Sentencia Penal Nº 371/2022, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 9, Rec 168/2021 de 30 de Mayo de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN NOVENA

ROLLO APELACION NÚM. 168-2021

JUZGADO DE INSTRUCCION NÚMERO 5 Cerdanyola del Vallès

JUICIO DE DELITOS LEVES núm. 20-2021

SENTENCIA APELADA DE 9.7.2021.

SENTENCIA Nº. 371/2022

Ilmos. Sres.

D. ANDRES SALCEDO VELASCO

Barcelona, 30.5.2022

VISTO, en grado de apelación, ante la SECCION NOVENA de esta Audiencia Provincial, el presente rollo DE APELACION , dimanante del Procedimiento por delito leve núm. 20-2021 procedente del Juzgado de instrucción 5 Cerdanyola del Vallès, seguido por delito leve de USURPACION DE BIEN INMUEBLE en el que aparecen como denunciante BUDMAC INVESTMENTS II SLU , contra la sentencia absolutoria para la acusada Estela , dictada en los mismos en dicho Juzgado ,recurso al que se opone el Ministerio Fiscal y la defensa interesando su desestimación

Antecedentes

PRIMERO. - Las presentes actuaciones se iniciaron en virtud de denuncia , siendo reputados los hechos como posible delito leve de usurpación y convocándose a las partes para el correspondiente acto de juicio que se celebró el día de la fecha y al que no compareció la denunciada, aunque si compareció la Letrada designada para su defensa.

SEGUNDO. -En el trámite de calificación, el Ministerio Fiscal interesa la condena de Dª Estela como autora de un delito leve de usurpación del art. 245. 2º del Código Penal, a la pena de multa de 3 meses a razón de 6 Euros de cuota diaria solicitando asimismo que se proceda al desalojo de la misma de la vivienda litigiosa.

El Letrado en nombre del denunciante intereso la condena de Dª Estela como autora de un delito leve de usurpación del art. 245. 2º del Código Penal, adhiriéndose a la petición formulada por el Ministerio Fiscal.

Por la Letrada en nombre de la denunciada se interesó su libre absolución

TERCERO.- La sentencia apelada contiene la siguiente declaración de hechos probados.

UNICO. - Probado y así se declara, que recibió en este juzgado denuncia en la que se hacía constar que la vivienda sita en PLAZA000 nº NUM000 piso NUM001 puerta NUM002 de Montcada i reixac, estaba ocupada por terceras personas, identificando como tales tras las actuaciones policiales de comprobación a Dª Estela

No consta que la entidad denunciante, ostente la titularidad de la vivienda inicialmente reseñada, sino la del nº NUM003, planta NUM001 puerta NUM002 bloque NUM004 de la PLAZA000

CUARTO.-La sentencia apelada razona en esencia lo siguiente, en lo atinente al recurso:

En el presente supuesto de hecho, los hechos declarados probados no integran el referido delito leve de usurpación, al no concurrir sus elementos típicos en particular, la ausencia de título jurídico sobre la vivienda por parte del que se presenta como denunciante perjudicado.

En efecto, la nota simple informativa aportada por la entidad denunciante perjudicada acredita su titularidad respecto de un inmueble distinto al litigioso sin que la denunciante aporte elemento distinto del que resulte que es propietario del inmueble.

Todo ello determina un pronunciamiento de naturaleza absolutoria.

QUINTO.-La sentencia apelada contiene el siguiente fallo

Que debo absolver y absuelvo libremente a Dª Estela de responsabilidad penal respecto del delito leve de usurpación del que venían siendo acusada por los hechos a que se contrae este juicio, declarando de oficio las costas procesales causadas.

SEXTO.-El recurso de apelación alega

A) error en la valoración de la prueba al no entenderse acreditada la legitimación activa del apelante indicando la sentencia que la nota simple informativa aportada por la entidad perjudicada acredita la titularidad de un inmueble distinto litigioso sin que la denunciante aporta elemento alguno distinto del que resulte ser propietario del inmueble lo que dice el apelante es falso porque a pesar de que la nota simple se indica que la finca se numera com o NUM003 planta NUM001 puerta NUM002 bloque NUM004 del edificio PLAZA000 denominado DIRECCION000 ,también se señala su referencia catastral . Referencia catastral que es la misma que que constan en los recibos de la tasa de basuras aportados por esta parte en el escrito de 18 de junio 2020 documento dos , en los que se hace constar que la dicha referencia catastral NUM005 . finca registral NUM006 ,se corresponde con la vivienda sita en la PLAZA000 número NUM000 NUM001 NUM002

B) en todo caso penal el carácter público del delito que puede perseguirse indistintamente a instancia de los perjudicados de terceres personas y de una acusación popular o de oficio no siendo relevante quien fuera el propietario del inmueble sino sí la denunciada tenía autorización para ocuparlo

C) en tercer lugar también se alude al error en la valoración de la prueba por entender que ha quedado probado que la denunciada lleva residiendo en el inmueble como mínimo desde que se identifico por la policía con voluntad de permanencia sin título jurídico que legitime la posesión pues nada ha acreditado ni alegado en ese momento la defensa y consta la voluntad contraria a tolerar la ocupación por parte del titular del inmueble . Y a pesar de que el tipo penal no requiere el envío de burofax como medio fehaciente para requerimiento expreso consta probado que en fecha 4 de marzo de 2020 se envio burofax a la denunciada poniendo de manifiesto que la apelante no autorizaba la ocupación, que se hizo sin su debido consentimiento, y así se ha certificado que figuran enviado el burófax enviado a los ocupantes de la citada vivienda y con posterioridad se ratificó la denuncia interpuesta por parte del titular del inmueble, lo que denota una oposición del apelante que ha permitido tolerar la ocupación siendo indiscutible la concurrencia del dolo de quien ,a pesar de eso, se ha mantenido en la posesión del inmueble. Dándose por tanto todos los elementos típicos del precepto que debieran haber conducido a la condena por lo que se súplica la nulidadde la sentencia a fin de que se proceda por el juzgado al dictado de una nueva atendiendo una correcta valoración de la prueba obrante en autos

SEPTIMO.- El ministerio fiscal , a pesar de haber solicitado la condena en el juicio oral y haberse opuesto antes al aerchivo y sobreseimiento de la causa, entiende ahoras que debe oponerse al recurso pues de la prueba documental que consta el procedimiento que ha sido por reproducida en el acto del juicio oral no se puede concluir que haya quedado determinada ni identificada con la claridad debida cual es la vivienda objeto del delito denunciado en la denuncia interpuesta en la documentación presentada por la representación de la denunciante y la documental aportada por la empresa de Seguridad consta reiteradamente que la vivienda correspondiente número NUM000 de la calle PLAZA000 sin embargo la nota simple de registrar que aportades en la certificación registral que obra se hace referencia a la vivienda sita en el número NUM003 de la misma línea, luego se entiende que no quedado acreditada la titularidad por parte del denunciante de modo que no se puede dictar sentencia condenatoria si no se acredita quien es el propietario de la finca que se denuncia a través de los documentos pertinentes otro titulo de propiedad siendo que los recibos de abono de la tasa de basuras mantienen esta consideración y pueden complir con ese fin probatorio.

