Sentencia Penal Nº 371/2019, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 2, Rec 106/2018 de 14 de Junio de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00371/2019
AUDIENCIA PROVINCIAL DE PALMA DE MALLORCA
Sección Segunda
Rollo número 106/18
Órgano de Procedencia: Juzgado de lo Penal número Dos de Ibiza
Procedimiento de Origen: Procedimiento Abreviado 248/16
SENTENCIA núm.371/2019
ILMAS SRAS MAGISTRADAS
Dª MARIA DEL CARMEN GONZÁLEZ MIRÓ
Dª MONICA DE LA SERNA DE PEDRO
Dª RAQUEL MARTINEZ CODINA
En PALMA DE MALLORCA, a 14 de junio de 2019
VISTO por esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, compuesta por los
Ilmos. Srs. Magistrados anotados al margen, el presente rollo número 106/18 en trámite de apelación contra
la sentencia número 30/18 dictada el día 30 de enero de 2018 en el Procedimiento Abreviado número 248/16
seguido ante el Juzgado de lo Penal número Dos de Ibiza, procede dictar la presente resolución sobre la base
de los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Penal número Dos de Ibiza dictó el día 30 de enero de 2018 sentencia en el citado procedimiento.

Los hechos probados de la resolución determinaban que: 'Se declaran como tales, que el acusado Plácido , mayor de edad, de ignorados antecedentes penales, actuando en nombre de la entidad mercantil Kühn&Partner, Internacional Property Consultans S.L., como administrador único, celebró en fecha de 15 de septiembre de 2006 un contrato de arrendamiento con la entidad mercantil Isla Tagomago S.A., cuyo objeto era la vivienda unifamiliar, denominada DIRECCION000 , la cual contaba con una superficie construida en planta baja es de 693,27 metros cuadrados y en planta piso de 21,23 metros cuadrados y 156 metros cuadrados de porches. Dicho contrato era por tiempo de diez años La citada casa se halla ubicada en el islote de Tagomago, parcela catastral nº NUM000 del polígono NUM001 , correspondiente al término municipal de Santa Eulalia del Río, Eivissa.

El suelo en la que está enclavada está afectado por la siguiente regulación: -Con arreglo al art. 3.2 y 11 de la Ley 1/91 de 30 de enero de espacios naturales y de régimen urbanístico de las áreas de especial protección de las Islas Baleares tiene la consideración de Área Natural de Especial Interés del más alto nivel de protección (ANEI).

- Según el Plan Territorial Insular de Eivissa y Formentera (PTI, aprobado por acuerdo del Pleno del Consell Insular de Eivissa y Formentera de 21-3-05) tiene la consideración de suelo rústico protegido de alto nivel de protección (SRP_AANP), suelo rústico protegido área de prevención de riesgo de incendios forestales (SRP_APT Costas).

-En virtud del Acuerdo del Consell de 3-3-06 tiene la consideración de Lugar de Importancia Comunitaria (LIC ES0000082).

-En virtud del Decreto 28/06 de 24 de marzo por el que se declara Zonas de Especial Protección para las AVES (ZEPA) con código ES0000082.

Por último, el islote de Tagomago forma parte de la Red Xarsa Natura 2000 en virtud de la Directiva 92/43/CEE del Consell de 21-5-1992, relativa a la conservación de los hábitats naturales y de la fauna y flora silvestres, de la Directiva 79/409/CEE del Consell, de 2 de abril de 1979, relativa a la conservación de las aves silvestres, de la Ley 5/2005 de 26 de mayo para la conservación de los espacios de relevancia ambiental (LECO) y de la Ley 42/2007 de 13 de diciembre del Patrimonio Natural y de la Biodiversidad.

En fecha que no ha podido concretarse pero situada entre el mes de diciembre de 2007 y julio de 2008 el acusado Plácido promovió una serie de obras en la vivienda e islote anteriormente descritos, encargando la realización de las mismas al también acusado Calixto NI mayor de edad, cuyos antecedentes penales igualmente se ignoran, representante legal de la entidad mercantil Nova Llar, Obres i Construccions.

