Sentencia Penal Nº 371/2022, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 4, Rec 338/2022 de 13 de Julio de 2022

Encabezamiento

Sección nº 04 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 5 - 28035

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Fax: 914934569

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ECR

37051530

N.I.G.:28.079.00.1-2021/0223006

Procedimiento Abreviado 338/2022

Delito:Tráfico de drogas grave daño a la salud

O. Judicial Origen:Juzgado de Instrucción nº 03 de Madrid

Procedimiento Origen:Procedimiento Abreviado 1228/2021

La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Madrid, ha pronunciado, EN EL NOMBRE DE S.M. EL REY, la siguiente:

S E N T E N C I A Nº 371 /2022

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN CUARTA

Ilmos. Sres.

D. MARIO PESTANA PÉREZ

Dª MARÍA JOSÉ GARCÍA-GALÁN SAN MIGUEL (Ponente)

Dª ELENA PERALES GUILLÓ

______________________________________________________

En Madrid, a 13 de julio de dos mil veintidós.

Visto en juicio oral y público ante la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial el Procedimiento Abreviado núm. 338/2022, de rollo de Sala, Diligencias Previas 1228/2021 del Juzgado de Instrucción núm.3 de Madrid, seguido contra doña Esther, con DNI núm. NUM000, nacida en Madrid el NUM001 de 1973, hija de Jose Miguel y Loreto, y habiendo estado privada de libertad por esta causa, como detenida, desde el 23 al día 26 de febrero de 2021; contra don Pedro Francisco con DNI núm. NUM002, nacido en DIRECCION000 (Cáceres) el NUM003 de 1951, hijo de Benigno y Amanda, con antecedentes penales y privado de libertad por esta causa desde el 23 de febrero de 2021, como detenido, y desde el 26 de febrero como preso provisional hasta el día 17 de mayo de 2021 en que fue puesto en libertad bajo fianza de 10.000 euros y don Emiliano con DNI núm. NUM004, nacido en Guadalajara el NUM005 de 1983, hijo de Eulogio y Berta y privado de libertad por esta causa desde el 23 de febrero de 2021, como detenido, y desde el 26 de febrero, como preso provisional, hasta la actualidad.

Habiendo sido partes: el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. doña Cristina Pírano Laguna; y los acusados anteriormente referidos, doña Esther y don Pedro Francisco, representados por el Procurador de los Tribunales don Manuel Díaz Alfonso y asistidos del Letrado don Rafael Vergara Medina, en sustitución de su compañera doña Covadonga y don Emiliano, representado por el Procurador de los Tribunales don Miguel Ángel Aparicio Urcía y asistido de la Letrada doña María Raquel Peña; siendo Ponente la Magistrada doña María José García-Galán San Miguel, que expresa el parecer del tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de: A) Un delito de pertenencia a grupo criminal previsto y penado en el art. 570 ter 1 b) y párrafo último del Código Penal; B) Un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud, en la modalidad de notoria importancia, previsto y penado en los arts. 368.1 inciso primero y 369.1.5º del Código Penal y C) Un delito de tenencia de armas prohibidas, previsto y penado en el art. 563 del Código Penal. De los que son responsables los acusados: doña Esther y don Emiliano como autores de los delitos A y B y el acusado don Pedro Francisco como autor de los tres delitos. En los acusados doña Esther y don Emiliano no concurre ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal y en don Pedro Francisco concurre, respecto del delito B, concurre la circunstancia agravante de reincidencia del art. 22.8ª.

Solicitó el Ministerio Fiscal las siguientes penas: Que se imponga a los acusados doña Esther y don Emiliano por el delito A) un año y dos meses de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo y costas y, por el delito B), siete años de prisión inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo, multa de 350.000 euros y costas; Que se imponga al acusado don Pedro Francisco Por el delito por el delito A) un año y dos meses de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo y costas; por el delito B), ocho años y seis meses de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo, multa de 470.000 euros y costas y por el delito C) veinte meses de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo y costas. Así mismo interesó que, de conformidad con lo prevenido en el art. 123 del Código Penal, se acuerde el comiso de la sustancia intervenida así como la destrucción de la misma con las limitaciones del art. 367 ter de la LECrim y el destino legalmente previsto en los arts. 127 y 374 del Código Penal y 338 de la LECrim, así como también el comiso del dinero y demás efectos, vehículos, pistolas, cargadores y cartuchos y los vehículos Seat Altea matrícula ....QFR, Porsche Macan matrícula .... PYT y Audi Q5 matrícula .... YSQ, dando a los mismos el cauce previsto en el art. 374 del código Penal.

SEGUNDO.-Las defensas, de los acusados, en igual trámite, solicitaron la absolución.

La letrada del acusado don Emiliano, subsidiariamente, añade como conclusión alternativa la condición de toxicómano del mismo, acreditada por el departamento penitenciario y en consecuencia solicita que se le aplique la atenuante muy cualificada 21.2 por su grave adición en relación con el 20.1 del CP al constar que padece patologías psiquiátricas que han podido disminuir su capacidad cognitiva y volitiva por lo que solicita que se le rebaje en un grado al ser patologías graves, para el caso de que no procediera la libre absolución.

Hechos

Entre principios del mes de enero de 2021 hasta el día 23 de febrero de 2021 los acusados Esther, nacida el NUM001 de 1973, con DNI NUM000, sin antecedentes penales, Pedro Francisco nacido el NUM003 de 1951 con DNI NUM002 y ejecutoriamente condenado, entre otras, por Sentencia de 31 de mayo de 2005, firme el mismo día, dictada en la causa 69/2004 por el Tribunal Judicial de DIRECCION001 (Portugal) a la pena de ocho años de prisión por un delito de tráfico de drogas y Emiliano, nacido el NUM005 de 1983, con DNI NUM004 y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, se venían dedicando, de forma conjunta y coordinada, a la venta de sustancias estupefacientes.

El día 23 de febrero de 2021 el acusado Emiliano se dirigió al portal del inmueble sito en el número NUM006 de la CALLE000 de Madrid, domicilio al que Pedro Francisco le había encargado que fuera a recoger un paquete con droga y salió de él portando en su mano una sillita de bebé que introdujo en el maletero del vehículo Seat Altea matrícula ....QFR que había dejado estacionado en las inmediaciones.

A continuación, el acusado Emiliano condujo el vehículo referido por las CALLE001, DIRECCION002 y DIRECCION003, incorporándose al PASEO000, donde fue parado por agentes del Cuerpo Nacional de Policía.

En el maletero del turismo fue hallada la silla de bebé que tenía un orificio donde habían introducido los acusados, encontrándose ocultos, cuatro paquetes que contenían sustancia en polvo piedra marrón que tras ser sometida a análisis resultó ser 2.042,19 gramos de heroína, con una riqueza media del 25%, lo que hace un total de 514,63 gramos de heroína pura.

La heroína ha sido tasada en 96.402,17 euros.

El día 23 de febrero de 2021 se llevó a cabo la entrada y registro en el domicilio de los acusados Pedro Francisco y Esther sito en la CALLE002 NUM007 de Madrid, hallándose en su vivienda, pero en su mayoría en el trastero anejo a la misma, los siguientes efectos: un total de 12 paquetes conteniendo dos de ellos sustancia polvo piedra marfil, que tras ser sometida al oportuno análisis resultó ser 920,06 y 813,46 gramos de cocaína con una riqueza, respectivamente, del 9,6 y 7,2, lo que supone 88,32 y 58,56 gramos de cocaína pura; los otros diez paquetes conteniendo sustancia polvo piedra blanca que, tras ser sometida al oportuno análisis resultó ser 920,37 gramos de cocaína con una pureza del 4,6%, lo que supone 42,33 gramos de cocaína pura; 513,35 gramos de cocaína con una riqueza media del 2%, lo que supone 10,267 gramos de cocaína pura; 632,86 gramos de cocaína, con una riqueza media del 6,5%, lo que supone 41,13 gramos de cocaína pura; 732,94 gramos de cocaína, con una riqueza media del 11%, lo que supone 80,62 gramos de cocaína pura; 873,06 gramos de cocaína con una riqueza media del 8%, lo que supone 69,84 gramos de cocaína pura; 846,61 gramos de cocaína con una pureza del 2,9% lo que supone 24,55 gramos de cocaína pura; 903,85 gramos de cocaína con una pureza del 1,9% lo que supone 17,17 gramos de cocaína pura; 891,25 gramos de cocaína, con una pureza del 1%, lo que supone 8,91 gramos de cocaína pura y dos paquetes conteniendo sustancia polvo piedra blanca, con un peso de 777,25 y 756,76 gramos que sometidos al oportuno análisis, resultaron ser, cafeína, lidocaína y fenacetina.

Además fueron hallados un total de 10.043 euros, sobres con anotaciones y una prensa hidráulica.

La cocaína sido tasada pericialmente en 59.193,21 euros.

La totalidad de la sustancia intervenida tiene un valor de 155.595,38 euros.

El acusado Pedro Francisco tenía en su domicilio una pistola de alarma y señales de origen marca ZORAKI modelo M 906, sin número de series visible, troquelada con CZ y modificada para cartuchos de 7,65 mm, fabricada en Estambul (Turquía) acompañada de cargador, una pistola de alarma y señales en origen marca TANFOGLIO modelo GT28, sin número de serie visible, troquelada con STAR Cal 6,35, modificada para cartuchos del 6,35 mm, fabricada en Gardone (Italia), sin cargador y con funda, siendo ambas pistolas armas de alarma y señales en origen y que en la actualidad han sido objeto de una modificación sustancial, en buen estado de conservación y un funcionamiento mecánico en vacío correcto; un cargador en buen estado de conservación, que carecía de marcas de fabricación y troquel visibles, con una pegatina en la base, con la leyenda PISTOLA M1 911 USA 1911, que no es acorde a las características que el miso posee, un cargador en buen estado de conservación apto para ser utilizado en arma de fuego corta, tipo pistola; cincuenta cartuchos, sin percutir, en buen estado de conservación aptos para ser utilizados con la pistola TANFOGLIO, veinte cartuchos sin percutir en buen estado de conservación y seis cartuchos aptos para ser utilizados con la pistola TANFOGLIO.

Las sustancias intervenidas, que causan grave daño a la salud, estaban destinadas por los acusados a la venta a terceras personas y el dinero que les fue intervenido era producto de dicha venta.

Los acusados utilizaban, para desarrollar su actividad delictiva, los vehículos Seat Altea matrícula ....QFR, Porsche Macan matrícula .... PYT y Audi Q5, matrícula .... YSQ.

La acusada Esther ha estado privada de libertad por esta causa desde el día 23 al 26 de febrero de 2021.

El acusado Pedro Francisco ha estado privado de libertad por esta causa desde el 21 de febrero de 2021 hasta el día 17 de mayo de 2021 en que fue puesto en libertad bajo fianza de 10.000 euros.

El acusado Emiliano se encuentra en prisión provisional por esta causa desde el 21 de febrero de 2021 habiendo sido detenido el 23 de febrero de 2021.

Fundamentos

PRIMERO.-Sobre las pretensiones de declaración de nulidad por vulneraciones de derechos fundamentales.

Es preciso analizar las sucesivas pretensiones anulatorias por vulneraciones de los derechos fundamentales que han ido efectuando las defensas letradas de los acusados a lo largo del procedimiento.