OCTAVO.-La defensa y representación de la acusada absuelto en estancia en línea con la sentencia señala que no puede quedar acreditado que la denunciante ostente la titularidad de la vivienda inicialment reseñada y en la misma línea con el ministerio fiscal considera que me prueba suficiente de ella siendo necesario reseñar que en el acto de la vista la denunciante no comparació con la consecuente no ratificación de la denuncia interpuesta resultado un vacío probatorio al respecto no siendo contrastado y sometida publicidad de contradicción ningún medio de prueba documental de cargo obrante en autos siendo la única prueba que consta la nota simple de la que resultó titular distinto del objeto litigioso no destinados en el recurso nuevos particulares otra prueba distinta por lo que de acuerdo a 790 de la de enjuiciamiento criminal es posible realizar una nueva y distinta valoración de acuerdo con la doctrina que estima aplicable en orden a la revocación de la absolutoria.

Noveno.-Examinadas las actuaciones por el tribunal consta

a) que se presentó denuncia ante la policía de la presunta ocupación del inmueble sito en PLAZA000 número NUM000 NUM001 NUM002 de Moncada inicialment por la policía alertada por un vigilante de Seguridad del sector y terceros .

b) en el atestado folio cinco por diligencia informativa que aparecía como propietaria la empresa BUDMA cuyo representante se personó en tal condición para presentar denuncia en la comisaría acreditando la representación mediante escritura y acompañando denuncia pro forma que obra a los folios siete en adelante

c) denuncia en nombre del ahora apelante la presunta comisión del delito leve de usurpación

d) señala que lo ocupado es el inmueble sito en PLAZA000 número NUM000 NUM001 NUM002 finca registral NUM006 del registro la propiedad número uno , consta la propiedad en el documento al que se acompaña

e) pide que se le tanga por acusación particular

f) acompaña el informe de incidència por parte de Securitas efectuada al cliente anticipada que es según la denuncia de gestor de los inmuebles propiedad del apelante en el que se refiere PLAZA000 NUM000 NUM001 NUM002 de Moncada como el domicilio ocupado por informe

g) se acompaña al folio catorce una nota del registro de la propiedad de Montcada referido a la entidad registral NUM006 tratándose de una finca urbana en el que se dice ' a la que en la comunidad se le asigna el número NUM003 planta NUM001 puerta NUM002 bloque NUM004 del edificio sito en DIRECCION001 PLAZA000 del DIRECCION000'

h) no consta en dicha nota que se PLAZA000 número NUM000, pero sí constando la referencia catastral núm. NUM007 referencia catastral que es la misma que aparece una vez que el apelante se persona en la causa folio 21 y al folio 38 y presenta como documento uno comprobante del buró fax emitido los representantes del inmueble y más adelante ,al folio dieciséis y diecisiete ,aporta nuevamente como documento una certificación registral de titular del inmueble usurpado con la misma información ya señalada y como documento número y añade y aporta y se unen recibos del Ibi y recibos de tasas de gestión de residus abonadas anualment, y como titular del inmueble aparece ha de nuevo la información registral ya señalada y al folio 52 el IBI pagado por la apelante en referencia a la misma referencia catastral que consta en información registral - mismo número de identificación castastral- y al folio 52 vuelto el impuesto de basuras con igual referencia catastral que el señalado en la nota registral . Y al pie del segundo se especifica que se trata -como objeto tributario de la vivienda -sita en PLAZA000 NUM000 NUM001 NUM002 de su titularidad, y lo mismo sucede en los folios 50 y 53 vuelto, adeudo de impuesto de basuras de 2019 y lo mismo el folio 54 vuelto tercer trimestre y 55 vuelto cuarto trimestre, en donde aparece la misma información folio 54 y ss y aparece la misma entidad como pagadora, la misma referencia catastral , y la mención que aparece al piede en los documentos que reflejan el pago de las basuras, de que el objeto tributario es la finca de PLAZA000 NUM000 NUM001 NUM002

h) por la acusación particulr se indicó en le juicio min 1.31. que daba por reproducido como prueba de cargo las documental obrante en las actuaciones .

En la tramitación del presente recurso se han observado y cumplido las prescripciones legales habiéndose señalado para deliberación y fallo siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. ANDRES SALCEDO VELASCO quien expresa el parecer unánime del Tribunal, atenidas causas preferentes,vistas y la carga de trabajo de la Sala y del ponente.

Hechos

Se aceptan solo los siguientes:

UNICO. - Probado y así se declara, que recibió en este juzgado denuncia en la que se hacía constar que la vivienda sita en PLAZA000 nº NUM000 piso NUM001 puerta NUM002 de Montcada i reixac, estaba ocupada por terceras personas, identificando como tales tras las actuaciones policiales de comprobación a Dª Estela

Fundamentos

PRIMERO .-En base a los antecedentes que acabamos de exponerresolvemos una apelación contra sentencia absolutoria por ocupación de inmueble.

El recurso de apelación y su adhesión al mismo el ministerio fiscal y la oposición al mismo de la representación del acusado absuelto en estancia obligan a la sala a moverse en tres planos:

a) uno que hace referencia a qué elementos deben constatarse o integran la tipicidad del delito de usurpación de bien inmueble

b) otro el referido a la valoración de la prueba producida en este concreto supuesto

c) un tercero el referido en el plano también procesal así será si en este caso en se dan en el recurso de apelación los requisitos necesarios para revocar una condena absolutoria . Por cuanto veremos el recurso de apelación no se plantea en estrictos términos de su función jurídica sino que pivota muy esencialmente sobre aspectos de valoración de la prueba vinculados a la declaración de hechos probados. En este caso por demás, la apelación que insta no la revocación de la absolutoria , sino la nulidad

Vayamos por partes.

SEGUNDO.-Abordamos el primer lugar las cuestiones referidas a qué elementos deben constatarse, o integran, la tipicidad del delito de usurpación de bien inmueble.

Y lo hacemos porque venimos sosteniendo por esta Sección Novena numerosas resoluciones tanto el ponente que suscriben como de otros componentes de la misma al respecto al resolver recursos de apelación símiles a este a propósito de los requisitos del delito de usurpación lo siguiente, tratando no sólo ,pero también, los aspectos ya mencionados debatidos en este caso pues es evidente que subyace a la absolución el hecho de que no se ha probado a criterio de la instancia la propiedad de quien debiera oponerse a la ocupación .

Como ha señalado la jurisprudencia los elementos de la categoría de la tipicidad para la calificación jurídico penal del delito de usurpación, previsto en el artículo 245.2 del Código Punitivo , se dan , en los siguientes términos : el delito de usurpación de inmuebles , introducido en el Código Penal de 1995 en su modalidad no violenta del núm. 2 del artículo 245 , da cobertura penal específica a la ocupación de viviendas o edificios contra la voluntad de sus propietarios o poseedores y requiere para su comisión los siguientes elementos:

a) La ocupación, sin violencia o intimidación, de un inmueble , vivienda o edificio que en ese momento no constituye moradade alguna persona, realizada con cierta vocación de permanenciade forma que esta perturbación posesoria puede ser calificada penalmente como ocupación, ya que la interpretación de la acción típica debe realizarse desde la perspectiva del bien jurídico protegido y del principio de proporcionalidad que informa el sistema penal ( Art 49 3º de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea).