Dichas obras de nueva construcción consistieron en: -Pavimentación en unos 470 metros cuadrados en zonas adyacentes de la vivienda, donde antes sólo había campo, de los que 40 metros cuadrados corresponden a la construcción de una rampa de piedra seca junto a los pies de la piscina mientras que los restantes metros cuadrados corresponden, de un lado, a una zona embaldosada dividida en dos niveles unidos por una escalinata de cinco escalones y, de otro, de una terraza embaldosada que bordea la parte posterior de la vivienda.

-Construcción junto a la citada zona embaldosada dividida en dos niveles unidos por una escalinata, de un muro de cemento de 9 metros de longitud por 3 metros de altura.

-Construcción en la parte trasera de la vivienda principal de un camino de piedra y cemento de aproximadamente 1,50 metros de ancho y 20 metros de largo que unía aquella con otras construcciones que albergaban los aparatos de aire acondicionado y lavadoras entre otros electrodomésticos o grupos electrógenos.

-Ampliación y aumento de altura en tres filas de bloques de hormigón de la edificación, destinada a proteger el grupo electrógeno y almacenamiento de combustible -Construcción de un camino empedrado de unos 80 metros de longitud que une la vivienda con el camino del faro donde antes únicamente existía un camino de tierra.

-Construcción en la zona del puerto del islote de una caseta de piedra y cemento cuyas dimensiones aproximadas son de 1,20 metros de altura, por un 1,20 de anchura y 1,50 metros de profundidad en cuyo interior albergaba un motocarro.

Dichas obras se llevaron a cabo sin estar amparadas por ningún tipo de licencia, extremo conocido igualmente por el constructor; consecuentemente tampoco contaban con el informe preceptivo que debía emitir la Conselleria d#Ágricultura, Medi Ambient i territorio del Govern de les Illes Balears, antes de ejecutar cualquier plan o proyecto, que, sin tener relación directa con la gestión de un lugar de la Xarxa Natura 2000 o sin ser necesario para esta gestión, pueda afectarlo de forma apreciable. A estos efectos el plan o proyecto ha de acompañarse de un estudio de evaluación de repercusiones ambientales en relación con los objetivos de conservación y ha de incluirse las correspondientes medidas correctoras.

Código Seguro de Verificación NUM002 Puede verificar este documento en https:// sedejudicial.justicia.es Con posterioridad a ello, el acusado presentó un proyecto de legalización, que la Conselleria de Medi Ambient, informó favorablemente en sesión de 21 de junio de 2012,con las condiciones en el contenidas, comunicándolo al Ayuntamiento de Santa Eulalia; las consideraciones contenidas en el mismo se reproducen en el de Junio de 2014 En el transcurso, o mejor dicho ,para la realización de dichas obras, se llevaron a cabo, también sin autorización, movimientos de tierras , con extracción de áridos y cubierta vegetal, poda de alguna sabinas, sin que conste que ello haya perjudicado gravemente el equilibrio de los sistemas naturales .

Por su parte, el fallo de la sentencia condenaba a ' Plácido y Calixto como responsables en concepto de autores de un delito contra la ordenación del territorio, no concurriendo circunstancias modificativas d ella responsabilidad criminal, a las penas de 6 meses de prisión a cada uno de ellos, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo Durant del tiempo de duración de la condena, inhabilitación especial pro tiempo de 2 años para la profesión u oficio de promotor y constructor, respectivamente, 18 meses multa, igualmente a cada uno de ellos, con cuota diaria de 10 euros, responsabilidad personal subsidiaria ce 1 día por cada dos cuotas impagadas y pago de costas causadas en la forma indicada en el último fundamento jurídico de esta resolución.

Debo absolverles y les absuelvo del delito contra el medio ambiente de los que vienen acusados igualmente por el Ministerio Fiscal, declarado de oficio la mitad de las costas causadas '.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia fue interpuesto recurso de apelación por parte del acusado Sr.

