Sentencia Penal Nº 371/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 10, Rec 142/2019 de 11 de Junio de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCIÓN DÉCIMA
ROLLO APELACIÓN Nº 142/19
PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 480/17
JUZGADO DE LO PENAL Nº 1 DE BARCELONA
S E N T E N C I A nº
Ilmas Srías:
Dª. Montserrat Comas Argemir Cendra
D. José Antonio Lagares Morillo
Dª. Aurora Figueras Izquierdo
En la ciudad de Barcelona, a once de junio de dos mil diecinueve.
VISTO, en grado de apelación, ante la Sección Décima de esta Audiencia Provincial, el presente rollo
de apelación nº 142/19, dimanante del Procedimiento Abreviado nº 480/17 del Juzgado de lo Penal nº 1
de Barcelona, seguido por un delito menos grave de hurto en grado de tentativa; autos que penden ante
esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del acusado
Aquilino , contra la Sentencia dictada en los mismos el 4 de abril de 2019 por la Ilma. Sra. Magistrada Juez
del referido Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO .- El fallo de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO A Aquilino como autor responsable de un DELITO MENOS GRAVE DE HURTO en grado de tentativa del art. 16 , 234.2 y 235.7 CP a la pena de 5 meses de prisión así como al abono de las costas del proceso'.



SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia se formuló recurso de apelación por la representación procesal del acusado. Admitido a trámite se dio traslado de los mismos a las demás partes personadas y al Fiscal, oponiéndose éste a su estimación e interesando la confirmación de la sentencia recurrida. Elevados los autos a esta Audiencia Provincial donde tuvieron entrada el 21 de mayo de 2019, no siendo preceptivo el emplazamiento y comparecencia de las partes, que tampoco fue solicitado por ninguna de ellas, se siguieron los trámites legales de esta alzada.

Señalada la deliberación, votación y fallo para el 11 de junio de 2019, y producidos, quedaron los autos sobre la mesa del proveyente para el dictado de la correspondiente resolución.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. José Antonio Lagares Morillo, que expresa el parecer unánime de la Sala.

HECHOS PROBADOS Se admiten y se dan por reproducidos los hechos probados contenidos en la sentencia que son del siguiente tenor literal: 'Ha resultado probado que Aquilino , con NIE nº NUM000 , nacido en Argelia el NUM001 /78, mayor de edad y con antecedentes penales al haber sido ejecutoriamente condenado en tres ocasiones como autor de delito menos grave de hurto: en sentencia de 10/6/15 del juzgado de lo penal 2 de Figueres a una pena de 6 meses de prisión que fue sustituida por una pena de multa que quedó cumplida el 18/12/15, en sentencia de 22/9/16 del juzgado de lo penal 2 de Barcelona a una pena de 4 meses de prisión que fue sustituida por una pena de multa y en sentencia de 7/10/16 del juzgado de lo penal 28 de Barcelona a una pena de 4 meses y 15 días de prisión, que quedó suspendida por dos años a computar desde el 7/10/16; el día 21 marzo 2017, sobre las 13.30 horas, se encontraba en el paseo de Gracia de Barcelona y, con ánimo de obtener un ilícito beneficio patrimonial, se acercó a tres turistas que estaban sentados en un banco y tras colocar su chaqueta sobre su brazo para tapar su acción, intentó apoderarse de un bolso que una de las víctimas llevaba a la espalda, habiendo sido valorado su contenido por la misma en 270 euros, no consiguiendo su propósito, dado que la perjudicada estaba sentada sobre las asas del bolso y se percató de lo sucedido'.

Fundamentos

PRIMERO .- El recurso se basa, en primer lugar, en la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la CE puesto que la condena se funda en el testimonio del agente de la Guardia Urbana nº 27.042 cuya veracidad es cuestionable y que fue contradicho por el acusado, sin que la víctima haya declarado al respecto en el juicio. En segundo lugar, se alega de manera subsidiaria el error en la apreciación de la prueba por los mismos motivos. En tercer lugar, se esgrime la infracción del art. 28 en relación al 234.2 y 235.1.7 del CP dado que no se ha acreditado la autoría de los hechos por parte del acusado.