La posesión constituye una situación fáctica, que está amparada por el ordenamiento jurídico con una tutela específica, la llamada tutela interdictal que proclaman los artículos 441 (LA LEY 1/1889 ) a 446 del Código Civil(LA LEY 1/1889) . A este amparo de carácter civil de los interdictos posesorios, el legislador de 1995 ha sumado la protección penal, definida como delito en la conducta del artículo 245.2 del Código Penal (LA LEY 3996/1995) , al entender el legislador que era necesario regular la conducta que venía extendiéndose bajo la conocida de 'okupas' y con el objeto de dotar de una mayor protección, no solo civil sino a través de las acciones interdictales, sino también penal, al derecho a la propiedad e incluso de posesión de bienes inmuebles .

b) La intervención penal sobrevenida obliga a los Tribunales de este orden jurisdiccional a una interpretación, que, acorde, con los principios básicos que informan el Estado de Derecho, permita establecer el límiteque separa el ámbito de protección del interdicto posesorio y del precepto penal. Se trata de establecer, por razones de seguridad jurídica, criterios consistentes y coherentes, que permitan resolver en cada situación particular la posible tipicidad de la conducta concreta realizada.

c) No serían punibleslas ocupaciones de fincas abandonadas o ruinosas ( SAP de Barcelona, Sección 3, de 16 de enero de 2003 y AP de Huelva, Sección 1, de 5 de febrero de 2004 ) o de un solar (AP Madrid, Sección 16, de 15 de abril de 2002 ) ni aquellas que exista una posesión 'socialmente manifiesta' ( SAP de las Palmas, Sección 1ª, de 13 de octubre de 2.000 )

d) Desde ambas perspectivas ocupación punible solo sería aquella en que el ocupante tiene la intención evidente de ejercer derechos posesorios sobre el inmueble ocupado, lo que se puede poner de manifiesto con la permanencia en la vivienda ocupada.

Que esta perturbación posesoria puede ser calificada, por ello, penalmente como ocupación, ya que la interpretación de la acción típica debe realizarse desde la perspectiva del bien jurídico protegido y del principio de proporcionalidad que informa el sistema penal ( Art 49 3º de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea). Desde ambas perspectivas la ocupación inmobiliaria tipificada penalmente es la que conlleva un riesgo relevante para la posesióndel sujeto pasivo sobre el inmueble afectado, que es lo que dota de lesividad y significación típica a la conducta, por lo que las ocupaciones ocasionales o esporádicas, sin vocación de permanencia o de escasa intensidad, son ajenas al ámbito de aplicación del tipo.

Como se ha señalado en ocasiones en la jurisprudencia de esta misma audiencia citada en los recursos no siendo incompatible respetar el mandato penal con exigir que solo las conductes lesives para los bienes jurídicos merecen ser calificadas de delito precisándose de unas notas de antijuridicidad y contrariedad al derecho de intensidad cuantitativa y cualitativa en la reducción posesoria que justifique la puesta en marcha del proceso penal que interfieran de manera mesurada y relevante en el ejercicio material inmediato de los derechos posesorios de la cosa y/o el de aprovechamiento de sus frutos y de su rentas con afectación del contenido objetivo del derecho, pues no sería típica la mera posesión si no acompaña la exclusión de legitimo titular de sus posesiones de su actual disfrute pacífico y de las utilidades que constituyen una consecuencia derivada del mismo, de manera que perturbaciones meramente transitorias u que recaigan sobre cosas muebles abandonados por su titular sin ejercicio efectivo y actual del derecho de disfrute pudieran no merecer castigo para los subordinar el derecho penal exclusives intereses recuperatorios .

e) La ocupación del inmueble debe ser real y prolongada en el tiempoy solo con la posibilidad de no disponer de la vivienda por parte del propietario se da ya la efectiva perturbación en el estado posesorio aún cuando se trate de una entidad bancaria, persona jurídicas, etc....que no tienen el deber jurídico de soportar cualesquiera ataques o perturbaciones en su derecho de propiedad, siendo la posesión una manifestación más de este último.

f) Del mismo modo no serían punibles con arreglo a este tipo penal, las ocupaciones temporales, transitorias u ocasionales, como pueden ser las meras entradas para dormir ( SAP de Málaga, Sección 2ª, de 9 de octubre de 2000 ), o sin vocación de permanencia(SAP de Barcelona, Sección 5ª de 14 de mayo de 2003 y Valencia, Sección 4ª, de 9 de mayo de 2001). En el mismo sentido, la SAP de Granada, Sección 1ª, de 29 de mayo de 2000 , entiende que el hecho punible ha de consistir en un apoderamiento físico del inmueble , que ocasiones una desposesión continuada, permanente y estable en el tiempo del titular.'

En el mismo sentido, la SAP de Granada, Sección 1ª, de 29 de mayo de 2000 , entiende que el hecho punible ha de consistir en un apoderamiento físico del inmueble , que ocasiones una desposesión continuada, permanente y estableen el tiempo del titular. ' Se añade lo indicado por la Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia, Sección 2ª, de 3 de febrero de 2011 en el sentido de que'

g) En este sentido no se precisa que el inmueble este efectivamente ocupado por su propietarioen este caso propietaria sino que en bastan con que le pertenecen dominio y no esté abandonadosiendo por demás que evidencie manifiesto el perjuicio cuando se refiere no se cuestiona ni siquiera precisa la necesidad de vender el inmueble o de estar puesto a la venta por su propietaria para subvenir con ello a los gastos del mismo, aunque si se da por lo tanto esa utilidad de plena disposición para la venta se ve frustrada o quebrantada por la ocupación se producían un perjuicio objetivo persistimos aunque no estuviera puesto a la venta en tanto no se encuentre abandonado la ocupación del mismo es típica'.

h) Que el realizador de esa ocupación carezca de título jurídico algunoque legitime esa posesión, pues en caso de que inicialmente hubiera sido autorizado para ocupar el inmueble , aunque sea temporalmente o en calidad de precarista, el titular de la vivienda o edificio deberá acudir al ejercicio de las acciones civiles para recuperar su posesión..

i) Que conste la voluntad contraria a tolerar la ocupación por parte del titular del inmueble , bien antes de producirse, bien después.

La voluntad contraria del titular, como ha matizado ya la jurisprudencia, no es preciso que sea ex ante,ni requiere la previa práctica de requerimiento alguno de índole recepticia , sino que basta que se produzca en cualquier momento posterior pero ,claro, en todo caso tiene que constar producida durante la ocupación que se enjuicia , como ocurre cuando por ejemplo el titular registral, ratificó en el plenario su voluntad contraria a que la condenados se mantuvieran en el inmueble, no siendo menester ni requisito sine quae non para la consumación del tipo un requerimiento formal y fehaciente dirigido al usurpador para que abandone el inmueble, bastando que este sepa que el inmueble no es de su propiedad, bastando en su caso, denuncia, ,personación en el Juzgado sin previa denuncia, ejercicio de acciones penales, sola personación directamente en el juicio sosteniendo su posición , interposición de recurso u oposición al mismo, y no parece exigible interpretar que ello sólo sea relevante a efectos de tipicidad cuando es coetánea a la ocupación y no es indudable que esta se mantuviera al momento de la exteriorización por cualesquiera de esas vías de la voluntad contraria del titular no siendo menester ni requisito sine quae non para la consumación del tipo un requerimiento formal y fehaciente dirigido al usurpador para que abandone el inmueble, bastando que este sepa que el inmueble no es de su propiedad, que no consta con el consentimiento del propietario y que este lo manifieste en cualquier momento y forma posterior a la ocupación. A lo que podemos añadir que ,siguiendo a la , en todo caso, SAP, Penal sección 30 del 31 de mayo de 2018 ( ROJ: SAP M 7654/2018 - ECLI:ES:APM:2018:7654 ) Sentencia: 323/2018 - Recurso: 394/2018 - Ponente: INMACULADA LOPEZ CANDELA que 'la falta de consentimiento del titular en la ocupación está perfectamente exteriorizada por esas medidas que cualquier persona puede entender como orientadas a vedar el acceso a cualquier persona que no sea el titular. La entrada y permanencia en tales casos pues, no se entiende cómo podría suponerse por quien ocupa como consentida. Y el conocimiento de tal voluntad tácitamente emitida en contrario no obligaría al titular más que a su refrendo posterior en sede procedimental para entenderse concurrente.