Plácido y Sr. Calixto y también por parte del Ministerio Fiscal.

Producida la admisión de dicho recurso por entenderse interpuesto en tiempo y forma, se confirió el oportuno traslado del mismo al resto de partes personadas, quienes impugnaron los recurso de apelación respectivamente interpuestos.

Remitidas y recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se verificó reparto con arreglo a las disposiciones establecidas para esta Sección Segunda, señalándose fecha para su deliberación el día 27 de abril de 2018, si bien, debió suspenderse dicho plazo para remisión de la totalidad de la causa.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales -a excepción del plazo para su dictado-, expresando el parecer de la Sala como Magistrado Ponente MONICA DE LA SERNA DE PEDRO.

HECHOS PROBADOS No procede declarar hechos probados por lo que se dirá.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre la sentencia, en primer lugar, el Ministerio Fiscal. Considera que la sentencia tendría que haber acordado la demolición de las obras ilegales como constitutiva de la responsabilidad civil derivada del ilícito penal, y no dejar dicho aspecto a la decisión de la administración correspondiente. Por ello, y ante la falta de motivación jurídica y propia de la decisión de no demolición adoptada en la sentencia, solicita la nulidad de la misma o, subsidiariamente, el dictado de segunda sentencia que acuerde dicho efecto.

Por su parte, la defensa del Sr. Plácido , interpuso recurso de apelación atacando la condena por delito contra la ordenación de territorio, al entender que la enjuiciadora ha utilizado el texto legal de 1995 cuando debió hacer uso del texto penal tras la reforma operada en 2010, al resultar más beneficioso para el acusado dada la modificación en la redacción de la tipicidad de la conducta que, anteriormente recaía sobre obras no autorizadas y, en la actualidad, sobre obras no autorizables y, en el presente caso se ha solicitado la legalidad de las mismas en la vía administrativa correspondiente, sobre la base de la pericia del arquitecto referente a la naturaleza de los actos edificados y la actuación medio ambiental, informe en el que se concluye que lo construido es autorizable.

Por otra parte, y con evidente incoherencia, alega la prescripción de los hechos bajo el texto penal de 1995, al entender que desde su finalización hasta que el procedimiento se dirige contra el presunto culpable, transcurrieron más de tres años. Por último, solicita la nulidad del auto de apertura de juicio oral, al haberse incluido en el mismo el delito contra el medio ambiente, cuando dicha infracción penal no se encontraba recogida en el auto de transformación procedimental.

El recurrente, Sr. Calixto efectúa similar recurso de apelación que el otro acusado, con la salvedad de no atacar la nulidad del auto de apertura de juicio oral.

Cada una de las partes se opone al recurso de la contraria parte procesal.



SEGUNDO.- Cuatro son las cuestiones sobre las que pilotan los tres recursos de apelación: la procedencia de la demolición, la posible prescripción de los hechos, la legislación aplicable a los hechos en atención a la fecha de comisión y enjuiciamiento y la nulidad del auto de apertura de juicio oral.

Abordaremos todos ellos, ahora bien, la cuestión que se revela como primordial para el resultado del recurso es el de la legislación aplicable, y que va a determinar la declaración de nulidad de la sentencia dictada en la instancia por lo que se dirá.

La defensa del Sr. Plácido , si bien de forma incoherente, aboga por la aplicación del código penal tras la reforma de 2010, con la modificación de la conducta típica antedicha. Ahora bien, ello lo insta para solicitar la absolución por el delito contra la ordenación del territorio. Sin embargo, para instar la prescripción de los hechos, solicita la aplicación del texto de 1995.

Pues bien, la disposición transitoria de la LO 5/2010 establece la aplicación del nuevo texto legal a hechos cometidos con anterioridad si resultase más beneficioso para el reo, debiendo tenerse en cuenta el hecho enjuiciado con la aplicación de las normas completas de uno u otro código. Dispone también el texto que, en todo caso será oído el reo.