La representación procesal de doña Esther y de don Pedro Francisco, en el escrito de conclusiones provisionales, presentado el 28 de febrero de 2022, solicitó la libre absolución de ambos por ser nula la prueba en la que se basa el Ministerio Fiscal para acusar y todo lo actuado desde el auto de 30 de diciembre de 2020 del Juzgado Central de Instrucción núm. 3 por el que se autorizó la prórroga de las intervenciones de los teléfonos con números IMEI: NUM008 ( Pedro Francisco) y NUM009 ( Nicolasa) y números de teléfono de ORANGE ESPAÑA SL NUM010, NUM011, NUM012, de VODAFONE ESPAÑA SAU NUM013, NUM014, de YOIGO de los referidos IMEI y de LEBARA NUM015, NUM016, NUM017 y de la Compañía LYCABOLBILE, S.L NUM018, así como la intervención de los teléfonos de VODAFONE ESPAÑA SAU NUM019 y NUM020 y ello porque ' se trata de una prórroga de una intervención telefónica anterior, a la que esta parte no ha tenido posibilidad de tener acceso a la misma, no habiéndose incorporado a la causa el auto original del que se deriva la posterior prórroga'. (sic) En conclusiones definitivas mantuvo dicha pretensión.

La representación procesal de don Emiliano, en escrito de conclusiones provisionales, presentado en la misma fecha, 28 de febrero de 2022, solicitó igualmente la libre absolución del mismo, planteándose igual que la representación de los coacusados, la nulidad de todo lo actuado. En este caso se alegaba las vulneraciones de derecho al secreto de las comunicaciones ( art. 18.3 CE), a un proceso con las debidas garantías ( art. 24.2 CE), derecho de defensa ( art. 24.2 CE) y la nulidad de todas las pruebas obtenidas por haberse vulnerado derechos fundamentales ( art. 11.1 LOPJ). Se basa en que el procedimiento se inició con el oficio de la UDYCO NUM021 de la Comisaría General de Policía Judicial, Brigada Central de Estupefacientes, Sección II, de 23 de diciembre de 2020 (folio 1 y siguientes), en el que se solicitaba del Juzgado Central de Instrucción núm. 3 la prórroga de las líneas intervenidas en las diligencias previas de dicho Juzgado núms. 1/2020 ya referidas y solicitud de alta de dos nuevas líneas telefónicas también indicadas.

En dicho oficio se refería: ' En este contexto, el pasado día 2 de enero de los corrientes, se remitió desde esta Sección de Opiáceos de la Brigada Central de Estupefacientes y dirigido al Decanato de la Audiencia Nacional, escrito con número de registro NUM022, en el que se informaba del inicio de las gestiones investigativas sobre Organización Criminal que estaba operando en territorio Nacional y que está compuesta, inicialmente, por cuatro individuos, dos de ellos de origen turco (...) y sobre los que se solicitaban una serie de medidas investigativas con la finalidad de descubrir, intervenir los efectos y objetos de su ilícita actividad con el propósito final de la desarticulación completa de la organización ilícita.' En el citado oficio se hacía constar que se había ido solicitando al Juzgado Central 3 de Instrucción prórrogas y altas de otras medidas, manteniéndose la hipótesis de que a lo largo de los meses anteriores, los hermanos Victorio Carlos Miguel, tanto Victorio (en prisión), como Carlos Miguel, eran los encargados de la distribución de la heroína importada por la Organización Criminal internacional liderada por Federico, alias Topo.

Del citado oficio se desprende que la investigación procede de otra iniciada contra personas distintas en la que se tuvo conocimiento de la participación de los acusados como consecuencia de las citadas intervenciones telefónicas, investigación previa que no conocen en su integridad los acusados. El desconocimiento de las actuaciones en su integridad les impide fiscalizar la forma en que se han acordado las medidas restrictivas de derechos fundamentales y si se han podido vulnerar, lo que pudiera conllevar su nulidad y, en consecuencia, la de las ulteriores medidas fuentes de las pruebas obtenidas contra los acusados, con aplicación del art. 11.1 de la LOPJ.

Entiende que por ese motivo, en lo que a los acusados se refiere, tienen carácter prospectivo, al no constar la fuente, equiparando los Letrados la inexistencia de los indicios que las justificaron, al desconocimiento de los mismos.

Por otro lado, por haberse prolongado mediante prórrogas en plazo superior a un año, cuando según la Circular 2/2019 de 6 de marzo de la Fiscalía General del Estado se establecía la duración inicial de tres meses prorrogables hasta 18 meses, pero en éste último caso de forma muy fundamentada.

La conexión de antijuridicidad entre las intervenciones telefónicas originarias y el resto de las diligencias practicadas se acreditada por el hecho de que todas partirían de dicha información, según el oficio inicial, por la doctrina del fruto del árbol envenenado, que supone que la nulidad afecte también a las actuaciones posteriores que traigan causa, de forma que tanto la detención del Sr. Emiliano como el hallazgo del paquete de droga en su vehículo, así como las autorizaciones de las diligencias de entrada y registro y los hallazgos de las sustancias en ellos encontradas serían nulas y por tanto no habría prueba alguna de cargo contra los acusados.

Por esta sala, se señaló una vista el día 18 de mayo de 2022 para el planteamiento de las cuestiones previas, en la que las partes reprodujeron y concretaron las pretensiones anteriormente referidas.

Así, en el acto de la vista, por el Letrado don Rafael Vergara Medina, en sustitución de su compañera firmante del escrito, en defensa de doña Esther y don Pedro Francisco, insistía en la pretensión de nulidad de lo actuado, pues la investigación seguida contra los acusados era el resultado de la investigación previa seguida contra otras personas distintas, que no conocen y, por tanto, planteaba, en términos hipotéticos, (ante el desconocimiento referido), que en caso de haberse vulnerado los derechos fundamentales al secreto de las comunicaciones en esa investigación previa, de la que la presente trae causa, dicha nulidad habría de arrastrar a todas las actuaciones posteriores.

No sólo incurriría en causa de nulidad el auto de 30 de diciembre de 2020 como mantenía en su escrito, sino también la investigación previa que da lugar al oficio de 23 de septiembre de 2020.

Se basa en que el inicio de la investigación que da lugar a la causa del Juzgado Central de Instrucción núm. 3, de la que se desgaja la presente, se desconoce y impidiendo a las defensas controlar la suficiencia de la base indiciaria de la que ha partido toda la investigación y si ésta justificaba o no la restricción de los derechos fundamentales y en su caso se ha procedido con respeto a los mismos, no pudiendo ser sometida a examen y contradicción se considera prospectiva y por tanto, nula.

La Letrada que asiste a don Emiliano se adhiere a lo manifestado por su compañero, insistiendo en que los acusados no están en condiciones de defenderse, necesitan conocer el auto de enero de 2020 que da inicio a la investigación. Cita la STS 159/2018, de 30 de mayo que recoge que para que se acuerde la restricción del secreto de las comunicaciones es preciso que se documente en la causa, para que pueda ser conocida y fiscalizada y ello no decae porque se haya producido en otro proceso, del que no consta aquí ni una sola copia, cuando se desgaja. La conclusión es que como es una investigación traspuesta a otro procedimiento debía haberse dado traslado previamente, y, al no haberlo hecho, se han vulnerado los derechos fundamentales por haberse ocultado dicha información. En dicha sentencia del Tribunal Supremo, núm. 159/2018, de 30 de mayo, explica que no sólo la restricción del derecho al secreto de las comunicaciones debe fundamentarse sino también es preciso que las actuaciones puedan ser conocidas y fiscalizadas por las partes en un caso similar, en que la investigación tomaba como punto de partida otro proceso del que se desgajaba.

El Ministerio Fiscal contestó que las actuaciones referidas deberían constar debidamente aportadas desde el principio pudiendo tratarse de un malentendido, pues al formarse la presente causa se hizo con el testimonio en formato digital, incluyéndose los Anexos, si bien, alega la representante del Ministerio Fiscal, no ha podido comprobarlo por no estar el disco aportado en formato digital compatible con el sistema utilizado. Solicitó la representante del Ministerio Fiscal que, siendo subsanable el defecto, se proceda a la subsanación, se facilite a las partes todas las actuaciones previas y, en caso de faltar algún material, se requiera su remisión y puesta a disposición de las partes, en su integridad. Ello porque, como mantiene la representante del Ministerio Fiscal, el defecto es subsanable como así mantiene el TS en el Acuerdo del Pleno citado en la STS 44/2020 de 24 de enero.

En cuanto al segundo de los motivos, de que se trata de una investigación prospectiva, entiende el Ministerio Fiscal que de la mera lectura de los oficios basta para el rechazo, pues se ponen de manifiesto indicios objetivos que hace que no puedan ser consideradas prospectivas.

Por el Presidente del Tribunal, a la vista de lo alegado por la representante del Ministerio Fiscal, se ha anticipado en el acto de la vista, el criterio del tribunal en cuanto a la procedencia de la subsanación del defecto, acordando remover a la mayor brevedad los obstáculos para que las partes puedan comparecer a las demás sesiones del plenario con pleno conocimiento de las actuaciones desde el inicio, facilitándoles el acceso a todas las actuaciones que han dado lugar a la formación del presente procedimiento en forma que garantice su conocimiento pleno, para evitar indefensiones, continuándose en la siguiente sesión con el trámite de cuestiones previas, pudiendo plantear al inicio de la siguiente sesión, lo que a su derecho convenga, una vez conocidas las actuaciones desde el origen.

Dicho acuerdo de subsanación se documentó en forma de auto de 23 de mayo de dos mil veintidós, procediéndose a la puesta a disposición de las partes de la integridad de las actuaciones previas.

Se han interpuesto sendos recursos de Súplica por ambas defensas letradas contra dicha resolución, cuya inadmisión debió acordarse de plano, -aunque por error se haya dictado resolución en sentido contrario-, que se tendrán por inadmitidos analizándolos a continuación, pues es en esta Sentencia en la que procede resolver, motivadamente, lo relativo a las cuestiones previas, antes de proceder, en caso de que no se aprecien dichas vulneraciones, al análisis de la prueba.

En la sesión del día 30 de mayo de 2022, por ambas defensas se ha insistido en el planteamiento de las causas de nulidad, pese a haber podido tomar conocimiento en su integridad de las actuaciones previas, alegándose sin embargo, que la subsanación no habría sido tal, por haberse efectuado en forma que no se garantiza el derecho fundamental a la defensa, pues las actuaciones se han integrado con la remisión de un material procedente de otra causa distinta, el Procedimiento Abreviado 206/2021 del Juzgado de Instrucción núm. 48 de Madrid, del que ha conocido la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Madrid, Procedimiento Abreviado núm. 1333/2021, por tanto, sin garantías de autenticidad, ni de integridad, como consecuencia, no procedería tal información de la fuente auténtica, sino que se trata de fuente derivada y por ello la rechazan de plano.

El Letrado Rafael se impugna los particulares porque se remiten por la Sección Séptima de esta Audiencia Provincial y no del órgano judicial competente para el conocimiento de las actuaciones, alega también que el auto por el que se acordó la subsanación ha sido recurrido en suplica y la forma en que se pretende se lleve a cabo la incorporación de los antecedentes es la aportación de dicho material procedente de un asunto distinto, judicializado y apelado, por lo que, entiende que debería ser el Juzgado Central de Instrucción num. 3 el que remitiera lo actuado procedente de la causa matriz. Pues en la STS de 18 enero de 2013 lo que se dice es que deberá aportarse de la matriz la copia testimoniada desde un primer momento.

