Sentencia Penal Nº 372/2003, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 3, Rec 424/2003 de 21 de Noviembre de 2003

Encabezamiento

S E N T E N C I A NUM.372/03

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Iltmos. Señores:

PRESIDENTE

D. Manuel Mª Rodríguez de Vicente Tutor

MAGISTRADOS

D. Begoña Guardo Laso

D. Francisco Cucala Campillo

En la Ciudad de Zaragoza, a veintiuno de noviembre de dos mil Tres.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial, constituida por los Iltmos. Señores que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación las Diligencias de Procedimiento Abreviado nº 190/03, procedente del Juzgado de Lo Penal nº 6, rollo número 424 de 2003 seguidas por delito de Abandono de familia por impago de pensiones contra Silvio con D.N.I. n° NUM000 , natural de Zaragoza, nacido el día 7 de mayo de 1955, hijo de Carlos Antonio y Claudia , vecino de Zaragoza, c/ DIRECCION000 NUM001 - NUM002 , NUM003 NUM004 , de solvencia acreditada, sin antecedentes penales, en libertad por esta causa de la que no estuvo privado, representado por la Sra. Procuradora. Dña. María José Sanjuan Grasa y defendido por el Sr. Letrado D. Miguel Ángel Sánchez Zapater, colegiado con el núm. 2.501; en cuya causa es parte acusadora el Ministerio Fiscal y como Acusación Particular Doña Rebeca , con D.N.I. n° NUM005 , representada por la Sra. Procuradora. Dña. María José Ferrando Hernández y defendida por el Sr. Letrado D. Pedro Bartolomé Pérez, colegiado con el núm. 3.449; Y siendo ponente de esta apelación el Ilmo. Sr. Magistrado D. Francisco Cucala Campillo quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-En los citados autos recayó sentencia con fecha 19 de septiembre de 2003 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que debo absolver y absuelvo de todo cargo, con todos los pronunciamientos favorables, a Silvio del delito de abandono de familia del que venía siendo acusado por el Ministerio Fiscal y la acusación particular y en consecuencia se declaran de oficio las costas procesales."

SEGUNDO.- La sentencia apelada contiene la siguiente relación fáctica: "Apreciando en conciencia la prueba practicada, expresa y terminantemente se declara probado: Silvio , mayor de edad, sin antecedentes penales, estaba casado con doña Rebeca , dictándose por el Juzgado de Primera Instancia n° 16 de Zaragoza, sentencia de fecha 11 de diciembre de 2001, en la que se decretó la separación de los cónyuges, aprobando el convenio regulador suscrito por los cónyuges con fecha 15 de noviembre de 2001, en el que se establecía que el acusado debía abonar a su esposa, como alimentos para la hija común, la joven Catalina , la cantidad de 50.000 pesetas (300 euros) mensuales. Pese a ello, el primero, por ese concepto y formalmente, no abonó las mensualidades correspondientes entre los meses de diciembre de 2001 a mayo de 2002, ya que se le exoneraba de tal partida mediante un pacto verbal y amistoso entre éste y doña Rebeca , en el sentido de que él se haría cargo de una serie de gastos. De esta forma, y durante ese periodo, se tuvo abierta la misma cuenta bancaria familiar en el Banco Santander Central Hispano en Cuarte de Huerva, donde hasta la venta del piso familiar y una futura liquidación allí se seguían girando todos los pagos referidos a los recibos mensuales de los prestamos hipotecarios y personales, a los que contribuía cada uno con el 50%, más otro tanto del Sr. Silvio por el uso de esa vivienda, además de los derivados de las actividades extraescolares de su hija Catalina , entre otros, y en cuya cuenta era abonados los haberes de éste y los ingresos que tuvo por conveniente ella, si bien solo hizo uno de 200.000 pesetas a mitad del mes de noviembre de 2001. El día 15 de mayo de 2002 se llevó a cabo la liquidación estipulada en el convenio y a entera satisfacción de doña Rebeca , de tal forma que no tuvo inconveniente en suscribir un documento que así lo determinaba y en cuanto al que nunca se hizo objeción alguna. Desde esa fecha el Sr. Catalina comenzó a abonar. concepto de alimentos para la hija menor común la suma de 300 euros mensuales. No obstante, la Sra. Rebeca ante el Juzgado de Instrucción Decano denunció el impago de dichas cantidades que entendía que se debía el día 3 de septiembre de 2002, sin haberse reclamado estas partidas previamente en el proceso civil, máximo cuando el primero tiene un trabajo estable".