Amén de la confusión que provoca la petición dual de textos legales por el recurrente, en aras a determinar cuál resulta más beneficioso para ellos, advertimos que ni consta que existiera debate plenario al respecto, ni consta que fueran preguntados los acusados al respecto.

Dicha audiencia al reo podría haberse subsanado con la simple petición por su defensa, en sede de recurso, de estar ante una reforma legislativa, por ejemplo, cuya entrada en vigor se produjera desde que la causa quedase vista para sentencia hasta el momento actual. En ese caso podríamos entender el motivo del recurso como la voluntad del condenado apelante.

Pero dicha argumentación no nos sirve para un caso como el presente, en el que la cuestión de la legislación aplicable debió formar parte del debate plenario, máxime cuando la propia parte utiliza indistintamente sendos textos penales según la cuestión jurídica que trata en el recurso.

Así, para la cuestión de la prescripción refiere los plazos del código penal de 1995 -cuyo tipo penal, en lo penológico, resulta más beneficioso para los acusados que el texto de 2010, al ser la pena el único extremo relevante para determinar una posible prescripción-; sin embargo, en aras a denunciar la indebida aplicación de precepto penal, y el error valorativo de la sentencia dictada en la instancia, se acoge al código penal de 2010, al entender que las obras realizadas pudieran ser legalizables.

Así pues, la Sala no puede suplir la preceptiva audiencia al reo por su parecer, deducido de la argumentación y peticiones del recurso.

De hecho, en el tipo penal que tratamos, así como la horquilla penológica es más favorable en el código de 1995, no así la posible interpretación de los elementos típicos del mismo, en los que podría resultar más favorable el tipo del código reformado.

Por eso, en la Circular de la Fiscalía General del Estado 3/2010, en su punto séptimo, establece que en los supuestos dudosos, adquirirá especial relevancia la opinión manifestada por el acusado en el trámite de audiencia, y así dispone: 'el trámite de audiencia al reo,... resulta preceptivo y se efectuará en el acto del juicio oral'.

Nada de esto acontece en el caso presente, ninguna motivación al respecto ofrece la resolución de la instancia y la confusión del recurrente Sr. Plácido impide a esta Sala subsanar lo insubsanable. Por ello, procede declarar la nulidad de la resolución por este motivo, que debe abarcar -dado el momento en el que se debe recabar la opinión de los acusados- el acto plenario, sin que sea necesario el cambio de enjuiciadora al no afectar al núcleo del objeto de enjuiciamiento.

Con la estimación de este motivo bastaría para la resolución del recurso, ahora bien, conviene abordar el resto de motivos en tanto son cuestiones de naturaleza procesal.

Así, con relación a la aplicación del instituto de la prescripción, ésta no podría ser apreciada con ninguno de los dos textos penales. Con el de 2010 resulta evidente dada la penalidad que recoge y, con el texto de 1995 tampoco, por cuanto el dies a quo debe ser el determinado por el Minsiterio Fiscal, esto es, el 29 de julio de 2008, único dato fehaciente de la finalización de las obras, aportado por la técnico arquitecta municipal, quien apuntó además, la reciente finalización de tales obras al referir que el enfoscado estaba todavía fresco.

Por su parte, el dies ad quem viene determinado por la providencia de 21 de junio de 2011. Resulta palmaria la falta de plazo para la aplicación de la prescripción deseada.

En lo referente a la nulidad del auto de apertura de juicio oral; además de no provocar vulneración de ningún derecho, en tanto los acusados han resultado absueltos del delito de medio ambiente, lo cierto es que tal cuestión devino firme con el dictado del auto de 29 de enero de 2015, resolución que no fue atacada por ninguna de las partes.

Por último, debemos abordar el tema de la responsabilidad civil y el acuerdo o no de demolición de lo ilegalmente construido. La estimación del motivo esgrimido por el Ministerio Fiscal determina igualmente la nulidad de la resolución. La enjuiciadora no ofrece motivación alguna al respecto y, por ello, revela que no tiene en cuenta la interpretación jurídica de dicha consecuencia anudada a los delitos contra la ordenación del territorio.