La letrada doña Rebeca se adhiere, haciendo referencia al recurso de Súplica interpuesto contra el auto en que se acordó la subsanación en cuanto a que el mismo no responde a todas las cuestiones previas planteadas, incurriendo en incongruencia omisiva.

Las defensas se oponen a que se tenga por aportado todo ese material, porque el mismo entra en el procedimiento de manera extemporánea e irregular y a que se integre de otra forma.

Considera la Letrada del Sr. Emiliano que con dicha incorporación que no ha remitido el competente, se incumple la instrucción 2/2017 de Fiscalía, que ha entrado de manera irregular, los testimonios no han entrado de la causa matriz.

En sendos recursos de Súplica a los que antes se ha hecho referencia, interpuestos contra el auto de 23 de mayo de 2022, en que se ha acordado proceder a la subsanación con la integración al procedimiento de todos los particulares omitidos, se añadía la extemporaneidad de dicha incorporación. Trascribe parcialmente en su recurso la representación procesal de don Emiliano la STS núm. 44/2020 de 24 de enero, y que suscitaron la cuestión como cuestión previa en sendos escritos de defensa. También se basa en la STS 228/2017 en la que se absolvió a los acusados porque ' lo que aquí procedía, a la vista de las impugnaciones de las defensas, era traer a esta causa las resoluciones judiciales que acordaron las escuchas en el procedimiento matriz, acompañadas de la documentación que pudiera legitimarlas y también por supuesto del resultado de esas escuchas'. Nuevamente cita la Instrucción de la Fiscalía General del Estado 2/2017, de 28 de abril sobre procesos incoados a raíz de la deducción de testimonios de una causa principal, el apartado V y VI en que se destaca que es preceptivo 'especialmente cuando la defensa hubiera impugnado la diligencia de int4ervención de las comunicaciones' (sic), y también de dicha circular, destaca las conclusiones de dicha circular en la que se insta a los Sres. Fiscales a que si no se incorporan de oficio por el tribunal, se inste en el segundo procedimiento la incorporación de dicho material y en todo caso en el escrito de acusación los Fiscales deberán comprobar si constan dichos testimonios.

Por otro lado, considera que se trata de la información de la causa matriz por tanto procedente del Juzgado Central de Instrucción núm. 3 y no de la Sección Séptima de la Audiencia Provincial, en cuyo Procedimiento Abreviado constaba incorporado, pues ésta no es una causa matriz, sino derivada.

Al Respecto se dice que precisamente dicho procedimiento de la Sección Séptima finalizó con sentencia condenatoria que obra en el CENDOJ.

Sigue diciendo en el escrito por el que interponía el recurso de Súplica la Letrada del Sr. Emiliano que aceptaba dicha representación procesal el CD unido al auto de inhibición dictado por el Juzgado Central de Instrucción núm. 3 y que sí es accesible, pero incompleto.

Entiende entonces la citada representación procesal que en dicho soporte no constan las primeras resoluciones habilitadoras de la ingerencia y posteriores prórrogas y no es posible suplirla con información procedente de un procedimiento que no sea el procedimiento matriz.

Por todo ello mantiene el carácter prospectivo de las intervenciones telefónicas.

En el recurso de Súplica interpuesto contra el auto de 23 de mayo de 2022 por la defensa de don Pedro Francisco y doña Esther, consideraba que el auto impugnado era incongruente por no haberse pronunciado sobre la nulidad de las intervenciones telefónicas por su carácter prospectivo en razón al oficio en que se pidió.

Pues bien, comenzando con ésta última objeción, debe ser rechazada, ya se ha indicado que tal resolución no pretendía ni era su objeto el de resolver las cuestiones previas, sino únicamente documentar el acuerdo de sala relativo a la subsanabilidad de la falta de particulares que había solicitado el Ministerio Fiscal, dejando el resto de cuestiones para las que era preciso el examen íntegro de las actuaciones, al presente momento procesal del dictado de la Sentencia.

En efecto, el auto de 23 de mayo de 2022, sólo tiene el alcance que dicha resolución refiere, no pretende, ni procede, resolver todas las cuestiones planteadas, habiéndose limitado a acordar la subsanación con la reintegración al procedimiento previo al que no se ha podido tener acceso, tras haberlo solicitado el Ministerio Fiscal, considerando que tal petición era procedente y para garantizar que las partes pudieran examinarlo y ver si, como planteaban en forma hipotética, se había iniciado una investigación prospectiva y generalizada vulneradora de derechos fundamentales o no, que pudiera arrastrar con su nulidad a las pruebas de la acusación.

Es por tanto, en la presente sentencia donde procede resolver las cuestiones previas, así como las objeciones planteadas a través de los recursos interpuestos, en forma inadecuada, de recursos de Súplica, pues contra el acuerdo que se adopte sobre las cuestiones previas, de conformidad con lo prevenido en el art. 786 de la LECrim., sólo cabe reproducir la cuestión en el recurso que en su caso se interponga contra la sentencia, que más adelante se indicará.

Partiendo de todo lo anterior, a la vista de lo actuado, no es posible apreciar causa alguna de nulidad, por las siguientes razones:

Sobre la posibilidad de subsanación, se ha citado la STS núm. 228/2017, de 3 de abril, en la que en un supuesto contrario al que examinamos, pues en aquél se planteó por las defensas la nulidad de la prueba por el mismo motivo, pero en aquél caso no se solicitó por el Ministerio Fiscal, ni se acordó por la sala de enjuiciamiento, la subsanación del defecto, como, por el contrario, ha ocurrido en el presente supuesto:

'En el caso que nos ocupa las defensas de los acusados centraron sus argumentos jurídicos de los escritos de calificación en la nulidad de las intervenciones telefónicas debido a la vulneración del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones ( art. 18.3 CE ). Consideran que las escuchas carecen de legitimidad como fuente de prueba y también como prueba en sentido estricto, al no haberse acreditado la legitimidad de las escuchas telefónicas en la causa principal o matriz de la que se dedujo el correspondiente testimonio, interesando la aplicación del art. 11.1 de la LOPJ en relación con el referido precepto constitucional ( art. 18.3) y también con el derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE )./ Sin embargo, y a pesar de la contundencia con que las defensas impugnaron la falta de legitimidad básica de las intervenciones telefónicas, el Ministerio Fiscal, que era a quien correspondía justificarla, no solicitó que se unieran al proceso las resoluciones judiciales dictadas para autorizar las intervenciones de los teléfonos utilizados por dos principales encausados y las correspondientes prórrogas ( Mateo y Jaime), ni tampoco el resultado concreto de esas intervenciones. Aportación que pudo haber solicitado con anterioridad a la vista oral del juicio o incluso al inicio de ésta como una cuestión previa (ver al respecto STS 732/2012, de 1-10 ).'

Como vemos dicha sentencia resulta de plena aplicación al presente supuesto, pero a contrario sensu.

De hecho, el Acuerdo del pleno no jurisdiccional de la sala Segunda del Tribunal Supremo de 26 de mayo de 2009 así lo recoge: ' En los procesos incoados a raíz de la deducción de testimonios de una causa principal, la simple alegación de que el acto jurisdiccional limitativo del derecho al secreto de las comunicaciones es nulo, porque no hay constancia legítima de las resoluciones antecedentes, no debe implicar sin más la nulidad./ En tales casos, cuando la validez de un medio probatorio dependa de la legitimidad de la obtención de fuentes de prueba en otro procedimiento, si el interesado impugna en la instancia la legitimidad de aquel medio de prueba, la parte que lo propuso deberá justificar de forma contradictoria la legitimidad cuestionada'

Ya constaba en el presente rollo de sala, escrito presentado por la representación procesal de don Emiliano solicitando su libertad, exponiendo, entre otras razones, la pretendida declaración de nulidad de lo actuado, habiéndose desestimado en el auto de 8 de abril de 2022, dictado en el presente rollo de sala en el que decíamos: '... dada la inminencia del juicio y la necesidad de que al mismo asistan los acusados, incluso para poder analizar como cuestión previa la nulidad anunciada, la cual no podrá ser resuelta sin oír a las partes, que en su caso podrán actuar al amparo de lo previsto en el art. 786 LECrim ., proponiendo pruebas para practicarse en el acto, por lo que la medida sigue siendo necesaria para garantizar el enjuiciamiento.'

El Ministerio Fiscal, que según mantiene, pensaba erróneamente que estaba completa la aportación de las actuaciones desde el inicio, según se deducía del oficio de remisión de las mismas, no sólo no se ha opuesto, sino que, por el contrario, ha solicitado la integración del procedimiento con antelación a la celebración del juicio, en fase de cuestiones previas, para garantizar plenamente los derechos de los acusados, como hemos referido.

Por lo que como consecuencia del acuerdo adoptado, documentado por auto de 23 de mayo del presente y anticipado en el acto de la vista, se ha procedido a acordar la subsanación, sin que las objeciones planteadas puedan ser acogidas, estando las partes en condiciones de conocer con todas las garantías todo lo actuado, desde el origen y discutirlo con pleno conocimiento y por tanto ejercer sin obstáculo alguno el derecho de defensa y si quedase alguna duda por el Magistrado Presidente se ha preguntado a las partes si habían tenido tiempo suficiente para examinarlas, sin que se haya interesado la suspensión del juicio, sino, al contrario, la continuación.

Sobre el momento de la subsanación. No es extemporánea, pues al margen de lo que conste en una Circular dirigida a los señores Fiscales para que los mismos actúen de forma diligente, anticipándose a los posibles déficits procesales y en términos de excelencia, los propios Letrados reconocen que la primera vez que denuncian dicha omisión es en el escrito de defensa, como cuestión previa, por lo que no puede considerarse extemporáneo el acuerdo de subsanación adoptado tan pronto se ha denunciado dicho vicio, con carácter previo a la celebración del juicio, habiéndose incorporado todos los antecedentes que permiten fiscalizar dicho material y denunciar, también como cuestión previa, la posible vulneración de derechos fundamentales en aquellas resoluciones.

Sobre la forma de subsanación, por el Ministerio Fiscal se hizo saber que por el Juzgado Central de Instrucción núm. 3 no sólo se había acordado la inhibición por la que conoció el Juzgado de Instrucción núm. 3 de Madrid, dando lugar a la presente causa, sino que previamente se había inhibido a favor de los Juzgados de Madrid, procedimiento del que había tenido conocimiento la Sección Séptima de esta Audiencia.

Pues bien, de un somero examen de las actuaciones a las que han tenido pleno acceso los Letrados, se puede comprobar cómo la causa de la Sección Séptima no es otro desglose de las diligencias originales, sino que se trata de la causa original, diligencias previas 1/2020 del Juzgado Central de Instrucción núm. 3. Por lo que sólo el fedatario de la Sección Séptima estaría en condiciones de testimoniar o remitir copias testimoniadas, pero, es más, no remite copias testimoniadas, sino los originales, por encontrarse los particulares a su disposición pendiente de un recurso de casación, de tal suerte que la causa se ha integrado con todas las garantías, remitiéndose por el único órgano competente al efecto y además en forma auténtica y original.