TERCERO.- Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación por la acusación particular alegando en síntesis los motivos que se dirán y admitido en ambos efectos se dio traslado a las partes, solicitando el Ministerio Fiscal la confirmación tras lo cual se elevaron las actuaciones a la Audiencia, formándose rollo, con designación de ponente y señalamiento para votación y fallo el día 19de noviembre de 2003.

Fundamentos

Primero.- Se presenta recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Juez de lo Penal número seis por la acusación particular.

Se alega por la apelante error en la apreciación de las pruebas en el juzgador "a quo" pues considera que concurren los requisitos que exige el tipo penal del 227 para que se entienda cometido el delito y ello porque hubo impago sin haber pacto verbal o amistoso que exonerase al acusado de satisfacer las cuantías establecidas en el Convenio Regulador.

Con carácter previo debe dejarse sentado que en las excepciones de pago o cumplimiento de la obligación, también en vía penal y respecto de estas obligaciones de impago de pensiones, recae la carga de la prueba en el que las alega. En este sentido, por ejemplo, la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 3 de abril de 2000 que dice

"La posibilidad del pago de las pensiones acordadas en la resolución judicial de separación no se menciona en el artículo 227 del Código Penal, de moco que no puede afirmarse, como viene implícitamente a sostener la apelante, que tal posibilidad constituye un elemento objetivo del injusto. Esto no significa que el precepto legal establezca en este caso una especie de responsabilidad objetiva, prescindiendo de la culpabilidad del deudor, sino que la imposibilidad de pago adquiere relevancia como excepción, en cuanto impide al sujeto realizar el comportamiento debido, y si tal imposibilidad no ha sido provocada dolosa o culposamente por él; ya que de otra modo sería de aplicación el principio de la "actio liberae in causa", la omisión del comportamiento debido no puede atribuírsele a título de dolo o culpa, de modo que la imposibilidad de pago determina la impunidad de la omisión. Pero como excepción que es, la carga de la prueba compete a la defensa, siendo el acusado y no el acusador quien ha de soportar las consecuencias de la falta de prueba de la causa de la conducta omisiva".

Cierta la obligación, el tipo de lo injusto requiere para la realización del mismo no solo el impago de las pensiones reconocidas por convenio judicialmente aprobado, sino que debe haber una voluntad renuente del sujeto al pago de dichos conceptos.

Parece evidente, y así se ha declarado probado, que Silvio y Rebeca quedaron separados legalmente por sentencia de 11 de diciembre de 2001 y que regía desde ese momento el Convenio Regulador aprobado en la misma resolución que imponía la obligación a este a abonar 50.000 pesetas como pensión de alimentos de la hija a la madre.

Silvio siempre ha alegado la existencia del referido pacto verbal y así en su declaración ante el Instructor el doce de noviembre de dos mil dos presentado una relación de los pagos y afirmando:

"Que en diciembre de 2001 el compareciente llego a un acuerdo verbal con la denunciante por el cual el compareciente asumía diversos gastos tales como el colegio de la hija común, el préstamo hipotecario del piso que tenían en venta hasta mayo, y dos o tres facturas que ambos tenían que pagar y de las que se hizo cargo el compareciente. A cambio en dicho acuerdo establecieron que durante esos meses desde diciembre2001 a mayo de 2002 el compareciente no abonaría las 50.000 pesetas mensuales; a partir de mayo ya le ha pasado las 50.000 pesetas mensuales cuando ya estaba todo liquidado y no habia ningún préstamo. Aporta relación de los pagos efectuados desde diciembre de 2001 hasta mayo de 2002. Asisten a la declaración el Letrado de la denunciante Sr. Pedro Bartolomé y el Letrado del imputado Sr. Miguel Ángel Sánchez. A preguntas del Letrado de la denunciante manifiesta que el acuerdo verbal al que llego con su exconyuge lo hicieron ambos al margen de ningún abogado. Que dicho acuerdo no esta reflejado en el convenio regulador. Que mensualmente cobra unas 250.000 pesetas mensuales. A preguntas del Letrado de la defensa manifiesta que a consecuencia del convenio verbal al que llego con su exconyuge el compareciente ha abonado cantidades que tenia que haber pagado también su exconyuge y que la totalidad de esas cantidades (la mitad que le correspondía pagar a su exconyuge) supera las 300.000 pesetas reclamadas. Que ha resultado más gravoso hacerse cargo de los pagos que tenía que haber efectuado su exconyuge que pasarle la pensión mensual de 50.000 pesetas. que todos estos gastos los puede justificar."