Y es que, si tenemos en cuenta la jurisprudencia dictada por esta audiencia; sirva como ejemplo la Sentencia 176/12 de 28 de junio : 'La demolición de la obra a cargo del autor prevista en el apartado 3 del artículo 319 del Código Penal , viene configurada por su propio tenor literal como una facultad del Juzgador, quien por tanto, no parece obligado a decretarla. En la nueva redacción del precepto dada por LO 5/2010, la demolición viene acompañada por la reposición a su estado originario de la realidad física alterada, recogiendo así las consideraciones de gran parte de la doctrina que otorgaban a dicha demolición un finalidad reintegradora del orden jurídico y por tanto como una forma de tutela restablecedora de la legalidad, urbanística en este caso. La inclusión de este tipo de finalidades en la norma penal viene dada por una deficitaria aplicación de la demolición por parte de la Administración y comparte con el Derecho Administrativo la mencionada naturaleza jurídica de carácter restaurador o reintegrador del orden jurídico. Como ha dicho algún autor (RODRÍGUEZ FERNÁNDEZ), con este precepto, el legislador ha querido que el juez criminal pueda otorgar una tutela completa, atribuyéndole una función de reintegración del orden jurídico.

Desde este punto de vista ha de coincidirse con la argumentación del Ministerio Fiscal contenida en la primera de sus argumentaciones por cuanto la demolición debe ser tenida como la única medida que evita que el daño al bien jurídico se perpetúe, debiendo constituir la regla general. Así, en efecto, frente a la constatación de la existencia de una edificación constitutiva del ilícito penal la consecuencia necesaria debe ser la de ordenar su demolición y la no demolición sólo puede ser una excepción. La cuestión radica pues en determinar qué parámetros o presupuestos debe tener en cuenta el tribunal para aplicar tal excepción y si en el presente caso, dicha aplicación es conforme a derecho o por el contrario, debe ser revocada.

En este sentido, el Ministerio Público cita numerosa jurisprudencia en la que los tribunales han ordenado la demolición y frente a ella la representación del recurrente pretende poner de manifiesto que en aquellos casos se daba un elemento diferenciador con el presente, el de que se trataba de obras ilegalizables. Por ello, con carácter previo y sin entrar ahora en el valor que tal carácter debe tener en este caso concreto, debe analizarse si tal carácter de ilegalizable debe tener en abstracto algún valor en lo que al mandato de demolición se refiere.

La legalidad urbanística de la construcción ha sido tomada en consideración por el legislador en el momento de tipificar las conductas sancionables conforme al art. 319 del Código Penal . Para que pueda considerarse cometido el delito tipificado en el apartado primero de dicho precepto es necesario que se hayan dado todos los elementos típicos, entre ellos, según redacción dada al apartado primero por LO 5/2010 de reforma del Código Penal, recogiendo de forma expresa la interpretación del anterior precepto por parte de la doctrina mayoritaria, el de no ser autorizable en el momento de cometer la infracción, que no es otro que el momento en que se realizó la construcción. Sin embargo, cabe entender que para decidir acerca de la procedencia de la demolición el Juez debe estar a las circunstancias que acontecen en el momento de dictar sentencia y que pueden haber variado respecto del momento en que se cometió el ilícito penal.

Así, podría ocurrir que se hubiera cometido el ilícito penal y por tanto nos encontráramos con una conducta punible cuando la construcción era ilegalizable en el momento de su construcción, por ejemplo, porque el terreno no tenía la extensión requerida por la norma administrativa para poder construir, pero cuando se celebra el juicio, el acusado ha comprado y anexionado terrenos colindantes de manera que para entonces la obra podría ser legalizada.