Y, finalmente, se alega la infracción de ley por indebida aplicación del art. 235.7 del CP porque entiende que no es aplicable la hiperagravación de la pena prevista en dicho precepto respecto de un delito leve, ya que si la reincidencia y multirreincidencia no condicionan normativamente la pena que debe imponerse a los delitos leves, el tipo penal agravado no resultará tampoco aplicable al hurto leve que se ha enjuiciado, por más que los tres antecedentes penales previos lo fuesen por delito menos grave de hurto, de manera que el delito leve enjuiciado debió ser sancionado con pena de multa y no de prisión.



SEGUNDO .- El principio de presunción de inocencia, dotado de protección constitucional en el art.

24 de la C.E ., ha sido objeto de abundantes resoluciones, tanto del Tribunal Constitucional ( STC 31/1981, de 28 de julio , 189/1998, de 28 de septiembre o 61/2005, de 14 de marzo ), como del Tribunal Supremo ( STS, Sala 2ª, de 16-10-2001 , por ejemplo), que han generado un importante cuerpo doctrinal al respecto, considerando que el derecho a presumir la inocencia del acusado (presunción iuris tantum) exige para su condena la demostración de los hechos integrantes de las figuras delictivas que se le imputan y su participación en ellas a través de prueba obtenida con pleno respeto a los derechos fundamentales y desarrollada en el juicio oral bajo los principios de publicidad, oralidad, inmediación y contradicción, que permita razonablemente estimar cometidos los hechos por el autor al que favorece la presunción. En la práctica lo dicho significa, como destaca la sentencia del TS de 29 de octubre de 2.003 , que la alegación de la infracción del principio de presunción de inocencia obliga a comprobar: 1º) Que se dispone de prueba con un contenido de cargo (prueba existente); 2º) que dicha prueba ha sido obtenida y aportada al proceso con observancia de lo dispuesto en la Constitución y en la ley procesal (prueba lícita); y 3º), que tal prueba existente y lícita es razonable y razonadamente considerada suficiente para justificar la condena penal (prueba suficiente).

La doctrina del Tribunal Constitucional (sentencia de 12 de diciembre 1989 ) y del Tribunal Supremo (sentencias de 15 de mayo y 19 de diciembre 1990 , de 20 de enero de 1993 o de 12 de marzo de 1998 , entre otras) significan que en nuestro Derecho procesal penal rige el principio general de que se ha de considerar prueba exclusivamente la que se practica en el Plenario, donde se somete a los principios de contradicción e inmediación, ante lo cual cuando un Tribunal diferente al que la practica debe revisar los hechos declarados probados se halla ante una serie de limitaciones que vienen determinadas por la propia naturaleza de recursos plenos, como es el de apelación. Por ello, tan sólo cuando la convicción del Juez 'a quo' se encuentre totalmente desenfocada, o no exista, o sea manifiesto su error en la apreciación del material probatorio, puede (y debe) revisarse la fijación que de los hechos haya efectuado y, por consiguiente, rectificar o invalidar las consecuencias jurídicas que haya extraído.

Como apunta la STS de 27 de abril de 1.998 , 'el principio in dubio pro reo, interpretado a la luz del derecho fundamental a la presunción de inocencia, no tiene sólo un valor orientativo en la valoración de la prueba, sino que envuelve un mandato: el de no afirmar hecho alguno que pueda dar lugar a un pronunciamiento de culpabilidad si se abrigan dudas sobre su certeza. El Tribunal no tiene obligación de dudar ni de compartir las dudas que abriguen las partes, pero sí tiene obligación de no declarar probado un hecho del que dependa un juicio de culpabilidad si no ha superado las dudas que inicialmente tuviese sobre él ...'.