El convenio regulador es de 15 de noviembre de 2001, aprobado por la sentencia de 11 de diciembre del mismo año y en el se hace una liquidación provisional de los bienes y deudas del régimen económico matrimonial y a cada uno se adjudica la mitad de los bienes y de las obligaciones y que la diferencia consiste en que a Silvio se le entrega el coche y a Rebeca unas participaciones de un negocio de restauración y que Silvio debe entregar un millón a Rebeca por el lote de muebles, enseres y dinero.

El banco Santander al folio 113 y siguientes señala la deuda existente en relación a las dos pólizas de préstamo de los exconyuges y remite justificantes del pago de los mismos y extracto de la cuenta aperturada en la que se observa que tan solo se ingresaba la nómina del imputado o bien ingresos por su cuenta.

Además, ha presentado en el acto del plenario los justificantes de pago de todos los gastos que debían ser comunes ex sentencia y de los ingresos en la cuenta corriente en la que se hacían los pagos.

Por todo ello, se considera plenamente acertada la sentencia dictada por el juez a quo ya que la apelante aprovechó la existencia formal de la deuda y el convenio verbal para imputar al apelado, el cual ha satisfecho a la misma la liquidación integra del régimen económico matrimonial y cumplido el pacto verbal ya que hizo los pagos que debió hacer la impugnante por mitad y que no ha hecho. En este sentido, no se ha presentado ni un solo justificante por la misma en cuanto al pago de los gastos que le correspondía satisfacer, y ello porque lo hizo Silvio .

De la misma manera, se observa que los ingresos en la referida cuenta corresponden tan solo al ex marido, salvo el referido en el hecho probado, ya que a fecha de la sentencia, 11 de diciembre de 2001, el saldo era negativo. En efecto, ingreso su nomina de noviembre en diciembre en la referida cuenta corriente, el 5 de febrero de 2002 traspaso 750 euros, el 9 de marzo de 2002 400 euros, el 19 de marzo de 2002 ingresó 5175 euros, y se observa como se encargo también de todos los trámites económicos de la venta del piso, procediendo a abonar posteriormente el pago de la pensión de alimentos. En este sentido, y una vez se enajena el inmueble también pago el millón de pesetas que estaba pendiente del convenio.

En la liquidación que presenta en su primera declaración, folio 25, también contempla y compensa la cantidad correspondiente al uso de la vivienda hasta su venta y a pesar de ello, se puede ver que Rebeca todavía le debe dinero a Silvio .

Por el contrario la apelante a pesar de sostener lo contrario no ha presentado un solo justificante de pago.

Al no existir error en la valoración de la prueba tampoco concurre, por los mismos motivos, infracción de precepto penal alguno y por ello, el motivo debe ser igualmente desestimado.

Segundo.- Las costas de este recurso deben imponerse a la parte apelante por su mala fe y temeridad.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación del Código Penal, el art. 795 de la LECR

Fallo

Desestimamos el Recurso de Apelación formulado por la representación procesal de D. Silvio y confirmamos íntegramente la sentencia dictada con fecha 19 de septiembre de 2003 por la Señora Magistrado-Juez de lo Penal Nº 2 de esta capital y en cuanto a las costas de esta segunda instancia se imponen a la parte apelante por su mala fe y temeridad.

Devuélvanse las actuaciones de primera instancia al Juzgado de procedencia con certificación de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.Así por esta nuestra sentencia, juzgado definitivamente, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.