Sentencia Penal Nº 372/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 15, Rec 61/2011 de 31 de Octubre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL Procedimiento Abrev. nº 1235/11

SECCIÓN DÉCIMOQUINTA Jdo.de Instrucción nº 16 Madrid

Rollo de Sala nº PA 61/11

S E N T E N C I A Nº 372/11

Ilmos/as. Sres/as. de la Sección 15ª

MAGISTRADOS/AS

Dª. PILAR DE PRADA BENGOA (ponente)

D. CARLOS FRAILE COLOMA

D. JUAN PABLO GONZÁLEZ GONZÁLEZ

En Madrid a treinta y uno de octubre de dos mil once.

Este Tribunal ha visto en juicio oral y público la causa arriba referenciada, seguida por un delito contra la salud pública de tráfico de cocaína.

El Ministerio Fiscal ha dirigido la acusación contra Daniel , representado por la Procuradora doña Rosa Martínez Serrano y asistido de la Letrada doña María de las Mercedes Arroyo Ramos.

Antecedentes

PRIMERO .- En la vista del juicio oral, celebrada el día 24 de octubre de 2011, se practicaron las siguientes pruebas: interrogatorio del acusado, declaración testifical de los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía núms. NUM000 y NUM001 , pericial no impugnada, con valor de documental, folios 29 y 30. Informe médico forense que obra al folio 19 e informe del CAID ESTE del folio 34 del Rollo de Sala.

SEGUNDO .-En el acto de celebración del juicio oral, el Ministerio Fiscal calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito contra la salud pública de los artículos 368 -inciso primero, referido a sustancia que causa grave daño a la salud- del Código Penal , reputando responsable del mismo en concepto de autor ( artículo 28 del Código Penal ), al acusado Daniel , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, para el que solicitó la imposición de la pena de tres años y tres meses de prisión, con su accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena ( art. 56 CP .), multa de 70 euros, con 40 días de responsabilidad personal subsidiaria por impago de multa conforme el artículo 53.2 del CP . Pago de costas.

TERCERO.- La defensa del acusado Daniel , elevó a definitivas sus conclusiones en las que consideró los hechos no constitutivos de delito, por lo que procedía la absolución de su defendido.

Hechos

Sobre las 22:15 horas del día 23 de enero de 2010, el acusado Daniel , mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, en la calle Pesaje de la Rueca de Madrid contacto con una persona a la que vendió por 10 euros una piedra que contenía una sustancia, que debidamente analizada, ha resultado ser cocaína con un peso de 132 mgs y pureza del 56.3%, equivalente a 74.3 mgs de cocaína pura (0.074 gms).

Al acusado le fueron ocupadas otras dos piedras de cocaína con peso de 64 mgs y pureza del 56.6%, que pensaba destinar al ilícito tráfico.

Las referidas sustancias hubieran alcanzado el mercado ilegal un valor de 23,03 euros.

El acusado está afecto a una dependencia a la cocaína y heroína, para cuya deshabituación con Metadona ha realizado varios ingresos en el año 1988 en el CAID ESTE de Madrid, cuyo tratamiento había reanudado pocos días antes de los hechos de autos.

Fundamentos

PRIMERO .- Los hechos que se declaran probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, previsto y penado en el artículo 368 inciso primero, del Código Penal (reformado tras la entrada en vigor el 23-12 - 2010 de la Ley Orgánica 5/2010 ; de aplicación al ser más favorable). Por cuanto, realizar un acto de venta de una piedra de cocaína de 132 mgs de una pureza del 56.3%, 0.074 gms, y tener dispuestas a la venta otras dos dos piedras más de cocaína con peso de 64 mgs y pureza del 56.6%, que pensaba destinar al ilícito tráfico; integra una de las conductas sancionadas el tipo penal referido, que sanciona, entre otros, los actos de tráfico de cocaína y la tenencia preordenada al mismo; sustancia que causa grave daño a la salud, -incluida en las Listas I y V del Convenio Único de las Naciones Unidas de 30-3-61-.

Como expresa la STS 1453/2004, de 16 de diciembre de 2004 : La figura delictiva del art. 368 CP , como tiene declarado esta Sala en s. 3.10.02 , consiste en conductas de cambio, elaboración, tráfico, promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, y requiere:

a) La concurrencia de un elemento objetivo, cual es la realización de algún acto de producción, venta, permuta o cualquier forma de tráfico, transporte, tenencia con destino al tráfico o acto de fomento, propaganda o formulación de ofertas de dichas sustancias.

b) Que el objeto material de esas conductas sea alguna sustancia de las recogidas en la lista de los Convenios Internaciones inscritos por España, los que tras su prohibición se han convertido en normas legales internas ( art. 96.1 CE .).

c) El elemento subjetivo tendencial del destino al tráfico ilícito por carente de la autorización legal o reglamentaria de las sentencias en cuestión".