Respecto a la valoración de las pruebas personales en segunda instancia, la STC 317/2006, de 15 de noviembre , sostiene que: 'de la censura sobre la razonabilidad de los argumentos utilizados por el órgano a quo para fundar su convicción sobre la credibilidad de un testimonio no se infiere, eo ipso, un juicio positivo sobre la veracidad del mismo, sino que es preciso realizar una segunda valoración dirigida a ponderar dicha credibilidad, y esta segunda fase del enjuiciamiento habrá de verse necesariamente apoyada sobre elementos de juicio necesitados de la inmediación; máxime en supuestos en los que la asunción de la verosimilitud del testimonio de la parte acusadora conlleva per se la negación de la credibilidad de lo manifestado, no sólo por el acusado, sino por otros testigos presentados por la defensa, con una versión de los hechos lógicamente opuesta a los de la acusación. Expresado en otros términos: que las razones por las que un Juez considera que la declaración de un testigo no es veraz sean ilógicas o irrazonables no implica que tal declaración sea veraz, de igual modo que considerar como irrazonables o ilógicas las razones que avalan un veredicto de inocencia no puede dar lugar a una atribución de culpabilidad. En suma, para la valoración sobre de la credibilidad de una prueba personal será precisa siempre la concurrencia de la inmediación, so pena de vulnerar el derecho a un proceso con todas las garantías recogido en el art. 24.2 CE ' (FJ 3; en igual sentido, SSTC 15/2007, de 12 de febrero, FJ 3 ; y 54/2009, de 23 de febrero , FJ 2). Consecuencia de lo anterior, es el escaso margen otorgado a las Audiencias Provinciales en la resolución del recurso de apelación, pues deben respetar la valoración probatoria íntimamente vinculada a los principios de contradicción e inmediación, salvo que el razonamiento lógico jurídico de valoración de la prueba sea contrario a las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y máximas de la experiencia, entendida por la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, 'una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a los criterios colectivos'.

En cuanto al supuesto error en la valoración de la prueba, la Sala carece de la inmediación necesaria para valorar las referidas pruebas personales practicadas en el acto del juicio que han llevado a la juzgadora a dictar su sentencia condenatoria, circunstancia por la que no puede censurar la credibilidad que ha dado a la rememoración de hechos efectuada por los testigos, en quienes no parece concurrir ningún móvil espurio o intención específica de perjudicar a los acusados con su declaración. Efectivamente, la juez a quo ha considerado verosímil cuanto dijo el agente de policía que presenció los hechos, sin que exista motivo alguno para dudar de su palabra, sin que se haya demostrado que tuviese un interés específico en perjudicar con su declaración al acusado, aun cuando su versión no hubiese sido corroborada en juicio por la perjudicada, puesto que aquél presenció claramente los hechos haciendo innecesario el testimonio de la misma. Por otro lado, de pensar la recurrente que el agente de policía mintió con su declaración para perjudicar al acusado, ya podría haberlo hecho imputándole la sustracción de efectos valorados en más de 400 euros y no en menos, atribuyéndole así la comisión de un delito menos grave y no leve como es el caso. En definitiva, no puede sustituirse la conclusión alcanzada por la juez a quo por la menos imparcial y objetiva de la defensa, en cuanto tiende a los intereses que defiende, no apreciándose ninguna conclusión ilógica, irracional o arbitraria en el proceso de valoración de la prueba, sin que además haya tenido dudas del resultado obtenido con la prueba practicada a su presencia, con la inmediación de la que este tribunal carece, por lo que no puede afirmarse la vulneración de los principios que se dicen infringidos, ya que hay prueba, la misma ha sido lícitamente conseguida y es suficiente y correctamente valorada en orden a entender cometido el delito de hurto por el que el acusado ha sido condenado.

Sin embargo, discrepa la Sala con respecto a la calificación jurídica que hace la juez a quo de los hechos, al sancionar al acusado por un delito menos grave de hurto en grado de tentativa como consecuencia de aplicarle la hiperagravación que fija el art. 235.1.7 del CP . Está acreditado que el acusado cometió un delito leve de hurto puesto que los efectos que pretendía sustraer tenían un valor que no excedían en su conjunto de los 400 euros. No contempla ya el actual art. 234 del CP la previsión que sí recogía con anterioridad a la reforma operada por la LO 1/2015 de 30 de marzo de que 'con la misma pena (la correspondiente al delito de hurto) se castigará al que en el plazo de un año realice tres veces la acción descrita en el apartado 1 del artículo 623 de este Código (la antigua falta de hurto que equivaldría al actual delito leve de hurto sancionado en el art. 234.2 del CP ), siempre que el montante acumulado de las infracciones sea superior al mínimo de la referida figura del delito', lo que sí hubiese servido para aplicar la hiperagravación que se intenta justificar.