En efecto, al folio 446 (Tomo II) de estas actuaciones, consta el auto del Juzgado Central de Instrucción núm. 3, de fecha 6 de abril de 2021 por el que se acordó el desglose de los hechos objeto de la presente causa, deduciéndose testimonio de los particulares correspondientes a los mismos, lo que dio lugar a la formación de las presentes, como diligencias previas 27/2021, de las que conoció el mismo Juzgado Central. Por Auto de fecha 16 de junio de 2021, (folio 1158 y ss), se hace referencia a que la causa matriz, diligencias previas 1/2020 fue inhibida a favor del Juzgado Decano de Instrucción de Madrid para su reparto entre los de dicho partido judicial, correspondiendo su conocimiento al Juzgado de Instrucción núm. 48, (cuyo enjuiciamiento correspondería después a la Sección Séptima de esta Audiencia Provincial), competente por tanto del conocimiento del asunto matriz, si bien al haberse planteado una cuestión de competencia por el Juzgado de Instrucción 48, -que rechazó su conocimiento por entender que correspondía al Juzgado Central núm. 3-, éste último había seguido conociendo del asunto hasta que se dictó auto por el Tribunal Supremo en que se atribuyó definitivamente la competencia al Juzgado de Instrucción núm. 48,(auto de 9 de junio de 2021), durante cuyo lapso de tiempo el Juzgado Central de Instrucción núm. 3 había seguido conociendo. En lo que se refiere a las diligencias previas núm. 27/2021 (la presente causa, que se había desglosado de las DP 1/2020), dictó auto de inhibición el 16 de junio de 2021 y remitido también a Decanato de los Juzgados de Madrid, correspondiendo por reparto al Juzgado de Instrucción núm. 3, formándose las diligencias que han dado lugar a la presente causa.

Consta claramente en el auto del Juzgado Central de Instrucción núm. 3 de 16 de junio de 2021, (folio 1158 y ss):

'TERCERO.- Finalmente debe señalarse que este Juzgado se inhibió del conocimiento de las Diligencias Previas 1/2020 que dieron origen a este procedimiento en favor del Juzgado de Instrucción de Madrid al que por turno de reparto pudiera corresponder, recayendo en el de dicha clase núm. 48, que no aceptó la competencia, formulándose la oportuna cuestión de competencia ante la Sala Segunda, que ha resuelto por Auto de 9 de junio de 2021 atribuir la competencia para la instrucción al Juzgado de Instrucción núm. 48./Por auto de fecha 6 de abril de 2021, en el que se acordó desglosar los hechos relativos a la detención el día 23 de febrero de 2021 de Pedro Francisco, Esther, Nicolasa y Emiliano, debido a que en base a unas observaciones telefónicas se detecta al posibilidad de que esté trasladando una cierta cantidad de heroína y que además pueda haber otras cantidades de droga almacenadas en alguno de los domicilios de los detenidos....lo cierto es que los hechos acaecidos en agosto de 2020 en el que fue detenido Victorio y Luis Angel no son imputables ni a Pedro Francisco ni a Nicolasa y menos aún a Emiliano...'

Por todo ello se comprueba que se han acordado dos inhibiciones por parte del Juzgado Central de Instrucción núm. 3: 1) Procedimiento principal, diligencias previas 1/2020, que correspondió al Juzgado de Instrucción núm. 48 y después a la Sección Séptima de esta Audiencia Provincial; 2) Diligencias 27/2021 formadas como consecuencia del desglose de las anteriores del mismo Juzgado Central de Instrucción núm. 3, cuyo conocimiento ha correspondido al Juzgado de Instrucción núm. 3 de Madrid y dado lugar a la formación de la presente causa.

En definitiva la fuente de ambos procedimientos es la misma, el material ha sido entregado por el único órgano competente para el conocimiento de la causa matriz. Ningún reproche puede hacerse, y tal información se había puesto a disposición de las partes.

Por tanto la objeción planteada por las defensas de que no se garantiza ni la autenticidad, ni la integridad de la causa que se trata de material derivado etc. porque provenga de la Sección Séptima, debe ser rechazada de plano.

En cuanto a la cuestión de fondo, sobre el planteamiento de la nulidad, a la vista de dicho material, por si de dichas actuaciones se pusiere de manifiesto que se trató de una investigación prospectiva, una vez examinadas las actuaciones es procedente su rechazo.

Partiendo del oficio inicial que dio lugar a la formación de las diligencias previas 1/2020 del Juzgado Central de Instrucción núm. 3 origen de las presentes, se descarta el carácter prospectivo y generalizado. Así sucesivamente se ha ido sometiendo al juicio del Juzgado Central de Instrucción núm. 3 los contenidos de las conversaciones intervenidas y motivando de forma detallada las razones que sustentaron las prórrogas y junto a las demás actuaciones policiales dieron lugar a la detención de Emiliano con una importante cantidad de droga, estableciendo una sólida base indiciaria que llevó a solicitar judicialmente y autorizar motivadamente las entradas y registros.

El cuestionamiento sobre la investigación ha recaído sobre el primer oficio, el cual tuvo entrada en la Audiencia Nacional el 3 de enero de 2020, consta con Registro de Salida núm. NUM022, la justificación de la pretensión deducida, que no es otra que la autorización de las intervenciones telefónicas que en el mismo se refieren, se extiende a lo largo de 21 folios.

No sólo está motivado, sino incluso detalladamente motivado.

Tras hacer una extensa introducción sobre las informaciones que se tenían sobre los investigados iniciales, recoge el citado oficio las sucesivas investigaciones.

En primer lugar, la vigilancia policial efectuada al día 4 de diciembre de 2019 sobre la persona de Carlos Miguel, persona con extensos antecedentes policiales, entre ellos por haber sido detenido en una operación llevada a cabo por la Guardia civil, atestado NUM023 en la que se incautaron 113 kilos de heroína y otras en las que se incautaron también importantes cantidades de droga. Por los funcionarios policiales que en dicho oficio se refieren, la vigilancia comienza en las inmediaciones de su domicilio, observándose que a las 12:45 horas, al citado y su mujer, Tania tomaron el vehículo Renault Megane de color rojo, conducido por ésta última, matrícula .... PJM dirección norte y sobre las 13:15 horas llegan a la Terminal 1 Llegadas del Aeropuerto observando cómo Carlos Miguel sale del vehículo y se introduce en dicha terminal, esperando su mujer en el interior del vehículo estacionado en las inmediaciones del aeropuerto y transcurridos unos minutos, Carlos Miguel recibe a dos sujetos, uno de unos 60 años de edad y otro de unos 50 años, y seguidamente se introducen en el vehículo Renault Megane donde les espera Tania, siendo identificados después como Federico y Nazario, a bordo del vehículo se dirigen hacia las inmediaciones del domicilio de Carlos Miguel, CALLE003, donde estacionan frente al bar DIRECCION004, se bajan del vehículo y se sientan en una terraza donde piden una consumición. Sobre las 15:20 horas se levantan de la mesa y se introducen nuevamente en el vehículo Renault Megane hasta las inmediaciones de la CALLE004, donde se apean los tres con las respectivas maletas de los dos individuos llegados en avión, al llegar a la CALLE005 se introducen en el número NUM006, hostal Sebastián y transcurridos unos minutos regresa Carlos Miguel al vehículo y se dirige con su mujer nuevamente a su domicilio.

Federico, según autoridades turcas es un conocido traficante turco (kurdo) a gran escala y Nazario, es compatriota de éste último.

Ello permite poner en relación a dos individuos con importantes antecedentes en delito de tráfico de drogas, que es lo único que tienen en común.

Pero con dichas sospechas no se pide medida restrictiva alguna, sino que siguen los dispositivos de vigilancia.

En este caso, al día siguiente, los funcionarios policiales identificados en el oficio, se sitúan en las inmediaciones del hostal Sebastián donde se habían alojado Federico y su acompañante y sobre las 11:15 horas llega el Renault Megane rojo matrícula .... PJM conducido por Carlos Miguel y estaciona frente al mismo, Federico y su acompañante salen con maletas, saludan a Victorio y se introducen en el vehículo dirigiéndose a un bar situado cerca del hotel para desayunar y más tarde al Corte Inglés de Castellana. Sobre las 15:22 horas, Federico, Nazario y Victorio cogen el vehículo dirigiéndose al hotel DIRECCION006 situado en DIRECCION005 donde se bajan con las maletas y se hospedan los dos individuos. Sobre las 17:00 horas y todavía en el hotel DIRECCION006 DIRECCION005 se observa cómo Cristobal y Nazario salen del hotel y se introducen en el vehículo Renault Megane dirigiéndose al BARRIO000 de Madrid, entran al centro comercial BARRIO000, donde se introducen en el bar DIRECCION007. Transcurridos unos minutos llegan dos sujetos de etnia gitana uno de ellos conocido por la Sección II de estupefacientes, se trata de Pedro Francisco y se sientan con Cristobal y Nazario, tampoco parecen tener otra cosa en común que su relación con el tráfico de drogas. El funcionario carnet núm. NUM024 se sienta en la mesa contigua pudiendo escuchar la conversación en la que Carlos Miguel actuaba como traductor. En dicha conversación Pedro Francisco les indica que Roque (en referencia a Simón) había sido como un sobrino para él llegando a fiarle 'material' ya que tenía la certeza de que Pedro Francisco siempre pagaba y confiaba plenamente en su palabra. Sirviéndose de la traducción de Carlos Miguel, Federico manifiesta que exigía por adelantado el pago al menos de la mitad, ya que le habían robado recientemente en Sevilla 40 kilos de heroína ( Federico emplea el término heroin). Pedro Francisco le dice a Victorio que puede disponer de vehículos y de gente además de una nave para el transporte y custodia, ofreciendo la posibilidad de enviar un vehículo a Holanda e incluso a Turquía. Acto seguido Carlos Miguel hace saber a Pedro Francisco que tiene que anticipar la cantidad de 200.000 euros, respondiendo Pedro Francisco que podrían utilizar un coche muy grande y no habría problema ninguno pero tendrá que rebajar 3000 euros por kilo, añadiendo Pedro Francisco que él ya tendría vendidos 30 dilos, pese a lo cual Cristobal insiste en que Pedro Francisco tiene que adelantar el dinero. Cristobal le dice a Pedro Francisco que dispondrían del material que acaban de recibir. Después de despiden.

A Pedro Francisco le constan 16 antecedentes policiales entre ellos por tráfico de drogas y homicidio doloso vinculado al tráfico de heroína.

Gracias al seguimiento policial se puede saber que el día 9 de diciembre de 2019, Federico y Nazario se desplazan a Bélgica.

El 12 de diciembre de 2019 se detecta la presencia de Federico y Nazario que pernoctaron en el hotel DIRECCION008 de Madrid.

El día 13 de diciembre Federico y Nazario cambian de hotel pernoctando entre los días 13 y 20 de diciembre de 2019 en el hotel DIRECCION009 de la CALLE006 número NUM025 de Madrid.

El día 17 de diciembre de 2019 en el dispositivo de vigilancia llevado a cabo por los Policías Nacionales que se identifican en el oficio, se observa cómo sobre las 18:50 horas llega al hotel el vehículo Renault Megane conducido por Carlos Miguel estaciona en la puerta del hotel y recoge a Federico y a Nazario y se dirigen a la cafetería DIRECCION010, cercana al domicilio de Carlos Miguel, en la CALLE007 núm. NUM026 y, pasada una hora, Carlos Miguel retorna al hotel DIRECCION009, dejando allí a Federico y a Nazario.

Al día siguiente, 18 de diciembre de 2019, los funcionarios que también identifica el oficio, observan a Cristobal salir de su domicilio acompañado de su mujer Tania, toman el vehículo Renault Megane matrícula .... PJM emprendiendo rumbo a la autovía NUM027 dirección Norte.