Como señala en esa línea la SAP, Penal sección 30 del 12 de julio de 2018 ( ROJ: SAP M 11004/2018 - ECLI:ES:APM:2018:11004 ) Sentencia: 503/2018 - Recurso: 948/2018 Ponente: IGNACIO JOSE FERNANDEZ SOTO:

' Para la ocupación sin autorización no es preciso un previo requerimiento o notificación de falta de consentimiento. El delito se consuma ocupando la vivienda sin autorización. La tesis contraria contraviene el sentido de la ley y llevaría al absurdo de considerar no punibles las ocupaciones no autorizadas hasta que el titular notifique al ocupante que se encuentran en situación de ilegalidad (lo que este ya conoce, por la forma en que accedió al inmueble). Solo es preciso notificar la voluntad contraria cuando se accede con consentimiento del titular, que luego es revocado por éste.'

Y como como señala en el mismo sentido la SAP, Penal sección 3 del 10 de julio de 2018 ( ROJ: SAP M 10159/2018 - ECLI:ES:APM:2018:10159 ) Sentencia: 531/2018 - Recurso: 1096/2018 Ponente: JUAN PELAYO MARIA GARCIA LLAMAS

' La lectura del artículo 245.2 del Código Penal , que tipifica el delito que podríamos llamar de usurpación no violenta, revela que son dos las conductas que se sancionan. Una la ocupación sin autorización debida de un inmueble, vivienda o edificio que no constituya morada. Otra el mantenerse en ellos contra la voluntad de su titular.

Así como la segunda modalidad puede ser, en cierta medida, tributaria de la primera, ésta, la ocupación sin autorización debida, es absolutamente autónoma y no requiere la voluntad contraria del titular ni un previo requerimiento de desalojo, y sí la falta de autorización. Otro entendimiento es difícilmente admisible. La preposición ' sin ' (Diccionario de la Real Academia, 22ª edición) denota carencia o falta de algo, mientras que autorizar es dar o reconocer a alguien facultado o derecho para hacer algo, aprobar o permitir algo.

En fin, la modalidad de usurpación de inmueble primera del art 245.2 CP , la ocupación sin autorización debida, es absolutamente autónoma y no requiere la voluntad contraria expresa del titular ni un previo requerimiento de desalojo, y sí la falta de autorización , no es preciso un previo requerimiento o notificación de falta de consentimiento a la ocupación de la vivienda cerrada debidamente ,o aún de forma insuficiente ,o deteriorada ,pero reconocible en fincas urbanas especialmente,, que manifiesta la voluntad del dueño a su no ocupación, cuando ello no permite presumir una autorización, ,aunque no haya una prohibición expresa, como si aquella se hubiere otorgado

Por lo que en ningún caso cabe exigir respecto de este requisitos el rigor que presenta en la segunda modalidad de usurpación

Como señala por ejemplo la AAP, Penal sección 3 del 03 de mayo de 2018 ( ROJ: AAP CO 422/2018 - ECLI:ES:APCO:2018:422A ) Sentencia: 247/2018 Recurso: 323/2018 Ponente: JOSE FRANCISCO YARZA SANZ: ' Como ya hemos indicado en varias ocasiones ante parecidas decisiones judiciales, no resulta adecuado un sobreseimiento provisional de la causa, iniciada por denuncia en la que se pone de manifiesto que una vivienda, propiedad de la entidad bancaria, se encuentra ocupada por parte de personas que no han querido identificarse, pero que ocupan el inmueble de forma inconsentida, sobre la base de suponer una falta de requerimiento previo de desalojo que no precisa nuestro ordenamiento para la continuación del procedimiento penal correspondiente a la comisión, así comunicada a la autoridad judicial, de un delito leve tipificado en el artículo 245, 2 del Código Penal.Tal como ya poníamos de relieve en dichos precedentes (alguno de cuyos razonamientos reproduce el recurso), en la denominada jurisprudencia menor emanada de las Audiencias Provinciales pueden encontrarse resoluciones dispares, sin que exista un criterio uniforme, pero lo cierto es que ni la dicción del precepto ni la jurisprudencia del Tribunal Supremo exigen como requisito del tipo y menos aún como presupuesto procesal que exista un requerimiento previo del titular del inmueble al ocupante u ocupantes para que nazca dicha figura delictiva. Sólo que conste de modo expreso la oposición del titular, y es por ello que esta Sala ha dicho en reiteradas ocasiones (Rollos 1428/17, 1214/17, entre otros), que el requisito relativo a la falta de consentimiento del titular puede ponerse de manifiesto de muy diversas formascomo así se indica en la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de noviembre de 2014 (ROJ: STS 5169/2014).

En otro caso bastaría con rechazar cualquier intento de notificación o requerimiento -si lo que se exige es la recepción por el mismo del ocupante-, no abrir la puerta, no acudir al servicio de Correos, etc, para que se considerase atípica penalmente la actuación del ocupante de un inmueble, exigencias no contempladas en el tipo penal.

Así en la STS 2.3.2011 se refiere lo que cabe interpretar como, o bien la necesidad de una ocupación en contra de la expresa y directa prohibición del titular, o bien alternativamente una permanencia en contra de la voluntad, pero esta cabe también entenderla materializada en la fecha de la interposición de la querella o denuncia y por su ejercicio.

Es decir cabrá entender cumplidos los requisitos del tipo salvo que no se acredite que haya existido algún requerimiento expreso y directa del propietario y/o no se acredita, alternativamente, esa voluntad del propietario contraria a la ocupación en alguna de las formas dichas,( denuncia del propietario, o ha instado el lanzamiento, ha comparecido en el juicio y ha mantenido la acción en el mismo..) pero si consta o lo uno o lo otro no hay óbice a considerar cumplido este requisito ( S APB Sec 9ª 14.6.2018 ) el uno hotel

j) hemos señalado en ocasiones que no es una situación de precario y no creemos que pueda tenerse por tal ,verdadero y propio, el resultado de la acción de quien con el solo fin de que cese la situación ilegítima y por ello no por la mera condescendencia o por liberalidad del dueño, intenta por esta vía, razonablemente en evitación de males mayores, que se ponga fin a la ocupacióndelictiva iniciada antes y ya consumada de la que tratamos y que se ha declarado probada , que , por demás, y como es de ver por la necesidad de seguir el proceso penal , no depende ni ha dependido de la voluntad del propietario poner fin a la situación pues ello ni siquiera ha dependido del cese de su propia 'tolerancia' en sentido impropio poniendo de manifiesto la denunciante en el plenario esta circunstancia.