Desde esta perspectiva puede entenderse la facultad otorgada al juez de lo penal, de manera que éste no siempre este obligado a ordenar la demolición cuando se constate la existencia del delito urbanístico a la vista de la variación en las circunstancias que deben ser tomadas en consideración. Por lo tanto, el juez debe atender a las circunstancias que se dan en el momento de enjuiciar los hechos y si atendidas las mismas la construcción era o no legalizable. En el caso de que considere que la obra era ilegalizable la consecuencia no puede ser otra que la demolición.

Tal y como se afirma en la Sentencia 228/2010, de 17 septiembre de 2010, de la Sección Primera de esta misma Audiencia Provincial, 'Uno de los problemas más acuciantes que afecta actualmente al territorio nacional y al territorio de esta Comunidad Autónoma en particular -en la que el suelo es muy escaso-, es el del urbanismo descontrolado. Sin embargo, ello no es patrimonio exclusivo de España y, así, al hilo de pretendidas vulneraciones del artículo 1 del Protocolo Adicional al CEDDHH, en el que se establece que toda persona física o moral tiene derecho al respeto de sus bienes, así como a no ser privado de su propiedad sino por causa de utilidad pública y en las condiciones previstas en la ley y en los principios generales del Derecho Internacional, el Tribunal de Estrasburgo ha tenido ocasión de convalidar numerosas órdenes de demolición en sus Sentencias Saliba c. Malta, de 8 de noviembre de 2005 (TEDH 2005 , 120) ; Paudicio c. Italia, de 24 de mayo de 2007 (TEDH 2007, 36 ) y Vitiello c. Italia, de 17 de julio de 2007 (JUR 2007, 198860) '.

Al hilo de lo anterior la Sentencia 282/2010 de 13 de diciembre también de la Sección Primera de esta Audiencia afirma que 'Esta Sala entiende que concurren numerosas razones que corroboran la solución de demoler las obras. Así, porque es una consecuencia legal prevista en el artículo 109 CP , que se manifiesta en una obligación de hacer a su costa según el art. 112 CP . Constituye además un principio general que del acto ilícito no puede nacer un derecho, no pudiendo nacer del delito el derecho sobre la construcción ilícita. Se daría además un mensaje pernicioso a la sociedad si tras la imposición de la pena el delincuente pudiera retener el resultado de su delito. Tampoco tendría sentido esperar al resultado de un posterior proceso contencioso administrativo, que debe estar subordinado a lo resuelto por esta jurisdicción penal. Y finalmente, con la demolición se refuerza positivamente a la ciudadanía que sí cumple con la normativa urbanística, solicitando las preceptivas licencias y abonando los impuestos que a las mismas se asocian' Frente a tal consecuencia no es aceptable la alegación de que corresponde a la Administración exclusivamente el control de sus actos administrativos y que debe ser ella la que en su caso proceda a la demolición. Es evidente que el legislador penal, por cuestiones de política criminal que no están en ámbito jurisdiccional de aplicación de la norma jurídica discutir, ha querido que el órgano jurisdiccional penal valore el carácter autorizable o no de la construcción, declarando preferente la jurisdicción penal sobre la contencioso administrativa, en el sentido de que aquélla no debe esperar a que ésta se pronuncie para decidir si existe el ilícito penal e imponer las consecuencias reparadoras que del mismo se deriven.



TERCERO.- En el presente caso la Sala entiende que procede la estimación del recurso planteado por el Ministerio fiscal por los motivos que a continuación se dirán.

En primer lugar, conforme a lo expuesto en el fundamento anterior, la configuración potestativa de la facultad de ordenar la demolición del art. 319.3 del CP no puede entenderse únicamente como que el tribunal pueda aplicarla o no atendida cualquier circunstancia que al órgano jurisdiccional le parezca razonable o en base a principios jurisdiccionales, que si bien son aplicables en el ámbito del Derecho penal, no lo son en este ámbito.

Así la posibilidad legal conforme a la cual el juez puede no decretar la demolición solo cabe en el caso de que la obra, no autorizable en el momento de su construcción sea autorizable en el momento de dictarse la sentencia.' y esto es lo que acontece en el caso presente, en el momento del dictado de la resolución no existe constancia de la legalización administrativa de las obras.