Sobre las 15:00 horas llegan a Oviedo, estacionando el vehículo a la altura del núm. 16 de la AVENIDA000 introduciéndose en el restaurante DIRECCION011, sito en el núm. NUM028 de la misma y en el interior los Policías observan cómo se reúnen con una pareja, Florencio y María Purificación ambos con despacho de abogados Vox Legis Abogados de esa capital.

Florencio está involucrado en la operación DIRECCION012 habiendo sido condenado por distribución de cocaína en nuestro país.

Sobre las 16:05 horas salen todos ellos del restaurante y se introducen en el núm. NUM027 de la AVENIDA000 en que se encuentra el citado despacho de Abogados.

Pasada una hora Cristobal y su mujer salen del portal y se reúnen con otra pareja. Pasados unos 15 minutos se despiden y se proceden a realizar un seguimiento a esas personas no conocidas observando cómo el varón coge el vehículo Seat León matrícula .... MFR.

Se efectúan gestiones y se identifica al propietario del citado vehículo Seat León matrícula .... MFR, como Candido, que tiene antecedentes de tráfico de drogas y asociación ilícita.

Gestiones policiales permitieron saber que don Florencio había regresado a Madrid tres días antes, el 15 de diciembre de 2019, en vuelo número NUM029 de la compañía Turkis Airlines procedente de Estambul.

También se pudo saber que Carlos Miguel no realiza actividad laboral en España.

El día 23 de diciembre de 2019 se establece otro dispositivo de vigilancia en las inmediaciones del hotel DIRECCION009 de la CALLE006 núm. NUM030 de Madrid observando cómo llega el Renault Megane rojo matrícula .... PJM y conducido por el investigado Carlos Miguel que estaciona frente al hotel y Federico y Nazario salen del hotel con sus maletas y se introducen en el vehículo de Carlos Miguel. A continuación se dirigen a El Corte Inglés de Nuevos Ministerios donde permanecen por espacio de varias horas haciendo uso Cristobal del vehículo. Transcurridas unas horas, Federico y Nazario toman un vuelo de la compañía Iberia, I 3208 con destino a Bruselas, ciudad visitada por los mismos en los 15 días anteriores, lugar conocido por los investigadores como punto de coordinación de las actividades ilícitas de las organizaciones turcas.

A continuación se recogen en el oficio las conclusiones que llevan a los investigadores a considerar que hay indicios suficientes de que se va a llevar a cabo un delito contra la salud pública por importación de drogas y que llevan a solicitar las intervenciones telefónicas.

Una investigación prospectiva y generalizada es aquella en la que la medida restrictiva de derechos fundamentales se pide por si acaso da resultado, por unas meras sospechas, prejuicios o apariencias o como consecuencia de una información anónima como medio de investigación.

En este caso, hemos hecho una mínima referencia a lo que consta en el oficio, que ha partido de una detallada investigación policial, con seguimientos, análisis sobre vehículos, personas e incluso destaca la vigilancia policial en que se da cuenta sobre una conversación en un local público, sobre las condiciones de compra al por mayor y la forma de pago de una importante cantidad de sustancia.

Por último, las partes no sólo han tenido acceso al citado oficio iniciador de las diligencias 1/2020 del Juzgado Central de Instrucción núm. 3, sino además ha comparecido como testigo en el plenario el instructor que ha explicado las razones por las que se llevó a cabo la investigación con las vigilancias, pues se supo de la llegada a España de un importante narcotraficante a nivel internacional, de cuyo seguimiento se pudo conocer sus contactos con los demás investigados también con antecedentes por el mismo delito de tráfico de drogas.

La investigación no se inicia con las intervenciones telefónicas, pues previamente se realizan observaciones y vigilancias, de forma que los indicios de que se trataba de introducir droga en España son racionales, fundados, lógicos y bastantes como para solicitar y autorizar las medidas que en dicho oficio se interesaban.

La secuencia ulterior tras las consecutivas prórrogas y diligencias llegan a enlazar con el oficio que dio lugar a la formación de la presente causa, las mismas son las que han llevado a conectar las actuaciones con aquél inicio.

Por último, sobre la objeción referida por el Letrado defensor de los Sres. Pedro Francisco y Esther, sobre la prolongación en el tiempo de las prórrogas, debe rechazarse por encontrarse éstas debidamente motivadas sin exceder el plazo que el mismo Letrado indica.

Por lo que se desestiman las cuestiones previas planteadas y por tanto la prueba no ha sido ilícitamente obtenida ni proviene de prueba ilícitamente obtenida, habiéndose respetado todas las garantías.

SEGUNDO.-Valoración de la prueba.

La prueba de cargo viene dada por la incautación de la sustancia a Emiliano por parte de los Policías Nacionales NUM031 y NUM032 que procedieron a su detención, el día 23 de febrero de 2021, documentada (folios 794 y ss) y ratificada testificalmente por el primero de los citados Policías. Operación que había sido conocida como consecuencia de las conversaciones telefónicas que se encuentran transcritas en las actuaciones y aportadas las grabaciones por las que se pudo saber que iba a tener lugar el traslado de la droga y que, con la incautación, se demostró que habían sido correctamente interpretadas.

Así mismo, por el análisis pericial de la sustancia con el resultado acreditado documentalmente en el informe obrante en la causa (folios 1059) correspondiendo a cuatro paquetes en forma circular conteniendo polvo piedra marrón, con un peso bruto de 2.125,14 gramos y un peso neto de 2.042,19 gramos de heroína con una pureza del 25,2%, habiendo comparecido las Peritos de la Agencia Española del Medicamento doña Filomena, Jefa de Servicio Control de Drogas y la Jefa de Servicio, que lo han ratificado, así como también la tasación de las sustancias (folio 1242 y ss) habiéndose ratificado en la misma el Policía Nacional núm. NUM040

También corroborados los hechos con el contenido de las conversaciones intervenidas a los acusados.

Por otro lado, de las mismas conversaciones, vigilancias policiales y de la detención de don Emiliano se aportaron indicios que justificaron la autorización de las entradas y registro, de cuyo resultado pudo intervenirse no sólo una importante cantidad de sustancia estupefaciente, diez paquetes de cocaína en distintos porcentajes de pureza, sino también efectos y otras sustancias de corte, acreditativas de la dedicación a la elaboración y tráfico de las citadas sustancias, así como la participación de los acusados. Sustancias también analizadas en los informes referidos y ratificadas por las Peritos y tasadas de conformidad con lo acreditado en los informes anteriormente referidos.

Sobre la tenencia de armas y municiones las mismas se encontraron en el domicilio de Pedro Francisco y Esther bajo la Fe Pública de la Letrada de la Administración de Justicia y ello no se cuestiona por las defensas y tampoco se impugna el informe pericial de Policía Científica de Balística Forense, practicado por los Policías NUM033 y NUM034, obrante a los folios núms. 1375 a 1392, por lo que también la prueba de cargo es bastante.

La relación existente entre los acusados entre sí y la de éstos con el delito de tráfico de drogas, que ha llevado al Ministerio Fiscal a acusarlos porque ' se venían dedicando, de forma conjunta y coordinada, a la venta de sustancias estupefacientes' y como consecuencia, solicitando que sean condenados por la pertenencia a grupo criminal, lo que hemos considerado probado también fuera de ninguna duda, como se refleja en el antecedente fáctico. Ha quedado acreditado por el contenido de las conversaciones telefónicas aportadas, cuyo examen en el acto del juicio ha solicitado el Fiscal pero no se ha considerado necesario por las partes que la audición se hiciera de forma exhaustiva, como tampoco en el acto del juicio se han impugnado las trascripciones, dejando al tribunal que las examine, para el supuesto de que no se estimasen las causas de nulidad. También se prueban dichas relaciones con las vigilancias y seguimientos policiales documentados y ratificados en el acto del juicio, de forma que todo lo anterior permite concluir que actuaban conjuntamente con una mínima permanencia, orientado sus actividades a la comisión del delito de tráfico de drogas.

Entrando a analizar con más detalle las pruebas que nos han llevado a declarar probados los hechos que constan en el antecedente anterior, son las siguientes:

Comenzando por el orden en que han sido practicadas, la declaración del Policía Nacional núm. NUM031, Instructor del atestado, que intervino en la detención de Emiliano, el mismo estuvo presente en las diligencias de entrada y registro del domicilio de los otros encausados, supervisó y conoció con detalle todas las actuaciones. Ha declarado que en febrero de 2021, en una conversación mantenida entre Pedro Francisco y otros dos que no han sido acusados en este procedimiento, se supo que habían encontrado un comprador para dos 'coches' (kilos) y medio de heroína, que no se pudieron vender porque no les gustó la prueba, tenía muchos 'kilómetros', que quiere decir que estaba muy adulterada y no se llevó a cabo la operación. En la llamada piden 23.000 euros, está reflejada textualmente en las diligencias. Dos semanas más tarde, Pedro Francisco y la otra persona dicen que hay que ir a por eso, que ya saben cómo distribuirlo, Pedro Francisco llama a un tercero, que tampoco ha sido acusado en el presente procedimiento, y éste le dice que hay que dárselo al niño ( Emiliano). A continuación, Pedro Francisco llama a Emiliano y le dice que vaya, y éste le dice que está en el hospital, Pedro Francisco insiste, y en otra conversación le dice que va para allá, momento en que salen los Policías hacia la CALLE000 y, cuando llegan, encuentran el coche de Emiliano en doble fila con las luces de emergencia, al hacer otra pasada, para ver nuevamente el coche, no hay nadie en el interior y ven a Luis Andrés salir del portal, esperan a que se monte, y al salir éste lleva una silla de bebé, de las de asiento y la mete en el maletero, e inicia camino, lo siguen e interceptan al vehículo en PLAZA000, se identifican como policías y registran el vehículo encontrando en el interior de esa silla de bebé cuatro paquetes de heroína. Iba con niños pequeños, se detuvo a Emiliano.

Sobre dichas conversaciones, por las que se supo que iba a tener lugar el transporte de la droga por dicho investigado, el testigo ha mantenido que fueron varias llamadas seguidas, lo estaban oyendo en directo y cuando el Sr. Emiliano dice que va para allá, salieron de la Comisaría de Canillas hacia la CALLE000, y vieron al mismo salir de la casa con la sillita de bebe, el declarante oyó personalmente la conversación, porque comía allí y nada más oír que habían quedado, montó el dispositivo y fueron todos para allá inmediatamente. Observó a Emiliano con la sillita en la mano. Tras el seguimiento por las calles que se indican, le pararon y al ver la sillita que había guardado en el maletero, observaron que la parte detrás estaba abierta y hueca, no se veían a simple vista los paquetes, estaban escondidos en el interior con cinta americana y si no recuerda mal los paquetes eran redondos. No era transparente el envoltorio, no se veía el interior. Sabían que se trataba de sustancia estupefaciente por la conversación, que era muy reveladora, siempre llevan el herotest en unos maletines tienen cocatest y herotest el primero sale azul el segundo malva. Se rasga un poco y luego se tapa con cinta. Eso se hizo en presencia de Emiliano a medio metro, estaba tranquilo.

Después solicitaron las entradas y registros en los domicilios, en el de Pedro Francisco y Candido se incauta sustancia que da positivo cocaína, aunque no todos los paquetes, algunos contenían sustancias de corte, se encuentra también una prensa hidráulica, armas y se encuentran documentos.