k) Que concurra dolo del autor, que abarca el conocimiento de la ajenidad del inmueble y de la ausencia de autorización o de la manifestación de la oposición del titular del edificio.Que concurra dolo en el autor, que abarca el conocimiento de la ajenidad del inmueble y de la ausencia de autorización, unido a la voluntad de afectación del bien jurídico tutelado por el delito, es decir la efectiva perturbación de la posesión del titular de la finca ocupada'.

l) Estos requisitos son comunes a las dos modalidades de usurpación inmobiliaria del art 245.2 CP . Efectivamente, como recuerda la SAP, Penal sección 20 del 20 de marzo de 2018 ( ROJ: SAP B 8215/2018 - ECLI:ES:APB:2018:8215 ) Sentencia: 152/2018 - Recurso: 48/2018 Ponente: JOSE EMILIO PIRLA GOMEZ : ' El tipo del art. 245.2 del Código Penal aplicado presenta dos posibles modalidades de comisión: por una parte, la mera ocupación sin violencia ni intimidación del inmueble, que puede ir acompañada de fuerza en las cosas. Por otra parte, el mantenimiento en el inmueble contra la voluntad de su titular. Esta segunda modalidad presupone un primer acceso autorizado y por tanto lícito, que deviene delictivo en cuanto el sujeto conoce la voluntad contraria del titular a su permanencia en el inmueble o vivienda, que ha de ser expresada con suficiente claridad. El supuesto enjuiciado es el de la primera modalidad comisiva de la ocupación sin autorización de la finca, que es indudablemente concurrente pues la usurpación se produjo por las vías de hecho. No se requiere el concurso de un animus específico más allá del dolo genérico que implica el conocimiento del concurso de los elementos del tipo, en este caso de la falta de título y autorización para el acceso a la vivienda o para su posterior permanencia contra la voluntad del titular, y se dirige exclusivamente a la mera ocupación del inmueble sin violencia ni intimidación, por lo que puede ir acompañada de fuerza en las cosas.'

m) en cuanto finalmente a la virtualidad del principio de intervención mínimaen esta materia venimos diciendo que forma parte del de proporcionalidad o prohibición de exceso basándose en por un lado la norma de fragmentariedad del derecho penal pues no cubre su protección todos los bienes jurídicos sino algunos y respecto de conductas que atacan de forma mas intensa esos bienes y pro otro la nota de subsidiariedad que le hace operar al Derecho penal como última ratio cuando el orden jurídico no puede ser preservado y restaurado eficazmente mediante otras soluciones drásticas que la sanción penal.

Recordar simplemente que el principio de mínima intervención Por otra parte, como señalan las sentencias del Tribunal Supremo de 8 de septiembre de 1994 , 13 de junio de 2000 , 19 de enero de 2002 , 23 de octubre de 2003 , 24 de junio de 2004 , 28 de febrero y 23 de mayo de 2005 , 21 de junio de 2006 y 12 de mayo de 2008 , el principio de intervención mínima no es un principio de la interpretación del derecho penal, sino de la política criminal que se dirige fundamentalmente al legislador, y que sólo puede operar como criterio regulador de la interpretación de las normas penales de manera mediata, pero sin que en ningún caso pueda servir para invalidar una interpretación de la ley ajustada al principio de legalidad. Se trata de un principio que en el momento de la aplicación del derecho penal se refleja en la necesidad de una interpretación estricta de la Ley penal, y supone que el principio de legalidad excluye la generalización del contenido del texto legal basado en la extensión analógica del mismo.

Como dice la STS de 19.05.16 'el principio de intervención mínima implica que la sanción penal solo debería utilizarse para resolver conflictos cuando sea imprescindible. Uno de los supuestos de máxima expresión aparece cuando se trata de una adecuada reacción orientada a mantener la legalidad y el respeto a los derechos de los ciudadanos. El Derecho penal solamente se ocupará de la sanción de los ataques más graves a la legalidad, constituidos por aquellas conductas que superan la mera contradicción con el Derecho para suponer un ataque consciente y grave a los intereses que precisamente las normas infringidas pretende proteger'.

Para la STS de 29.11.2006 'esta Sala tiene declarado que 'reducir la intervención del derecho penal, como última ratio, al mínimo indispensable para el control social, es un postulado razonable de política criminal que debe ser tenido en cuenta primordialmente por el legislador, pero que en la praxis judicial, aun pudiendo servir de orientación, tropieza sin remedio con las exigencias del principio de legalidad por cuanto no es al juez sino al legislador a quien incumbe decidir, mediante la fijación de los tipos y las penas, cuáles deben ser los límites de la intervención del derecho penal .

Así las cosas, el invocado principio no puede constituir un valladar a la viabilidad de la pretensión penal actuada por la apelante en la medida en que sostiene que basta tal efecto la denuncia interpuesta y citación a juicio y que los agentes de policía persona dos para entregas de citación a juicio les identificara y que ha comparecido en juicio sosteniendo la acusación , sin que sea preciso ahondar más y decidir acerca de si el Abogado de la acusación que acudiera a la vivienda se advirtiera a los ocupantes de la ilicitud de su ocupación o si tuviera otro fin como lograr un pacto u ofrecimiento de alquiler que acabara con la ocupación ilegal como hemos dicho

SEGUNDO.-En segundo lugar el recurso impetra el apelante como producido un error en la valoración de la prueba.Así lo calificamos pues no se trata en su argumentación de una argumentación que gire sino en considerar que

Viene referido a la apreciación de la sentencia cuando alega que razona y gira en torno a señalar que error en la valoración de la prueba al no entenderse acreditada la legitimación activa del apelante indicando la sentencia que la nota simple informativa aportada por la entidad perjudicada acredita la titularidad de un inmueble distinto litigioso sin que la denunciante aporta elemento alguno distinto del que resulte ser propietario del inmueble

A ello se opone el apelante alegando ser falso porque a pesar de que la nota simple se indica que la finca es número NUM003 planta NUM001 puerta NUM002 bloque NUM004 del edificio de Montcada sito en PLAZA000 denominado DIRECCION000 finca NUM006 también se señala su referencia catastral que constan en los recibos de la tasa de basuras aportados por esta parte en el escrito de 18 de junio 2020 documento dos haciéndose constar que la dicha referencia catastral NUM005 que se corresponde la finca registral NUM006 y se corresponde con la vivienda sita en la PLAZA000 número NUM000 NUM001 NUM002 .

