Esas plantas arrojaron un peso bruto de 24,260 kilogramos y fueron depositadas en el Cuartel de la Guardia Civil de Pinos Puente y se dice que queda depositada allí para se secado y análisis (folio 57) firmando la diligencia tanto el agente que la recibe como el Jefe del grupo de investigación; además, en diligencia aparte (folio 55) se hace constar que allí quedará hasta su traslado a las Dependencias de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno de Málaga.
Y al folio 139 consta la entrega de la sustancia en las citadas dependencias con fecha 17 de mayo de 2017 coincidiendo el número de atestado, el NUM002 y firmando tanto el agente que realiza la entrega como el Jefe de Sección que la recibe.
De tal secuencia no se aprecia ninguna irregularidad en la llamada cadena de custodia, que tan a menudo y de forma gratuita, se pone en tela de juicio.
La STS de 5 de abril de 2017 afirma que la cadena de custodia no es un fin en sí mismo, sino que tiene un valor instrumental. Lo único que garantiza es la indemnidad de las evidencias desde que son recogidas hasta que son analizadas, lo que en caso de quiebra puede afectar a la credibilidad del análisis pero no a su validez ( SSTS 129/2011 de 10 de marzo , 1190/2009, de 3 de diciembre o 607/2012, de 9 de julio ).
Recordaba la STS 725/2014, de 3 de noviembre que la cadena de custodia constituye una garantía de que las evidencias que se analizan y cuyos resultados se contienen en el dictamen pericial son las mismas que se recogieron durante la investigación criminal, de modo que no existan dudas sobre el objeto de dicha prueba. De acuerdo con la STS 587/2014, de 18 de julio la cadena de custodia no es prueba en sí misma, sino que sirve de garantía formal de la autenticidad e indemnidad de la prueba pericial. Su infracción afecta a lo que se denomina verosimilitud de la prueba pericial y, en consecuencia, a su legitimidad y validez para servir de prueba de cargo en el proceso.
Para examinar adecuadamente si se ha producido una ruptura relevante de la cadena de custodia no es suficiente con el planteamiento de dudas de carácter genérico, es necesario que el recurrente precise en qué momentos, a causa de qué actuaciones y en qué medida se ha producido tal interrupción, pudiendo, en su caso, la defensa, proponer en la instancia las pruebas encaminadas a su acreditación. No basta con afirmar dudas, hay que probar los vicios de la ruptura de la cadena de custodia, pues las actuaciones procesales, incluido el comportamiento de la policía judicial, se presume lícito mientras no se pruebe lo contrario ( STS 5 abril de 2017 , citada).
Se afirma en el recurso de Tomás que existen una serie de irregularidades que hacen dudar de la fiabilidad del pesaje. En primer lugar, que no se sabe en que condiciones quedaron las plantas ni como fueron trasladadas hasta su traslado al Cuartel de Pinos Puente desde Valderrubio pero el traslado se hizo el mismo día y sí bien tales extremos no constan en el atestado, bien pudieron ser interrogados los agentes en el plenario pero tampoco se dice que relevancia podía tener que se trasladase en un tipo de vehículo o en otro o quienes fueron los agentes que materialmente lo llevaron a cabo.
En cuanto a que no se identifique en que bascula se hizo el pesaje, al folio 55 se dice que se ha hecho en una bascula digital disponible en la unidad. En todo caso, tal peso es aproximado y orientativo puesto que el válido es el realizado en los laboratorios oficiales.
Se sostiene, a continuación, que la sustancia aparece por 'arte de birlibirloque' en las dependencias de la Subdelegación del Gobierno de Málaga sin saber que agente o agentes hicieron la entrega. Tal afirmación no es cierta por cuanto al folio 98 aparece identificado el agente que realizó la entrega y su firma y la identidad de la sustancia viene referida por el número de referencia del atestado. No se atisba que otra forma de identificar la sustancia se podía haber hecho.
Se pone en duda que la selección de la plantas se haya hecho en la forma correcta y se reprocha que no hiciese por el propio laboratorio como, se añade, viene siendo el procedimiento habitual. Pero en el plenario quedó claro que se aplicó el Acuerdo Marco de colaboración entre el Consejo General del Poder Judicial, la Fiscalía General del Estado, el Ministerio de Justicia, el Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas, el Ministerio de Interior y la Agencia Española de Medicamentos y Productos sanitarios de 3 de octubre de 2012, acuerdo elaborado ante los crecientes problemas derivados del almacenamiento de ingente cantidad de sustancias de estupefacientes.