En esa casa de la CALLE000 de la que salía Emiliano no encontraron nada porque se equivocaron en la letra y cuando se intentó hacer nuevamente la diligencia de entrada y registro, al día siguiente, la casa estaba totalmente revuelta y vacía, solo encontraron el cargador de una pistola, tampoco han sabido qué persona se encontraba allí y quien gestiona ese piso, pero la persona a la que vinculaban a ese inmueble era a Pedro Francisco, por las conversaciones y cree que por alguna vigilancia.

Cuando Emiliano va a la CALLE000 el vehículo que conducía era un Seat Altea, del que era el usuario, en la sillita, era un sillín acomodador, encontraron los paquetes, los llevó el declarante hasta las dependencias policiales en que quedaron custodiados.

Las conversaciones entre Pedro Francisco y Emiliano no son puntuales, en algunas detallan cómo hay que prensar los paquetes porque no quedan bien para los clientes, también hablan de cantidades, son conversaciones muy reveladoras.

Pidieron la entrada y registro en la casa de la CALLE002 porque pensaron que Pedro Francisco era quien lideraba la organización e iba a recibir la mercancía de DIRECCION013, la persona que lo lidera no recibe mercancía pero si el dinero, era el domicilio de Pedro Francisco y de Esther Esther, vivían los dos solos en esa casa. La CALLE002 se encuentra en una urbanización de la zona nueva de DIRECCION014 que tiene también trastero. Se practicó la entrada y registro tanto en el domicilio como en el trastero. El declarante como instructor no se refleja en el acta de entrada y registro permanece con el Letrado de la Administración de Justicia porque supervisa la operación pero no tiene una participación activa, aunque sí estuvo presente. Uno de los paquetes estaba en el mueblecito de la entrada de la vivienda, el resto en el trastero en el que encontraron toda la sustancia intervenida además de la prensa hidráulica, esta se emplea para que tras la adulteración de la sustancia estupefaciente, que ya viene algo alterada pero en paquetes compactos, al abrirlos para volverlos a adulterar, la tienen que volver a prensar para que quede en el mismo estado. Encontraron dos armas y municiones y las recogieron, era munición para esas armas, una de ellas se encontró en la entrada y la otra no recordaba. Hicieron fotos de la vivienda y de los objetos que encontraron, la droga también se encargó él de llevarla a dependencias policiales, no sabe si había 10 u 11 paquetes, dejaron constancia. También supervisó como instructor todas las trascripciones de conversaciones, se reflejan en éstas los agentes que lo hacen, firman con firma digital y también el declarante ha participado en algunas vigilancias, en concreto en la que llevó a la detención de Emiliano y otras, también en las vigilancias se identifica al funcionario que las hace, pero como instructor está al corriente de todo. La sustancia la llevó personalmente a Comisaría General de Policía Judicial de Canillas y allí entregó los paquetes que se meten en una bolsa y quedan en dependencias bajo su custodia y con su llave, se remiten a Farmacia en función de la cantidad que se incauta, se pide cita y llegado el momento, indican los funcionarios que lo llevan, el vehículo y el día de la cita, él no se encarga de llevar la sustancia a Farmacia.

El Policía Nacional núm. NUM035, participa en la intervención en que ven salir a Emiliano con la sillita acomodadora y en la trascripción de algunas escuchas. Ha ratificado en lo que recuerda la declaración anterior. Describe el momento en que salió el sr. Emiliano del portal de la CALLE000 y se metió en el vehículo y pasado un kilómetro aproximadamente se le paró. Alega que la sillita acomodadora era azul y tenía un agujero en la parte de abajo por el que se había metido la sustancia, eran cuatro paquetes circulares forrados con cinta marrón, de un tamaño como de medio kilo y lo representanta (unos 20 cm) era como de cinta marrón opaca, no se vía el interior.

El testigo Policía Nacional núm. NUM036 ha referido que participó en alguna vigilancia, en concreto la detención y en el registro del piso de la CALLE002, en el que estaban presentes los dos acusados, Pedro Francisco y Esther y que se encontró dinero, un paquete sospechoso, dos armas de fuego, munición no sólo de las dos armas y cree que de otros tipos de calibres, había muchas notas de dinero, cuentas con nombres, cantidades y símbolo del €, señalando quien debe y quién paga, estaba todo muy detallado, muy claro. Recuerda vigilancias con otras personas no está seguro de si vigiló a los aquí acusados y trascribió algunas conversaciones.

El Policía Nacional núm. NUM037, ha declarado que fue comisionado por el Instructor para proceder a la detención en el domicilio de Pedro Francisco y de Esther. No participó en nada mas una vigilancia de 15 de junio, cree recordar y la detención de las tres personas y nada más. Que estuvo desde el principio en la investigación.

También el Policía Nacional núm. NUM038, ha referido que participó en vigilancias, trascripciones seguimientos e intervino en la diligencia de entrada y registro. Dicho agente es quien llevó la sustancia desde las dependencias policiales donde se encontraban custodiadas en la caja fuerte, hasta el Laboratorio de Farmacia, en el que entregó la sustancia para que fuera analizada recuerda que eran unos 10 u 11 paquetes y no recuerda cómo iban. Ha detallado las vigilancias en las que participó y en la trascripción de las conversaciones y en entradas y registro en la CALLE008 el otra de las investigadas que no ha sido acusada en el presente procedimiento.

El testigo Policía Nacional núm. NUM039 también ha declarado, desde que inició la investigación ha participado en escuchas, vigilancias y seguimientos. Se inicia la investigación porque había un objetivo de origen turco, se llamaba Simón y el acusado, que se encuentra en la Sala de Audiencia, detrás a la izquierda (refiriéndose a Pedro Francisco), mantuvo una reunión con dicho objetivo internacional. Que ese objetivo internacional es una persona con un alto potencial en el tráfico de drogas con capacidad para introducir droga en nuestro país, perteneciendo a una de las familias más famosas a nivel europeo, era uno de los hermanos del clan Simón. El declarante interviene en algunas escuchas en concreto recuerda una entre Pedro Francisco con Emiliano y le daba órdenes de cómo proceder, cómo se tenía que mover, tiene que estar en los oficios, lo recuerda, era claro el papel de Pedro Francisco está por encima y Emiliano por debajo. También otra de Esther hablando de la contabilidad, si alguien había pagado e iba a casa de Pedro Francisco a llevar dinero, ella lo apuntaba. En cuanto a las vigilancias recuerda alguna en la zona de DIRECCION015 cerca de la DIRECCION016, con Cristobal, tanto Pedro Francisco como Emiliano, A Cristobal se le detuvo meses antes en un pase de droga. En la reunión que mantuvieron en DIRECCION017 de DIRECCION014 estuvo presente pero no recuerda la fecha. Vigilaba la reunión a una distancia prudencial para poder observar pero que ellos no se sientan observados.

La prueba pericial sobre la analítica de las sustancias intervenidas en el Alijo 28/21/015540, (folios 1055 Y siguientes) en las que se distinguen los distintos decomisos, el peso bruto de los mismos, la sustancia identificada en cada uno de ellos, la riqueza media y la Lista de fiscalización internacional correspondiente a cada uno de ellos, con el resultado que en conjunto se ha declarado probado en el relato fáctico.

Ambas Peritos comparecientes en el plenario, doña Filomena Jefa de Servicio Control de Drogas y la Jefa de Servicio de Agencia Española del Medicamento se han ratificado en el informe correspondiente al citado Alijo 28/21/015540. Se trata de 13 decomisos uno de ellos de varios paquetes correspondientes a los acusados Pedro Francisco, Emiliano y Esther (y otra persona que no ha sido acusada). Fueron entregadas por la UDICO como figura en el acta de recepción, en cuatro paquetes.

El Policía Nacional núm. NUM040, ha comparecido y contestado la forma en que ha llevado a cabo la tasación de la droga que consta en los folios 1242 y ss, en la que se ratifica, calculando la cantidad de sustancia pura según los precios publicados cada semestre y realizando una simple operación matemática, tanto en lo que se refiere a la heroína como a la cocaína.

La pericial de Policía Científica de Balística Forense obrante a los folios núms. 1375 a 1392, no se ha impugnado, habiéndose renunciado a la ratificación en el acto del juicio por los Peritos que la han realizado, por lo que también la prueba de cargo es bastante para considerar probado junto con el resultado del acta de entrada y registro practicada bajo la Fe Pública del Fedatario, el delito de tenencia de armas en la forma descrita en el antecedente fáctico.

De la documental debemos destacar también, remitiéndonos a su contenido en aras a la extensión, las actas de entrada y registro llevadas a cabo bajo la fe pública de la Letrada de Administración de Justicia, obrantes a los folios 293 a 301, Tomo II, fotografías tomadas en dichas actuaciones, folios 314 y siguientes. Fotografías de la sillita de niño en la que se encontraron los cuatro paquetes de heroína en el vehículo conducido por Emiliano a los folios 312 y 313, el resguardo de ingreso obrante al folio 318, los vehículos intervenidos folio 317.

La participación activa de los tres acusados y el delito de integración en grupo criminal ha sido probada por las conversaciones mantenidas de las que se desprende la participación activa y prolongada en el tiempo de los tres acusados, las cuales se encuentran debidamente trascritas, destacando a modo de ejemplo y sin ánimo de exhaustividad, las siguientes:

Respecto de Pedro Francisco:

Conversación del 14 de febrero de 2020 a las 16:08:05 horas en la que Pedro Francisco desde el teléfono NUM015 llama a Emiliano a su teléfono NUM041 y le ordena llevar 500 euros a una persona.

Conversación del 7 de marzo de 2020 a las 13:09:40 horas en las que Pedro Francisco, hablando desde el teléfono de Esther NUM010, le da instrucciones a Emiliano que habla desde su teléfono NUM041, sobre la forma que tiene que utilizar un molinillo y no mezclar a mano.

Conversación del 10 de marzo de 2020 a las 18:03:36 en la que Esther desde su teléfono NUM010 llama a Pedro Francisco, teléfono NUM015, para concretar un viaje que van a hacer y Pedro Francisco dice 'Nos vamos mañana, por la mañana compran, cobramos, compran las cosas, nos venimos y ya esta'

Conversación del 7 de junio de 2020 a las 18:32:50 en la que Pedro Francisco desde su teléfono NUM015, llama a Emiliano a su teléfono NUM041 y de cuyo contenido a pesar del lenguaje críptico, no cabe lugar a dudas que tratan sobre drogas:

' Pedro Francisco: pues tienes que eso cuando te llame hacerlo porque es cosa mia, no es cosa tuya, no es cosa de ella pa eso que tenemos ahí...

Emiliano: si

Pedro Francisco: pa coger lo que esté más, lo enteros, los documentos blancos, lo que estén más, que no estén manchaos ¿sabes enteros?

Emiliano sí que estén recién sacaos de la impresora

Pedro Francisco: esoooo, por los más grandes pa...a ver si tengo suerte y se los llevan...'

Conversación del día 14 de junio de 2020 sobre las 11:39:37 horas entre Esther y Pedro Francisco que llaman desde el teléfono NUM010 a Emiliano al teléfono NUM041, van echando cuentas sobre los 'libros que entregó' en la que participan los tres acusados, y Pedro Francisco para aclarar el número de libros que le han dado a Sevillana, refiriéndose a dos libros, para aclarar la cantidad a que se refiere, Pedro Francisco dice 'Si, de 200 tomos ¿no?', más adelante para concretar la cantidad que le ha dado a Emiliano dice 'El tomo 400' y después pregunta por el 460, tras hablar de libros pasan a concretar si son de 500 o de 200, pero en un momento dado, Emiliano habla de 400 gramos, de forma explícita.