En conclusión, Se prevé en el art. 319.3 CP que: en cualquier caso, los jueces o tribunales, motivadamente, podrán ordenar, a cargo del autor del hecho, la demolición de la obra y la reposición a su estado originario de la realidad física alterada, sin perjuicio de las indemnizaciones debidas a terceros de buena fe, y valorando las circunstancias, y oída la Administración competente, condicionarán temporalmente la demolición a la constitución de garantías que aseguren el pago de aquéllas. En todo caso se dispondrá el decomiso de las ganancias provenientes del delito cualesquiera que sean las transformaciones que hubieren podido experimentar.

Son muchas las cuestiones que se encierran en la interpretación de este apartado respecto a la demolición o no y a las que no se le da una respuesta en la norma, debiéndose acudir a la interpretación que hagan los Tribunales para el caso concreto que deban resolver.

La primera cuestión que de relevancia se nos plantea, a título de ejemplo, es si ante la construcción no autorizable de una vivienda en suelo de especial protección de tipo paisajístico puede el Juez que conozca de la causa no acordar su demolición, quedando la edificación sin poderse habitar, al no poder legalizarse en caso alguno, ni lógicamente obtener los permisos correspondientes para su inscripción, ni obtención de los suministros necesarios propios de una vivienda habitada.

Esta situación, derivada de la facultad que otorga la citada norma, puede llevar a situaciones que contrasten severamente con la legalidad urbanística y motiven una situación de permanencia de construcciones o edificaciones en lugares donde no era factible la obra, sin posibilidades en caso alguno de autorizarla.

Partiendo de esta facultad, a nuestro juicio que crea inseguridad jurídica, de los Jueces o Tribunales sobre la destrucción de la construcción y la reposición a su estado originario, se dará lugar a que éstos tengan que evaluar la situación sin perder de vista que en ambas figuras delictivas del art. 319 CP lo creado no es autorizable y a pesar de ello podrán no acordar la restitución como un efecto civil de la perpetración del delito.

Sin perjuicio de lo anterior debemos de partir, como así lo hace la jurisprudencia de la Sala Segunda TS, sentencia de 22 de mayo de 2013 , que la demolición será la regla general ante la comisión de los tipos penales del art. 319 CP y ello porque la reparación del daño y su restitución sólo podrá llevarse a cabo conforme a los arts. 109 y 110 CP mediante la demolición de la obra ilícitamente construida y constitutiva de delito, ya que en caso contrario la voluntad del infractor prevalecería sobre la ley.

Pero como el legislador, a pesar de la existencia de las normas generales sobre responsabilidad civil nacida del delito, ha optado por establecer una discrecionalidad reglada al Juez o Tribunal sobre la demolición o no de lo construido fuera de la ley, habrá que determinar qué criterios se tendrán en cuenta para optar excepcionalmente por no desmantelar lo edificado.

En tal sentido la STS de 11 de noviembre de 2016 establece como criterios para proceder o no a la demolición la gravedad del hecho y la naturaleza de la construcción; la proporcionalidad de la medida en relación con el perjuicio que causaría al infractor en caso de implicarse sólo intereses económicos, o verse afectados también derechos fundamentales como el uso de la vivienda propia o si fuese de recreo; y atendiendo asimismo a la naturaleza de los terrenos en que se lleva a cabo la construcción, tomando en distinta consideración los que sean de especial protección, los destinados a usos agrícolas o similares, o sólo a terrenos no urbanizables, añadimos como criterio para decantarse en un sentido u otro, además de la disposición de rebeldía ante los requerimientos que la administración haya efectuado al constructor, promotor o director técnico de ella.

Pero en cualquier caso entendemos que la posición del Tribunal ante la demolición debe ser diferente, siempre partiendo de la regla general citada, si los afectados son terceros de buena fe o los propios autores del delito urbanístico, nunca podrán ser tratados de igual forma unos u otros, ya que ante los terceros de buena fe, aunque sea altamente dificultoso, podrán buscarse fórmulas para evitar la demolición y ante los partícipes del delito ésta deberá ser prácticamente automática, sin que ello obvie la necesidad de su motivación en la sentencia que la acuerde.