B) en todo caso penal caràcter público del delito que puede ser perseguirse en distintamente distancia de los perjudicados de terceres personas y una acusación popular o de oficio no siendo relevante quien fuera el propietario del inmueble sino así la denunciada tenía autorización para ocuparlo

C) C) en tercer lugar también se alude al error en la valoración de la prueba por entender que ha quedado probado que la denunciada lleva residiendo en el inmueble como mínimo desde que se identifico por la policía con voluntad de permanencia sin título jurídico que legitime la posesión pues nada ha acreditado ni alegado en ese momento la defensa y consta la voluntad contraria a tolerar la ocupación por parte del titular del inmueble . Y a pesar de que el tipo penal no requiere el envío de burofax como medio fehaciente para requerimiento expreso consta probado que en fecha 4 de marzo de 2020 se envio burofax a la denunciada poniendo de manifiesto que la apelante no autorizaba la ocupación, que se hizo sin su debido consentimiento, y así se ha certificado que figuran enviado el burófax enviado a los ocupantes de la citada vivienda y con posterioridad se ratificó la denuncia interpuesta por parte del titular del inmueble, lo que denota una oposición del apelante que ha permitido tolerar la ocupación siendo indiscutible la concurrencia del dolo de quien ,a pesar de eso, se ha mantenido en la posesión del inmueble. Dándose por tanto todos los elementos típicos del precepto que debieran haber conducido a la condena por lo que se súplica lanulidadde la sentencia a fin de que se proceda por el juzgado al dictado de una nueva atendiendo una correcta valoración de la prueba obrante en autos

Es decir no plantea tanto una cuestión de subsunción jurírcia acerca de la sentencia ha aplicadfo o no una eximenter, o ha absuelto por ello o por considerar que falta un requisito que para ella jugadora dei instancia debía existir cual es la acreditación de de la propiedad a los ocupantes y que por ello debiera haberse probado como tal hecho probado. No es ese el enfoque del apelante, que como decimos deriva a derroteros de error en la valoración de la preuba que por un lado habría errado al no incorporar esa propiedad como hecho pues considera que hay suficientes elementos de prueba para concluir que se acreditado la propiedad

Es importante que concluyamos que la apelante se centra y gira en torno a lo que expone como un error en la valoración dee la pruebna por cuanto diremos mÂ?ñas aelwante.

El Juzgado por tanto lo que ha hecho es ponderar el contenido de pruebas documentales en singularmente la las nota informativa registral.

Como hemos señalado ,examinadas las actuaciones por el tribunal consta

a) que se presentó denuncia ante la policía de la presunta ocupación del inmueble sito en PLAZA000 número NUM000 NUM001 NUM002 de Moncada inicialment por la policía alertada por un vigilante de Seguridad del sector y terceros .

b) en el atestado folio cinco por diligencia informativa que aparecía como propietaria la empresa BUDMA cuyo representante se personó en tal condición para presentar denuncia en la comisaría acreditando la representación mediante escritura y acompañando denuncia pro forma que obra a los folios siete en adelante

c) denuncia en nombre del ahora apelante la presunta comisión del delito leve de usurpación

d) señala que lo ocupado es el inmueble sito en PLAZA000 número NUM000 NUM001 NUM002 finca registral NUM006 del registro la propiedad número uno , consta la propiedad en el documento al que se acompaña

e) pide que se le tenga por acusación particular

f) acompaña el informe de incidència por parte de Securitas efectuada al cliente anticipada que es según la denuncia de gestor de los inmuebles propiedad del apelante en el que se refiere PLAZA000 NUM000 NUM001 NUM002 de Moncada como el domicilio ocupado por informe

g) se acompaña al folio catorce una nota del registro de la propiedad de Montcada referido a la entidad registral NUM006 tratándose de una finca urbana en el que se dice ' a la que en la comunidad se le asigna el número NUM003 planta NUM001 puerta NUM002 bloque NUM004 del edificio sito en DIRECCION001 PLAZA000 del DIRECCION000'

h) no consta en dicha nota que sea PLAZA000 número NUM000, pero sí constando la referencia catastral núm. NUM007 referencia catastral que es la misma que aparece una vez que el apelante se persona en la causa folio 21 y al folio 38 y presenta como documento uno comprobante del buró fax emitido los representantes del inmueble y más adelante ,al folio dieciséis y diecisiete ,aporta nuevamente como documento una certificación registral de titular del inmueble usurpado con la misma información ya señalada y como documento número y añade y aporta y se unen recibos del Ibi y recibos de tasas de gestión de residus abonadas anualment, y como titular del inmueble aparece ha de nuevo la información registral ya señalada y al folio 52 el IBI pagado por la apelante en referencia a la misma referencia catastral que consta en información registral - mismo número de identificación castastral- y al folio 52 vuelto el impuesto de basuras con igual referencia catastral que el señalado en la nota registral . Y al pie del segundo se especifica que se trata -como objeto tributario de la vivienda -sita en PLAZA000 NUM000 NUM001 NUM002 de su titularidad, y lo mismo sucede en los folios 50 y 53 vuelto, adeudo de impuesto de basuras de 2019 y lo mismo el folio 54 vuelto tercer trimestre y 55 vuelto cuarto trimestre, en donde aparece la misma información folio 54 y ss y aparece la misma entidad como pagadora, la misma referencia catastral , y la mención que aparece al piede en los documentos que reflejan el pago de las basuras, de que el objeto tributario es la finca de PLAZA000 NUM000 NUM001 NUM002 , Estos documentos se presentaron como odcumentos de cargo y se propusieron y ratificaron como tales por la acusación en el juicio oral.

Partiendo de que en materia penal no hay prueba tasada y por tanto un hecho puede quedar acreditadao de diverses formas o en base a diferentes contenidos de las fuentes de prueba y mejor en valoración conjunta deb todas elllas

Esta Sala, de acuerdo con la doctrina del TS y del TC, sostiene que el uso que haya hecho el Juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio, reconocida en el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y plenamente compatible con los derechos de presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( Sentencias del Tribunal Constitucional 17-12-85 y, 13-6-86entre otras), únicamente debe ser rectificado, bien cuando en verdad sea ficticio, por no existir el imprescindible soporte probatorio de cargo, , y en el caso se refieren los testimonios encontrados de los que se deriva la conclusión probatoria del juzgado por escuálida que ésta sea vulnerándose entonces el principio de presunción de inocencia, o bien cuando un detenido y ponderando examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador 'a quo' de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existen en los autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada,

No se cuestiona por la apelación es que el contenido de las manifestaciones de las fuentes de prueba expresan la sentencia sea incorrecto cual es acorde con lo practicado la vista solo se combate en algún supuesto la valoración de sus contenidos de prueba .

En el supuesto de apelación de sentencia absolutoria disponemos de un régimen singular en relación con el error en la valoración de la prueba.

TERCERO.- Nos lleva a ,saber si en este caso en se dan en el recurso de apelación los requisitos necesarios para revocar una condena absolutoria .

Partimos para ello de la Sentencia del Tribunal Constitucional 126/2012 de 18 de junio establece lo siguiente:

' Como recuerda la reciente STC 153/2011, de 17 de octubre , FJ 3, según la consolidada doctrina de este Tribunal sobre las garantías de la segunda instancia penal, desarrollada a partir de la citada STC 167/2002 , de 18 de septiembre , 'resulta contrario a un proceso con todas las garantías que un órgano judicial, conociendo en vía de recurso, condene a quien había sido absuelto en la instancia como consecuencia de una nueva fijación de los hechos probados que encuentre su origen en la reconsideración de pruebas cuya correcta y adecuada apreciación exija necesariamente que se practiquen a presencia del órgano judicial que las valora. Corolario de lo anterior será que la determinación de en qué supuestos se ha producido vulneración del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías (cristalizado ahora en la garantía de inmediación) es eminentemente circunstancial, pues lo decisivo es si la condena de quien había sido absuelto en la instancia trae causa en primer lugar de una alteración sustancial de los hechos probados y, de ser así, si tal apreciación probatoria encuentra fundamento en una nueva reconsideración de medios probatorios cuya correcta y adecuada apreciación exige la inmediación; esto es, que sea el órgano judicial que las valora el órgano ante quien se practican. En el mismo sentido, hemos de acudir a la STC 191/2014 : ' La doctrina sobre las condenas penales en segunda instancia previa revocación de un pronunciamiento absolutorio, iniciada en la STC 167/2002, de 18 de septiembre (FFJJ 9 a 11) y reiterada en numerosas Sentencias posteriores (entre otras muchas, SSTC 182/2007, de 10 de septiembre ; 28/2008, de 11 de febrero ; 1/2009, de 12 de enero , 24/2009, de 26 de enero y más recientemente, SSTC 22/2013, de 31 de enero ; 195/2013, de 2 de diciembre ; y 105/2014, de 23 de junio ), expresa que el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción, que forman parte del contenido del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ), impone inexorablemente que toda condena se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente y en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción. También inciden en el tema las Sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, ( SSTEDH) de 29 de octubre de 1991, caso Jan Ake Andersson c. Suecia y de 5 de diciembre de 2002, caso Hoppe c. Alemania. En aplicación de esta doctrina hemos dicho que el respeto a los citados principios de publicidad, inmediación y contradicción exige que el Tribunal de apelación oiga personalmente a los testigos, peritos y acusados que hayan prestado testimonio y declaración en el acto del juicio, dado el carácter personal de estos medios de prueba, a fin de llevar a cabo su propia valoración y ponderación y corregir la efectuada por el órgano de instancia, de manera que el órgano de apelación no puede operar una modificación de los hechos probados que conduzca a la condena del acusado, si tal modificación no viene precedida del examen directo y personal de los acusados o testigos en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción '.

La STS nº 644/2016, de 14 de julio, recapitulando el estado actual de la jurisprudencia sobre la materia, significa que la posibilidad de revocar pronunciamientos absolutorios en casación (y, por extensión, en apelación) se reduce a un doble supuesto y con distinto alcance: La corrección de errores de subsunción a partir de los elementos fácticos reflejados en el relato de hechos probados.

Y una posibilidad de revisión de pronunciamientos absolutorios en casación (y apelación)'cuando la pretensión punitiva de la parte recurrente no ha obtenido respuesta alguna del Tribunal de instancia o bien la misma ha sidoarbitraria, irrazonable o absurda, de manera que de esta forma ha vulnerado lo recogido en los artículos 24.1, 9.3 y 120.3, todos ellos CE, en su vertiente de derecho a obtener una respuesta razonable con proscripción de toda arbitrariedad de los poderes públicos ( SSTS 178/2011 de 23 de febrero; 631/2014 de 29 de septiembre ó 350/2015 de 21 de abril).

En todo caso la supuesta falta de racionalidad en la valoración, infractora de la tutela judicial efectiva, no es identificable con la personal discrepancia del acusador recurrente que postula su particular valoración de las pruebas en función de su lógico interés (entre otras STS 350/2015 de 21 de abril).' -.

'Y tampoco se pueden aplicar para la valoración de la arbitrariedad en los supuestos absolutorios los mismos parámetros que en los condenatorios, porque eso significaría vulnerar el principio básico de nuestro ordenamiento penal conforme al cual toda persona acusada es, por principio, inocente, jugando en favor de esa inocencia tanto la insuficiencia probatoria, en sentido objetivo, como la insuficiente fuerza de convicción para el Tribunal de la prueba practicada, siempre que la duda del Tribunal competente para el enjuiciamiento sea mínimamente razonable.'

'En conclusión, en los casos en que la irracionalidad en la valoración adquiera entidad para vulnerar la tutela judicial efectiva de quien reivindica la condena, este Tribunal no puede sustituir al de instancia en la valoración de una prueba que no ha presenciado, por lo que la consecuencia de la mencionada vulneración no puede ser otra que la nulidad de las actuaciones y devolución a la instancia para nuevo examen.' -.

Es más, como señala la Sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Valencia, nº de recurso 1452/2017, nº de resolución nº 605/2018, de 24 de octubre de 2018, tras el dictado de la reciente STC 59/2018 parece decantarse una tesis normativa asentada: cuando se dicta sentencia absolutoria en la instancia no cabe en ningún caso la revocación de la absolución para condenar en segunda instancia, sino la anulación de la sentencia absolutoria, cuando ésta es fruto de un error manifiesto y relevante en la apreciación de la prueba o de una omisión injustificada de prueba de contenido incriminatorio o de una valoración arbitraria o ilógica de la prueba. Por tanto, la valoración judicial de la prueba practicada sólo podría, de ser manifiestamente errónea, salvarse mediante la identificación de lesión del derecho de la parte denunciante a la tutela judicial efectiva, pues sólo en supuestos en los que la valoración revelara arbitrariedad y con ella pudiera identificarse lesión de ese derecho o en supuestos de falta absoluta de motivación de la absolución, cabría declarar la nulidad de la sentencia

Este planteamiento doctrinal explica la reforma introducida por la Ley 41/2015 en el artículo 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Esa solución se ha normativizado en la nueva regulación del recurso de apelación -aplicable a los procedimientos incoados a partir del 6 de diciembre de 2015 añadiendo un párrafo del tenor siguiente:

'Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria,será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada.'

Igualmente, se da una regulación al artículo 792, apartado segundo, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal:

'2. La sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2. No obstante, la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida. La sentencia de apelación concretará si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa'

Como cuestión de principio, procede indicar que estamos ante un proceso incoado después del 6 de diciembre de 2015, que es cuando entró en vigor la nueva regulación de los arts. 790 y 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, tras la reforma operada por la Ley Orgánica 41/2015, de 5 de octubre, por lo que resultan de aplicación los preceptos referidos. Conforme a dicha nueva regulación - art. 790.2 Lecrim , al que se remite el art. 976.2 Lecrim , al regular el recurso contra sentencias dictas en Juicios sobre Delitos Leves-,

Como cabe advertir, la reforma no permite ni la repetición en la segunda instancia de las pruebas ya practicadas en la primera, ni da cobertura legal tampoco a un trámite de audiencia del acusado absuelto.

De la lectura conjunta de ambos preceptos se desprende, en esencia, que no es posible imponer una condena en segunda instancia a quien ha sido absuelto en la primera, o agravar la pena impuesta, cuando el motivo alegado para la revocación sea el error en la valoración de la prueba.

La única opción, cuando el argumento absolutorio o atenuatorio deviene de la valoración de la prueba y la parte que se estima agraviada discrepa de esta valoración es interesar la nulidad de la sentencia como ha hecho el apelante en este caso.

Pero esta nulidad solo podrá basarse en unos motivos tasados: la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada.

Además, la nulidad ha de ser expresamente solicitada por la parte, sin que pueda ser apreciada de oficio por el tribunal de apelación ( art. 240.2 párrafo segundo, de la Ley Orgánica del Poder Judicial).

En virtud de la nueva regulación la posibilidad en esta alzada, tratándose de pronunciamientos absolutorios, queda limitada pues a la anulación de la sentencia en esos supuestos ya indicados

Y así lo anuncia el Preámbulo de la Ley cuando dice que en esta tesitura el tribunal de apelación verá limitadas sus facultades a declarar la nulidad de la sentencia cuando fuera procedente, fijando el alcance de esa declaración, esto es, si afecta exclusivamente a la resolución del órgano 'a quo' o si ha de extenderse al juicio oral y, en este último caso, si debe darse una nueva composición a ese órgano al objeto de garantizar su imparcialidad.

No podemos ignorar, como se recoge igualmente en el Preámbulo, que la citada reforma, ajustando la reglamentación de esta materia a la doctrina constitucional, no hace sino plasmar la voluntad del legislador de garantizar el principio de inmediación en la práctica de la prueba, en aquellos casos en los que su resultado lleva al juez de instancia a una convicción absolutoria.