Conversación realizada el día 14 de julio de 2020 a las 22:20:52 horas, en la que Pedro Francisco, con el teléfono de Esther NUM010 llama a Emiliano y le pide que coja un taxi y lleve 500 euros a un amigo a las dos a Aluche.

Conversación recibida el 7 de diciembre de 2020 a las 14:41:53 horas (folio 237 de la pieza separada), en que una tercera persona que no ha sido acusada en el presente procedimiento le dice a Pedro Francisco:

Tercera persona.- 'Ya vale, pero escúchame estoy llamando a mi amiga y no lo coge. Que hay cuatro, cua...., a ver, cuatrocientos noventa faltan diez esos para los quinientos. He quitao porque he despellejao el pollo para hacer una paella y lo he despellejao todo y lo he quitado la piel.

Pedro Francisco.- ¿Cuánto pesa la piel por curiosidad?...'

Las conversaciones acreditativas de la participación de Emiliano.

Conversaciones anteriormente referidas.

Conversación del 9 de febrero de 2020 a las 20:47:33 en la que Pedro Francisco desde el teléfono NUM015 llama a Emiliano al teléfono NUM041 y hablan sobre la prueba de la droga, que tres personas a las que se la habían dado una le ha respondido que no valía y en un momento dado Emiliano dice: 'ya pero lo que ha dicho la Josefa...no hay que dárselo a los clientes y los clientes son los que dicen si vale o no vale'

Conversación del 11 de febrero de 2020 a las 12:50:35 en la que Benigno desde el teléfono NUM015 llama a Emiliano al teléfono NUM041 y en la que Emiliano le dice que está haciendo la masa para hacer la comida y Pedro Francisco le dice: '...Podrías coger una poquita de masa, poquita, bueno tu sabes, eso, cogerla y venirte para acá y pasarte ande el Oscar de la Soledad porque si nos interesa se lo damos así el coche ¿sabes?'y Emiliano dice que si.

Conversación del 13 de febrero a las 17:31:05 horas en la que Emiliano recibe una llamada en su teléfono NUM041, una persona que no ha sido acusada en el presente procedimiento mantiene la siguiente conversación:

'Tercera persona: Ahhh pues luego me tiene que traer una fotocopia para otra persona.

Emiliano: Mmmmm, vale

Tercera persona: ¿O que pasa que no puedes?

Emiliano: Es que está todo hecho ya.

Tercera persona: Ya pues quita de ahí un trozo y me lo traes luego.

Emiliano: Vale

Tercera persona: De los 150 euros y ya está.

Emiliano: Vale, te traigo un piquito nuevo porque me dejaron 160, al final no fueron 150.

Tercera persona: Vale pues de los 160, pues me lo, luego me traes porque tengo que verlo y tengo que ir a llevar a la gente pa que lo vea.

Emiliano: Vale

Tercera persona: Venga

Emiliano: Venga.'

Conversación del 14 de febrero a las 16:08:05 horas en la que Emiliano recibe una llamada en su teléfono NUM041, otra persona distinta de la anterior, que tampoco ha sido acusada en el presente procedimiento, ésta última le dice:

'Tercera persona.- Pero mira, Emiliano, si yo de que...A mi me gusta el colchón ¿sabes? Porque está bien, grande, se duerme bien. Lo único (ininteligible) he cogio, he quitao la bolsa -prff- que se ha desparramao casi tó. Y no, y no, es que no, es que no porque además es que lo cojo (ininteligible) bumba, y se deshacen como el agua ¿vale? Es lo que me pasa. Si ella puede hacerlo, que ella puede, hacerlo, el colchón, que me lo ponga más duro, porque sí, ella puede hacerlo (ininteligible).

Emiliano: No si soy se lo voy a decir pero ayer se lo dije y fueron sus palabras.

Tercera persona.- ¿El qué sus palabras?

Emiliano: Que todo ha venido igual.

Tercera persona: Pues a mi no me lo quieren aquí hijo, es la cosa entonces ¿Entiendes? No.'

Siguen otras similares a la anterior.

Las conversaciones acreditativas de la participación de Esther.

Conversación del día 21 de febrero de 2020 a las 17:05:30 en que Esther llama desde el teléfono de Pedro Francisco NUM010 a su hijo al teléfono NUM042 y le dice que tiene que ir Susana a pagarle 500 euros y que los cuente delante de ella, haciendo montones.

Conversación del 14 de junio de 2020 a las 11:39:37 en que Esther y Pedro Francisco llaman desde el teléfono NUM010 a Emiliano, teléfono NUM041 para aclarar algunas deudas, rindiéndoles cuentas en cuya conversación interviene varias veces Esther y finalmente ésta va haciendo cuentas y diciéndole los nombres y las cantidades, conversación que no deja ninguna duda sobre su participación activa.

En esa misma fecha 14 de junio de 2020 otra conversación a las 14:08:40 en que Emiliano desde su teléfono NUM041 llama a Esther al teléfono NUM010 y aclaran nuevamente las deudas, hablando del dinero que debe.

Por auto de 5 de noviembre de 2020 (folio 1063 y siguientes) se acordó la prórroga, entre otros de los teléfonos NUM010 utilizado por Pedro Francisco y Esther, el NUM015, utilizado por Pedro Francisco, el NUM016 también utilizado por Pedro Francisco y el NUM041 utilizado por Emiliano y otros. Dicha prórroga, detalladamente motivada tanto en la petición como en el auto de autorización referido, ante la actividad mostrada por los investigados para buscar heroína para sus clientes posibilitó la incautación de la droga, del dinero y demás efectos anteriormente referidos.

En efecto, la conversación mantenida el 23 de febrero de 2021 a las 15:05:13 horas, en la que Pedro Francisco utilizando el teléfono de Esther núm. NUM010 llama a Emiliano a su teléfono NUM041 y le dice:

' Pedro Francisco.- Tienes que ir a cogerlo y te viene aquí a casa, lo llevas tu a tu casa y le dejas uno al pajarito, que te tiene que dar cien euros, le dejas quinientos euros.

Emiliano.- Vale.

Pedro Francisco.- Y lo otro, lo tienes en tu casa dos un tres eso, hasta que te mande a otro sitio a llevarlo ¿vale? ¿los coches?

Emiliano.- Vale

Pedro Francisco.- El pajarito te tiene que dar cien euros

Emiliano.- Vale, venga tío.

Pedro Francisco.- Pero muévete, que se van a Valladolid a la muerte, que se ha muerto un tío.'

Como consecuencia de la citada conversación, se montó un dispositivo que dio lugar a la detención de Emiliano siéndole intervenidos en su poder los cuatro paquetes de heroína en el interior de un asiento de bebe con un peso bruto de 2,128 gramos. Con ello se confirma que se trataba de un porte de droga.

Es preciso también analizar la prueba propuesta por las defensas de los acusados.

En cuanto a la prueba propuesta por la defensa letrada del acusado Pedro Francisco, tanto en el interrogatorio del mismo como el testigo don Anibal, para acreditar que la dedicación de los mismos es la de comisionistas en la compraventa de vehículos usados, dicha prueba resulta irrelevante en relación con los hechos objeto de enjuiciamiento. El citado testigo ha mantenido que conoce a Pedro Francisco y Esther con los que ha tenido relación comercial que, Pedro Francisco regentaba un restaurante y Esther tenía una tienda de ropa de niño pequeño y eran amigos. Que Pedro Francisco les gestiona la venta de vehículos. A veces en una semana puede gestionar la venta de hasta tres vehículos y luego otras semanas ninguna. Trabajaba como comisionista, le ofrecía un precio superior a la tasación, se lo daba y realizaba la venta. Han tenido la relación desde hace unos diez años, desde que lo conoció, que el citado testigo trabaja en la empresa AUTOCLAN IBÉRICA SL y Pedro Francisco contrataba la venta de sus vehículos, aunque su participación no se reflejaba en los papeles, la empresa era la que aparecía como vendedor en tráfico, tramitaba los papeles a su nombre y ponía directamente el vehículo al nombre de comprador, a Pedro Francisco le abonaba la parte correspondiente a la gestión en la venta, como comisión, que si entraba un vehículo eran unos 200 euros, si lo vendía por 900 la cantidad restante se a quedaba él. No documentaban los pagos, sólo si era venta directa. También le han vendido en alguna ocasión a él. Si era de menos de 1000 euros era al contado. Por supuesto la única prueba de dicha dedicación cuasi profesional es la declaración del citado testigo, al no quedar rastro documental alguno.

Dicha declaración como también la documental aportada con el escrito de su defensa letrada, -anuncios de venta de coches usados en los que no consta el acusado-, pretenden acreditar una actividad profesional en la economía sumergida, lo cual encuentra el obstáculo precisamente buscado por quienes actúan en dicha forma, que no es otro que la falta de la prueba que suele acompañar a la actividad mercantil. Pero, en todo caso, y en términos meramente hipotéticos, de que valiese cualquier prueba para acreditar ese hecho y que dicha actividad se pudiera tener por acreditada, resulta ajena al procedimiento, pues no sería sino una actividad marginal e incluso obedecer a la búsqueda de una pantalla, al quedar probada fuera de ninguna duda, como ya hemos venido exponiendo, la dedicación por parte de los acusados, con una cierta organización y estabilidad, al tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, en un escalón intermedio de la cadena, para cuya actividad y como producto de los beneficios que le reportaba dicha actividad, tenía los vehículos que han sido intervenidos.

El informe de vida laboral de Esther, acompañado con el escrito de defensa, lo único que prueba es que en el periodo objeto del presente procedimiento no realizaba actividad laboral alguna disfrutando vacaciones retribuidas y no disfrutadas y prestación por desempleo por extinción de contrato.

La defensa de Emiliano ha aportado prueba para acreditar la adicción por parte del mismo al consumo de sustancias estupefacientes, por un lado, el interrogatorio de dicho acusado, -que sólo ha contestado a las preguntas de su defensa Letrada-, y por otro la prueba anticipada consistente en un informe que acredita estar en fase de motivación en Proyecto Hombre. Ha mantenido que en la fecha de su detención era consumidor habitual de cocaína, en una cantidad de entre tres y cinco gramos diarios, consumo que había iniciado a los 18 años y que se intensificó a raíz de un accidente que tuvo el 14 de julio de 2017, habiendo continuado hasta el año 2021 con ese consumo intensivo, alega haber consumido el día en que lo detuvieron.

Sin embargo de las actuaciones resulta que se acogió al derecho a no declarar sin hacer alegación alguna cuando fue puesto a disposición judicial y no consta que solicitase en dependencias judiciales la toma de muestras para acreditar dicho consumo de entonces (folios 929 y 930), hasta que presentó escrito mucho tiempo después, el 2 de agosto de 2021, solicitando se tomase una muestra de pelo (folio 1185), cuyo resultado no consta aportado.

Ha manifestado que no ha intentado rehabilitarse hasta que actualmente, estando en prisión ha entrado en Proyecto Hombre desde el 3 de diciembre de 2021, siguiendo tratamiento médico y psiquiátrico. En cuanto a los problemas psiquiátricos consisten en ansiedad, brotes de agresividad, intentos autolíticos y por eso tiene la medicación y la adición, también por un accidente.