En relación con el muestreo realizado del cual se afirma que no consta como se hizo ni que criterio se utilizó, lo cierto es que según la perito en el laboratorio se recibieron 30 plantas previamente seleccionadas por las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad que se analizaron y se extrapolaron los resultados al total de plantas incautadas.
Al respecto, en la sentencia 798/2013, de 5 de noviembre , se recuerda que la toma de muestras significativa, adoptada de forma aleatoria, es un método apto para el estudio del aspecto cualitativo de las sustancias intervenidas, sin que sea necesario el análisis de la totalidad de la droga ocupada ( SSTS. 261/2006, de 14-3 , 846/2007 , 111/2010, de 24-2 y 104/2011, de 1-3 ). Y añade más adelante, citando la sentencia 842/2009, de 10 de septiembre , que en el muestreo realizado no se hayan seguido estrictamente las directrices recomendadas por Naciones Unidas o las del Consejo de la Unión Europea de 30 de marzo de 2004, no tiene la trascendencia pretendida, pues esta recomendación no puede constituir ni constituye una resurrección de las pruebas regladas, ni cabe considerarlas con preterición de los demás elementos informativos con que el Tribunal cuenta en cada caso.
Por ello, aún cuando no consten todos los datos señalados en el recurso, esta Sala no alberga duda sobre la fiabilidad de la pericial realizada puesto que de las fotos aportadas se infiere que todas las plantas presentaban un grado similar de desarrollo y así se deduce también de las declaraciones de los agentes que sostienen que le quedaban unos quince días para ser recolectadas y puestas a la venta; lo normal es que, en las plantaciones o cultivos in door el grado desarrollo sea el mismo puesto que se plantan y se recolectan a la vez. En todo caso, si hubiesen encontrado plantas en diferente estadio de evolución lo hubiese hecho constar la Sra. Letrada de la Administración de Justicia.
Finalmente, la perito declaró que en el laboratorio solo se examinó, pesó y analizó la parte de la planta que contiene principios activos y se desecha lo demás. Es más, se practicó una contrapericial a petición de la defensa con el mismo resultado (folio 136 y siguientes). Hay una pequeña diferencia en el porcentaje de THC que es explicado por el laboratorio por el tiempo transcurrido entre ambas pruebas.
El resto de alegaciones tanto de la defensa de Jose Pedro como de la de Tomás se basa en opiniones personales y subjetivas sin apoyo probatorio alguno o citas bibliográficas; por ejemplo, que no es posible que las 487 plantas tengan ese peso sin más apoyo que la mera opinión del Letrado recurrente.
No puede olvidarse que se hizo un primer pesaje de la sustancia que consta en el atestado y que, después de ello y siendo conocido por las partes, el Juzgado acordó la destrucción de la droga sin oposición de la defensa Letrada de ambos investigados que, en esos momentos, era la misma.
En relación con la indebida aplicación de la agravación, el acuerdo del TS de 19 de octubre de 2001 establece que la cantidad de 10 kilogramos es el límite para la aplicación de la agravación de notoria importancia. En este caso, la cantidad final es más del doble de dicho límite por lo que, aún admitiendo que la extrapolación en el pesaje neto pueda suponer que la cantidad de sustancia intervenida no era exactamente esa, se supera ampliamente la cantidad de 10 kilos.
TERCERO.- Finalmente, en relación con la individualización de la pena, ambos recurrente hacen su propio calculo de peso de la sustancia al margen de los informes periciales y concluyen que la multa es excesiva.
Esta Sala, por el contrario, entiende que la multa impuesta es ajustada al peso neto establecido por los peritos y a la valoración que ofrece el Ministerio de Interior del precio por semestres de las distintas sustancias estupefacientes en el mercado ilícito y que fue aportada por el Ministerio Fiscal al inicio del acto del juicio oral.
Y lo mismo sucede con la pena de prisión pues los recurrentes parten de considerar que no es de aplicación la agravación de notoria importancia que esta Sala entiende que debe mantenerse.
Por ello, los recursos deben ser desestimados y las costas proceden de oficio.- Vistos los artículos de general y pertinente aplicación