El vigente art. 235.1 del CP establece que 'el hurto será castigado con la pena de prisión de uno a tres años: 7.º Cuando al delinquir el culpable hubiera sido condenado ejecutoriamente al menos por tres delitos comprendidos en este Título, siempre que sean de la misma naturaleza. No se tendrán en cuenta antecedentes cancelados o que debieran serlo'. No cabe duda de que los tres delitos por los que en su día fue ejecutoriamente condenado el acusado están comprendidos en el mismo Título que el delito leve de hurto cometido por éste y que son de la misma naturaleza, sin embargo, resulta tan contrario al principio de proporcionalidad de las penas sancionar con pena de prisión un delito leve de hurto al que el CP asocia una pena leve de hasta 3 meses de multa ( art. 33 del CP ), que no puede ser aceptada esa exacerbación penológica en base a los argumentos utilizados por la juez a quo en su particular interpretación de la sentencia del Tribunal Supremo a la que alude porque desnaturalizaría la esencia propia de lo que en realidad constituye un delito leve. De aceptar dicha interpretación se llegaría al absurdo de no poder aplicar la hiperagravación a un delito menos grave cuando su autor contaba con tres antecedentes penales previos por delito leve de hurto al tiempo de su comisión, de acuerdo con la doctrina jurisprudencial, y, en cambio aplicarla cuando lo que se comete es un delito leve aun cuando dichos antecedentes penales lo fuesen por delitos menos graves de hurto. En consecuencia, es de aplicación en este caso la especial agravación contenida en el art. 66.1.5º del CP , según el cual, 'cuando concurra la circunstancia agravante de reincidencia con la cualificación de que el culpable al delinquir hubiera sido condenado ejecutoriamente, al menos, por tres delitos comprendidos en el mismo título de este Código, siempre que sean de la misma naturaleza, podrán aplicar la pena superior en grado a la prevista por la ley para el delito de que se trate, teniendo en cuenta las condenas precedentes, así como la gravedad del nuevo delito cometido'. Teniendo en cuenta que concurre en este caso la agravante de multirreincidencia por las tres condenas que acumula el acusado por delitos comprendidos en el mismo título del Código y de la misma naturaleza, la aplicación de la pena superior en grado prevista para el delito leve de hurto es facultativa, y ha de hacerse atendiendo a las condenas precedentes, que en este caso están cumplidas, sustituidas por multa o suspendidas, y a la gravedad del nuevo delito cometido, que la propia juez ha considerado mínima al rebajar en dos grados atendido el grado de ejecución alcanzado, por lo que procede imponer al acusado por estos hechos la pena de 8 días de multa con una cuota diaria de 5 euros dado que se desconoce su real situación económica pero no ha quedado acreditado su estado de indigencia, único al que se reserva la cuota mínima de multa de 2 euros. El impago de dicha multa dará lugar a la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el art. 53 del CP . Dicha pena tan nimia es el resultado de haber aplicado previamente la rebaja en dos grados por la forma imperfecta de ejecución y, partiendo de una horquilla así obtenida entre los 7 y los 14 días de multa, el Tribunal ha optado por no aplicar, por las consideraciones expuestas, la especial agravación que comporta la imposición de la pena superior en grado ex art. 66.1.5º del CP , esto es, hasta los 21 días de multa, optando por fijar la pena en su límite máximo dentro de la mitad superior de la pena rebajada en dos grados por la tentativa.



TERCERO.- Conforme a lo previsto en el art. 240 de la L.E.Crim , se declaran de oficio las costas de la alzada.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del acusado Aquilino contra la sentencia dictada el 4 de abril de 2019 por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Barcelona en los autos de Procedimiento Abreviado nº 480/17, y, en consecuencia, REVOCAMOS PARCIALMENTE la misma en el sentido de absolver al acusado de un delito menos grave de hurto en grado de tentativa y condenarle como autor de un delito leve de hurto en grado de tentativa, concurriendo en él la agravante de multirreincidencia, a la pena de 14 días de multa con una cuota diaria de 5 euros cuyo impago dará lugar a una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas de multa no satisfechas.

Se declaran de oficio las costas de la alzada.

Notifíquese la presente sentencia a las partes informándoles de que contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por infracción de ley por el motivo previsto en el nº 1 del art. 849 de la LECrim que habrá de prepararse ante este Tribunal dentro de los cinco días siguientes a la notificación de la resolución.

No preparado el recurso o una vez resuelto éste devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, con testimonio de esta Sentencia a los efectos legales oportunos, debiendo el citado Juzgado acusar recibo para la debida constancia en el Rollo correspondiente.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia fue leída y publicada en el día de su fecha por quienes integran el Tribunal, constituidos en audiencia pública en la sala de vistas de esta sección; de lo que la Letrada de la Administración de Justicia da fe.