En el caso de autos los datos objetivos se integran por la sustancia incautada al comprador, Jose Augusto , así resulta del Acta-Denuncia de la sustancia vendida al mismo por el acusado, que obra al folio 11 de las actuaciones. Y la incautación al acusado de otras dos piedras más de cocaína. A lo que se une la declaración testifical prestada por los funcionarios de policía NUM000 y NUM001 , quienes cuando patrullaban de paisano por la zona conocida como de tráfico de drogas, observaron como a escasos metros el acusado estaba mostrando a un individuo lo que parecía ser varias piedras de color blanco, que dicho individuo a la vez que asentía con la cabeza sacaba de su bolsillo un billete de €10, pudiendo comprobar como lo entregaba a cambio de una piedra de color blanco. Incautando al comprador la piedra referida y al acusado 10 euros (incautación corroborada a tenor folio seis del atestado).

En los folios 29 y 30 obra el resultado del análisis de la droga efectuado por el Instituto Nacional de Toxicología. Excediendo la cuantía total de cocaína pura de aquella que la jurisprudencia de la Sala 2ª del TS establece como dosis mínima psicoactiva, 50 mg. ( STS número 551/2001 de 15 de junio , entre otras).

SEGUNDO .- Del delito contra la salud pública, precedentemente mencionado, es responsable criminalmente, en concepto de autor, el acusado Daniel , a tenor del art. 28 del Código Penal .

Dicha autoría ha quedado acreditada:

a) por el informe pericial demostrativo de la naturaleza, calidad, cuantía de la droga aprehendida y valor de la misma; informe obrante en los folios 29 y 30, el emitido por el Instituto Nacional de Toxicología, que no fue impugnado, y el del valor de la droga efectuado por la Dirección General de la Policía y de la Guardia Civil, en el folio 39 de la causa.

b) por las declaraciones testificales que prestaron en el acto del juicio los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía núms. NUM000 y NUM001 , precedentemente examinados. Testifical que ha transmitido la Sala plena credibilidad por cuanto no ha existido atisbo de duda acerca de la veracidad de sus declaraciones respecto del acusado, al que no conocían con anterioridad a los hechos ni habían tenido intervención previa en relación al mismo.

c) las declaraciones mencionadas permiten desvirtuar las alegaciones vertidas en ejercicio del derecho de defensa ex art 24 CE por el acusado, quien negó haber vendido una piedra de cocaína a cambio de dinero, afirmando que cuando fue detenido estaba junto a otra persona conocida del barrio, y que ambos estaban consumiendo.

TERCERO. - Solicitado por la defensa del acusado en su informe final que se aplicara al mismo el párrafo segundo del artículo 368, procede acceder a dicha solicitud.

Tras la reforma del Código Penal llevada a cabo por la Ley Orgánica 5/2010 de 22 de junio, que modifica el artículo 368 , que queda redactado como sigue: «Los que ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines, serán castigados con las penas de prisión de tres a seis años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito si se tratare de sustancias o productos que causen grave daño a la salud, y de prisión de uno a tres años y multa del tanto al duplo en los demás casos.

No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, los tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable . No se podrá hacer uso de esta facultad si concurriere alguna de las circunstancias a que se hace referencia en los artículos 369 bis y 370.» Precepto que acoge la previsión contenida en el Acuerdo del pleno no jurisdiccional de la Sala 2ª del Tribunal Supremo, de 25 de octubre de 2005, en relación con la posibilidad de reducir la pena en supuestos de cantidades módicas de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópica".

1.- La sentencia del Tribunal Supremo 551/2011, de 15-06-11 , con mención de la 397/2011 de 24.5 , reseña los criterios para la aplicación del tipo atenuado previsto en el párrafo segundo del art 368 del Código Penal , aplicándolo a un supuesto un similar al de autos, al establecer (FJ4) que:

"Como vemos el ejercicio de la discrecionalidad reglada que permite el precepto queda vinculado a la concurrencia de dos parámetros relacionados con la menor antijuridicidad del hecho y la menor culpabilidad del autor. La "escasa entidad del hecho" debe relacionarse con la menor gravedad del injusto típico, por su escasa afectación o capacidad de lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido, salud pública colectiva. Como se sugiere en la STS de 9.6.2010 , en la que se invoca la "falta de antijuricidad y de afectación al bien jurídico protegido", siendo la antijuridicidad formal la contradicción de la conducta con el ordenamiento jurídico representado por el precepto penal y la antijuridicidad material la lesión efectiva o puesta en peligro del bien jurídico protegido, la menor entidad o gravedad del delito debe relacionarse con la cantidad y calidad de droga poseídas por el autor y, en concreto, con la superación mínima o relevante de la llamada dosis mínima psicoactiva, de manera que cuanto menor sea la cantidad y calidad de la droga poseída con finalidad típica menor será la entidad o gravedad del hecho. Así, cantidades muy próximas a la dosis mínima psicoactiva o en cualquier caso de muy escasa relevancia cuantitativa y cualitativa se encontrarian en el radio de accion del subtipo por su escasa afectación al bien jurídico protegido.