Pero, y sin perjuicio de las limitaciones a las que ya nos veíamos sometidos cuando se pretendía en apelación la revocación de sentencias absolutorias basadas en prueba personal, dar cauce ahora a esta pretensión nos ha sido vedado por la reforma.

ULTIMO.- En el caso que nos ocupa nos hallamos en presencia de una sentencia absolutoria de la que se ha solicitado su nulidad, cuyo efecto sería devolver la causa al juzgador a quo para que dicte otra que corrija los errores observados y no su revisión en esta alzada con revaloración de la prueba practicada en primera instancia bajo la inmediación de quien ya ha juzgado , para llegar a un pronunciamiento condenatorio en sede de apelación

Siendo así es preciso determinar si el apelante ha acreditado suficientemente al menos, o bien la insuficiencia, o bien la falta de racionalidad la motivación fáctica, o el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia, o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o alguna de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia ,o cuya nulidad ha sido improcedentemente declarada.

En este caso entendemos que la circunstancia de que la juzgadora de instancia sólo haya hecho mención ,para llegar a la conclusión probatoria que arrastra la absolución- la circunstancia de que considera que no se ha acreditado la propiedad - se basa sólo en la valoración de la nota registral que consta ,ciertamente referida a una vivienda sita en PLAZA000 NUM001 NUM002, si bien no consta que se trate el número NUM000 del PLAZA000.

Pero tampoco es el número NUM003 del PLAZA000 como señala la juzgadora , porque la certificación registral lo que dice es que tiene el número designado por la comunidad. Es decir la comunidad de viviendas en la que esta vivienda - DIRECCION000 aunque no diga mi exprese que se trate de núm. NUM000 de citado plaza.

Desde este punto de vista el razonamiento de la sentencia no parece correcto porque atiende a un dato cuya interpretación estimamos que no es la adecuada, no tratándose que de la nota registral diga que es el número NUM003 de PLAZA000 sino que, dentro de la comunidad de esas viviendas tiene asignado el once como se lee literalmente en la propia nota cuando ésta dice vivienda ' a la que la comunidad se le asigna el número NUM003.'

Desde este punto de vista habría por tanto una falta de racionalidad en la apreciación de la documental.

Pero además estimamos que se acredita que la valoración sobre este extremo resulta insuficiente en la misma medida en que no hay ningún razonamiento expreso y específico sobre otras de las pruebas documentales incorporadas a la causa por la acusación particular tendente, justamente, a acreditar la propiedad, en su momento expreso en el escrito en el que se unieron a la causa escrito que obra al folio 46, cuales son los documentos de pago de los trimestres del Ibi y del impuesto o tasa de basuras por qué tantos uno como el otros de los folios 52 a 55 anverso y reverso consta ,en todos ellos, la misma referencia catastral que la que obra en la nota registral ,sin que por el juzgado se haya expresado ninguna valoración o razonamiento a propósito de tan singular coincidencia, y es más ,en los referidos documentos referidos al pago de las tasas de basuras o residuos urbanos que obran al folio 52 fue de 53 vuelto y 54 vuelto, no sólo aparece esa referencia catastral, idéntica a la de la nota registral ,sino que aparece que esa referencia catastral viene referida al inmueble PLAZA000 NUM000 NUM001 NUM002 como objeto tributario.

La ausencia u omisión de valoración de estos elementos que es muy relevante y lleva a estimar que la parte apelante ha acreditado el presupuesto de aplicación del artículo 790.2 de la ley de enjuiciamiento criminal.

No se trata de que esta sala dé por probado la propiedad es de uno u otro, esto sólo corresponderá en su caso establecerlo al juzgado que debe dictar nueva sentencia ,sino que lo que estimamos ,por un lado, es que la documental a la que se refiere la sentencia, ha sido objetivamente mal valorada porque no expresa lo que el fundamento dice que expresa ,no dice que se trate de PLAZA000 NUM003, sino que el número asignado en el interior de la comunidad de esas viviendas es el once, lo que no parece lo mismo, y en segundo lugar se produce la omisión de la valoración de los otros documentos, de manera que la valoración definitiva corresponderá con libertad de criterio al juzgado que tenga que hacerla ,lo único que la sala hora constata es que será el presupuesto de la anulación pedida por la apelante

En tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida. La sentencia de apelación concretará si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa, y desde este punto de vista entendemos que la nulidad no tiene porqué extenderse al juicio oral que no presenta vicio o defecto alguno, sin que tampoco sea imprescindible una nueva composición del órgano de primera instancia porque es de ver que no se han fijado hechos probados más allá de los meramente procesales - la presentación de denuncia- y la exigencia de una nueva motivación fundada ,en la forma en que no lo ha sido hasta ahora ,podrá derivar en una condena o en una absolución en función de los criterios y argumentos que se emplean por el juzgado en relación a la correcta valoración de la prueba, la misma prueba ya obrante y practicada, sin que la valoración errónea que estimamos se produce de una prueba documental comprometa la imparcialidad porque no ha habido un pronunciamiento de fondo a propósito de la ocurrencia o no de las acciones enjuiciadas,dado que esto se ha interrumpido ante la errónea constatación de la ausencia de un,para la juzgadora de instancia, presupuesto que le ha impedido en todo caso a entrar a valorar de fondo las conductas denunciadas en cuanto a su acaecimiento o no, valoraciones que sí se hubiera hecho en la sentencia apelada sí que provocaría un déficit imparcialidad pero que al no haberse hecho estimamos que no concurre.

Procede por ello, estimar el recurso .Las costas procesales de esta alzada se declaran de oficio.Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que ESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación de la acusadora particular BUDMAC INVESTMENTS II SLU , contra la sentencia absolutoria para la acusada Estela , dictada en los mismos de 13.4.2021 en dicho Juzgado SE ANULA ESTA devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida y declaramos de oficio las costas procesales de la apelación. Notifíquese la presente Sentencia a las partes procesales con expresión que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno y devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia. Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mando y firmo. +DILIGENCIA.- Seguidamente leída y publicada se cumple lo ordenado Doy fe.E/.

DILIGENCIA.- Publicada que ha sido en legal y debida forma.Doy fe.

Conforme a lo dispuesto en el Reglamento (EU) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tramitamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos, en la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, a la que remite el art. 236 bis de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, y en el real Decreto 1720/2007 por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la LOPD, hago saber a las partes que sus datos personales han sido incorporados al fichero de asuntos de esta Oficina judicial, donde se conservarán con carácter confidencial y únicamente para el cumplimiento de la labor que tiene encomendada y bajo la salvaguarda y la responsabilidad de la misma y en donde serán tratados con la máxima diligencia.De conformidad con lo establecido en el Reglamento (EU) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tramitamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos, en la Ley Orgánica 15/1999 de 13 de diciembre de Protección de Datos de Carácter personal, a la que remite el art. 236 bis de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, y en el real Decreto 1720/2007 por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la LOPD, hago saber a las partes que el traslado que se efectúa es por tener interés legítimo en el presente procedimiento y a los solos efectos de las actuaciones que puedan derivarse del mismo.Les apercibo expresamente de que dicha información puede contener datos de carácter personal y reservado de sus titulares, por lo que el uso que pueda hacerse de de la misma.