Esta postura que pudiera apreciarse como radical es la que de forma indirecta sigue el propio art. 319.3 CP de beneficiar en lo posible a esos terceros de buena fe, lo que se manifiesta en que se les indemnizará debidamente, lo cual es algo obligado ante el perjuicio causado por el delito y también se dice en esa norma que se dispondrá el decomiso de las ganancias provenientes del delito cualesquiera que sean las transformaciones que hubieren podido experimentar, sin que exista inconveniente en que esas ganancias sean utilizadas para indemnizar a los terceros ajenos a la infracción penal y víctimas del delito conforme al art. 127 octies 3 CP .

Igualmente en esta idea de proteger a la víctima del delito se incluye en el art. 319.3 CP reformado por LO 1/15, que valorando las circunstancias, y oída la Administración competente, condicionarán temporalmente la demolición a la constitución de garantías que aseguren el pago de aquéllas, es decir de las indemnizaciones debidas a terceros de buena fe, lo que supone o debe interpretarse en el sentido que una vez acordada motivadamente la demolición de la obra o construcción, ésta puede no ejecutarse por un determinado tiempo con la única finalidad de que se garanticen las indemnizaciones que le corresponden a esos terceros, teniendo su explicación en que la construcción está siendo ocupada o utilizada por terceros ajenos a la actividad delictiva y la demolición sin esas garantías sólo les perjudicará a éstos, que se verán privados de la construcción y además no habrán percibido la indemnización, así, garantizándola, se llega a una forma directa de protección de la víctima de un delito, sorprendida en su buena fe ante la comisión de la correspondiente infracción penal contra la ordenación del territorio o urbanismo.

Expuesto lo anterior, se refuerza la necesidad de declarar la nulidad de la sentencia, en tanto la enjuiciadora no ha ponderado, ni tenido en cuenta la abundante doctrina que al respecto se ofrece y que merecía cumplida respuesta.

Procede por tanto, estimar el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal, con desestimación de los recursos interpuestos por los acusados -si bien produce efectos el tema jurídico de la legislación aplicable y expuesta en sendos recursos, aunque no con los efectos pretendidos por los recurrentes-.

Como consecuencia de la estimación procederá, en aras a determinar la legislación aplicable, la repetición del juicio en tanto no existe cauce procesal para paliar la falta de audiencia de los acusados para la elección de la legislación aplicable a los hechos a enjuiciar, sin que sea necesario el reparto de la causa a enjuiciadora diferente al no versar la estimación sobre ninguno de los motivos de fondo del objeto procesal; de igual manera, en caso de conducirse a un fallo condenatorio, procederá motivar adecuadamente la decisión de demolición, o no, de lo ilegalmente construido; si así se diera el caso.



TERCERO.- No se hace expresa condena en costas de las causadas en esta alzada.

Fallo

LA SALA ACUERDA: ESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal contra la sentencia nº 30/18 dictada el día 30 de enero de 2018 por la Ilma. Magistrado Titular del Juzgado de lo Penal número Dos de Ibiza en los autos de procedimiento de Abreviado número 248/16, de la que se acuerda su nulidad y repetición de juicio oral por la misma enjuiciadora.

LA SALA ACUERDA: DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por el Sr. Plácido y Sr.

Calixto contra la sentencia nº 30/18 dictada el día 30 de enero de 2018 por la Ilma. Magistrado Titular del Juzgado de lo Penal número Dos de Ibiza en los autos de procedimiento de Abreviado número 248/16.

Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

No tifíquese la presente resolución a las partes; y con certificación de la misma remítanse las actuaciones originales al Juzgado de lo Penal expresado, a los efectos procedentes e interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de apelación, definitivamente juzgando, lo pronunciamos y firmamos.