Como prueba anticipada solicitó la defensa del referido acusado que se librase oficio al Departamento Médico del Centro Penitenciario de DIRECCION018 para solicitar informes médicos, así como también de los Técnicos de Proyecto Hombre de dicho centro penitenciario.

El Informe emitido por el Equipo Terapéutico de Proyecto Hombre, que consta unido al rollo de sala, se refleja que Emiliano comenzó con el programa de rehabilitación de toxicómanos que se desarrolla en el Centro Penitenciario DIRECCION018 (Madrid NUM043), el 3 de diciembre de 2021 en la fase de motivación, dentro del módulo de comunidad terapéutica teniendo una evolución favorable, sin que consten antecedentes o estudios previos.

En virtud de lo anterior, se considera mínimamente acreditada la adición que le ha permitido incorporarse al programa de Proyecto Hombre del centro penitenciario aunque se encuentre en fase de motivación y no se haya acreditado una historia de consumos como la que alega, de la que habría quedado algún rastro documental, tampoco ha quedado probada en absoluto la grave dependencia alegada en el momento de la comisión de los hechos, ni puede considerarse que el ser consumidor o tener adición tenga relación con el delito, en razón a la importante cantidad de droga.

SEGUNDO.-Calificación jurídica.

Sobre el delito de pertenencia a grupo criminal, previsto y penado en el art. 570 ter 1 b) y párrafo último del Código Penal, como punto de partida, el auto del Juzgado Central núm. 3 de Instrucción de fecha 6 de abril de 2021 motivó el acuerdo del desglose de los hechos objeto de la presente investigación, en relación con el auto de 16 de junio de 2021 (folio 1157 y ss) porque consideró que no había indicios de la existencia de una organización criminal, encontrándonos más bien ante 'grupúsculos de distribuidores de droga en la provincia de Madrid'.

En la reciente STS núm.408/2022 de 26 de abril, en la que se glosa la jurisprudencia que analiza las diferencias entre las distintas formas de criminalidad organizada, en lo que se refiere al grupo criminal dice: '... el art. 570 ter in fine, describe el grupo criminal como 'la unión de más de dos personas que, sin reunir alguna o algunas de las características de la organización criminal definida en el artículo anterior, tenga por finalidad o por objeto la perpetración concertada de delitos o la comisión concertada y reiterada de faltas'./ Por lo tanto, ambas definiciones precisan que la estructura, más o menos estable, se establezca, con el fin de cometer varios delitos, no uno solo...[...]...Por su parte, el grupo criminal puede permanecer estable cierto tiempo en función del tipo de infracción criminal a que oriente su actividad delictiva (para la comisión de uno o varios delitos o la comisión reiterada de faltas), pero carece de una estructuración organizativa perfectamente ( STS. 950/2013 )...[...]... Es suficiente, por lo tanto, el propósito bien establecido de cometer delitos de forma concertada entre los integrantes del grupo. Así pues, no es necesario que en cada caso se produzca, como elemento o requisito previo, la condena por alguno o algunos delitos...[...]... En definitiva y a tenor de la anterior definición legal el grupo criminal sólo requiere de dos elementos: a) Pluralidad subjetiva: unión de más de dos personas. b) Finalidad criminal: pues debe tener por finalidad u objeto la perpetración concertada de delitos. Nunca para uno solo.'

No cabe duda de que los tres acusados formaban un grupo criminal a la vista de la prueba anteriormente analizada.

El delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud del art. 368.1 inciso primero y 369.1.5º del Código Penal, por reunir la totalidad de los requisitos que configuran el tipo penal, como son tratarse de sustancias estupefacientes, cocaína y heroína, que causan grave daño a la salud, incluidas en las Listas I y IV de la Convención Única sobre Estupefacientes de las Naciones Unidas de 30 de marzo de 1961 con el peso y riqueza descritos en el relato histórico, en cantidad que supera la notoria importancia, según informe del informe de Farmacia de la Delegación de Sanidad, Inspección de Farmacia, obrante en la causa (folios 1054 y ss) por las que se arroja una cantidad neta de heroína superior a los 500 gramos, cuando el límite para ser considerada de notoria importancia es de 300 gramos, además de la cocaína intervenida, sustancias que han sido tasadas por el Grupo Operativo de Estupefacientes en 96.402,17 euros la heroína en venta por gramos y en 59.193,21 euros la cocaína también por gramos (folios 1243 y siguientes), lo que hace un total de ciento cincuenta y cinco mil, quinientos noventa y cinco con 38 euros (155.595,38 €).

Y en cuanto a lo que respecta al delito de tenencia de armas del art. 563 del Código Penal, en dicho precepto se castiga a quien posea armas prohibidas o que sean resultado de la modificación sustancial de las características de fabricación de armas reglamentadas, habiéndose acreditado por la pericial de Balística de Policía Científica, que no ha sido controvertida, la aplicación de éste último supuesto al estar acreditado bajo al Fe Pública de la Letrada de la Administración de Justicia que intervino en la diligencia de entrada y registro, que las citadas armas fueron halladas en el domicilio del acusado.

TERCERO.- Participación

De los delitos de tráfico de drogas y de grupo organizado son criminalmente responsables, en concepto de autores, los tres acusados y del delito de tenencia ilícita de armas únicamente el acusado Pedro Francisco, por haber realizado los hechos que los integran directa, material y voluntariamente, por las razones anteriormente expuestas.

CUARTO.- Circunstancias modificativas.

En la ejecución de los expresados delitos concurren en la persona del acusado Pedro Francisco la circunstancias modificativa de la responsabilidad criminal agravante de reincidencia al haber sido ejecutoriamente condenado por Sentencia de 31 de mayo de 2005, firme el mismo día, dictada en la causa 69/2004 por el Tribunal Judicial de DIRECCION001 (Portugal) a la pena de ocho años de prisión por un delito de tráfico de drogas.

En la persona del acusado Emiliano solo cabe apreciar la concurrencia de la circunstancia analógica del art. 21.7 del Código Penal en relación con el art. 21.2 del Código Penal, pues es doctrina jurisprudencial reiterada que las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal deben ser objeto de cumplida acreditación y en este caso la prueba se ha limitado a una manifestación del acusado y a haber sido admitido en un Programa penitenciario de Proyecto Hombre, sin que se haya practicado prueba alguna sobre la adicción, la gravedad de la misma o la antigüedad de la situación de drogodependencia, como tampoco que ésta haya influido en la conducta criminal o su personalidad, habiendo manifestado que tenía adicción a la cocaína, pero se ha declarado probada la participación también en el tráfico de una importante cantidad de heroína. En tales circunstancias, habiendo sido admitido en Proyecto Hombre, aunque pudiera ser únicamente de forma instrumental a los fines del presente procedimiento, sólo cabe apreciar la citada atenuante analógica de menor entidad.

QUINTO.-Penalidad.

A los acusados Esther, por tener una participación menos relevante y a Emiliano, por apreciar la concurrencia de la circunstancia atenuante analógica anteriormente referida, procede imponerles las penas en una extensión cercana a su mínimo legal. En consecuencia procede imponer a Esther y a Emiliano por el delito A) la pena SIETE MESES DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y por el delito B) la de SEIS AÑOS Y SEIS MESES de prisión inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA de 155.600 euros.

A Pedro Francisco, al apreciarse la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia y por haber tenido un papel más relevante en la actividad delictiva analizada, estando en un plano superior a los otros dos acusados, procede imponerle por el delito A) la pena de UN AÑO DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; por el delito B) la pena de SIETE AÑOS de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 200.000 euros y por el delito C) UN AÑO Y DOS MESES DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

SEXTO.- Otras consecuencias.

De conformidad con lo dispuesto en el art. 127 del Código Penal, toda pena que se imponga por un delito o falta dolosos llevará consigo la pérdida de los efectos que de ellos provengan. Y el art. 374 del Código Penal ordena el decomiso de las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas intervenidas, así como de los bienes, medios, instrumentos y ganancias en la forma señalada en dicho precepto. Procede, por tanto decretar el decomiso de la sustancia, efectos y el dinero intervenidos a los acusados, así como los vehículos adquiridos producto de la actividad ilícita, a los que se dará el destino legalmente previsto.

SÉPTIMO.- Abono del tiempo de privación de libertad.

Procede abonar a los acusados el tiempo de privación de libertad sufrido provisionalmente por esta causa ( art. 58 del Código Penal) con las salvedades y límites que se recogen en este mismo precepto.

OCTAVO.- Costas.

Las costas procesales deben imponerse a los acusados por terceras partes, en aplicación del art. 123 CP.

Fallo

DEBEMOS CONDENAR y CONDENAMOSa los acusados Esther, con DNI núm. NUM000 sin antecedentes penales y privada de libertad por esta causa del 23 al 26 de febrero de 2021, Pedro Francisco con DNI núm. NUM002,con antecedentes penales computables a efectos de reincidencia y privado de libertad por esta causa desde el 23 de febrero de 2021 hasta el día 17 de mayo de 2021y Emilianocon DNI núm. NUM004, sin antecedentes penales computados a efectos de reincidencia y privado de libertad por esta causa desde el 23 de febrero de 2021 en cuya situación se mantiene, en la forma que más adelante se dirá, como autores de los delitos:

A) DELITO DE PERTENENCIA A GRUPO CRIMINAL previsto y penado en el art. 570 ter 1 b) y párrafo último del Código Penal;

B) DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA DE SUSTANCIA QUE CAUSA GRAVE DAÑO A LA SALUD, EN LA MODALIDAD DE NOTORIA IMPORTANCIA, previsto y penado en los arts. 368.1 inciso primero y 369.1.5º del Código Penal y

C) DELITO DE TENENCIA DE ARMAS PROHIBIDAS, previsto y penado en el art. 563 del Código Penal.

Siendo Esther y Emiliano autores de los delitos A) y B) y Pedro Francisco autor de los tres delitos (A, B y C).

Concurre en Pedro Francisco la circunstancia agravante de reincidencia del art. 22.8ª y en Emiliano una atenuante analógica del art. 21.7 en relación con el 21.2 del Código Penal de adicción a sustancias estupefacientes.

Como consecuencia, CONDENAMOS A LOS ACUSADOS A LAS SIGUIENTES PENAS:

A Esther por el delito A) la pena SIETE MESES DE PRISIÓNe inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y por el delito B) la de SEIS AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN,inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA de 155.600 euros.

A Pedro Francisco por el delito A) UN AÑO DE PRISIÓNe inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; por el delito B) SIETE AÑOS DE PRISIÓN,inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA de 200.000 eurosy por el delito C) UN AÑO Y DOS MESES DE PRISIÓNe inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

A Emiliano por el delito A) la pena SIETE MESES DE PRISIÓNe inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y por el delito B) la de SEIS AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN,inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA de 155.600 euros.

Así mismo, condenamos a los tres acusados al pago de las costas procesales por terceras partes.

ACORDAMOSel comiso de la droga, dinero, efectos y vehículos intervenidos a los que se dará el destino legalmente previsto.

Para el cumplimiento de las penas impuestas se les abonará a los acusados el tiempo de privación de libertad sufrido por esta causa, salvo que se le hubiera aplicado a otra.

Y fórmese la pieza de responsabilidad civil para determinar su solvencia.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de apelación para ante la Sala de lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en plazo de diez días hábiles a contar desde el siguiente a su notificación, y que deberá ser preparado ante esta Audiencia Provincial.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgado en primera instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.