En cuanto a la "menor culpabilidad, las circunstancias personales del autor, nos obligan a ponderar todas las circunstancias subjetivas del culpable que permitan limitar su reprochabilidad personal por haber cometido el hecho antijurídico, en el bien entendido supuesto de que, dada la prohibición de doble valoración o desvaloración del artículo 67 CP , las circunstancias que sean valoradas en el ámbito del subtipo atenuado no podrán contemplarse como circunstancias independientes. También parece que las circunstancias personales del subtipo atenuado deben ser distintas de aquellas que se configuren como atenuantes o agravantes en el CP. En el informe del CGPJ al Anteproyecto de 2006, que presentaba una redacción semejante al subtipo actual se llamaba la atención como prototípica a la situación subjetiva de quien siendo adicto vende al menudeo para sufragarse su adicción. Ésta en efecto podía ser una circunstancia valorable en el ámbito del subtipo, como el hecho de que se tratase de la primera actuación delictiva sin poseer antecedentes por el delito contra la salud pública ni por cualquier otro y en general otras situaciones en que la exigibilidad del comportamiento de respeto a la ley fuese menos intensa, aunque no concurriesen propiamente los presupuestós de las causas de inimputabilidad o de inculpabilidad.

Otra de las características del subtipo de atenuación facultativa es la utilización de la conjunción copulativa "y", en lugar de la disyuntiva "o" Desde luego, la utilización de a conjunción copulativa permite afirmar que cuando cualquiera de los dos parámetros desaconseje a apreciación del precepto, por no ser menor la culpabilidad o la antijuridicidad, el párrafo segundo del articulo 368 CP no podría aplicarse. Por ejemplo, en el caso de un adicto que se costease su adicción cometiendo un delito contra la salud pública en cantidad de notoria importancia, no podría aplicarse el precepto estudiado, pues Ja culpabilidad podría ser menor, pero no la antijuridicidad del hecho. Ahora bien, el problema se suscita en aquellos casos en que simplemente es menor la culpabilidad o la antijuridicidad, pero no ambas a la vez, y además el parámetro no concurrente se revelase como inespecífico. Serían supuestos en que concurre claramente uno de los parámetros, pero el otro, sin ser negativa, resulta simplemente neutro. Entendemos que, en este caso, el Tribunal podría apreciar la atenuación, pues el precepto sólo exige que atienda a la "escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del autor", realizando una ponderación completa y conjunta de ambos parámetros, pero sin exigir que concurran ambos, bastando con la concurrencia de uno de ellos y la inoperatividad del otro por resultar inexpresivo".

Así las cosas, en nuestro caso, podría resultar aplicable el subtipo.

2. - En el supuesto que examinamos es de apreciar una menor antijuridicidad del hecho y una menor culpabilidad de Daniel . No debe olvidarse que estamos ante tres piedras cuyo contenido total de cocaína era reducido - 0,110 mgs-, sin que se le haya ocupado otro dinero que los 10 euros objeto de la compraventa. A lo que se une que el acusado aunque tiene una condena (folio 53) por sentencia firme el 7/02/11 -hechos de 31/10/06- por robo de uso de vehículo de motor, la misma no desvirtúa la apreciación referida; respecto de una persona dependiente a sustancia estupefaciente, para cuya deshabituación con Metadona ha realizado varios ingresos en el año 1988 en el CAID ESTE de Madrid, el último de ellos pocos días antes de los hechos de autos, el 17 enero 2011. De ahí que tras ser detenido los funcionarios de policía acudieran al CAD a recoger su dosis (folio seis). Obrando en el folio 19 un informe médico forense de fecha 25 enero en el que se refleja que Daniel refiere que consume heroína y cocaína, que se encuentra tratamiento con metadona, y que no tiene lesiones recientes. Informando al médico forense del referido, que no presenta patología de urgencia, se le instruye de cómo conseguir su dosis de Metadona por medio del SAJIAD.

En orden a la individualización de la pena conforme el artículo 368 párrafo segundo del Código Penal procede la imposición de un año y seis meses de prisión, y multa del valor de la droga, con responsabilidad personal subsidiaria de un día en caso de impago así como al pago de las costas procesales.

Por último, procede acordar el comiso del dinero producto del ilícito tráfico de la sustancia estupefaciente incautada ( artículo 374 del Código penal ).

QUINTO.- Las costas procesales vienen impuestas por ley a todo responsable de delito, o falta, art. 123 del Código Penal .

Fallo

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS al acusado Daniel , como responsable en concepto de autor de un delito contra la salud pública referido a sustancias que causan grave daño, de penalidad atenuada, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad, a la pena de un año y seis meses de prisión , con su accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de veintitrés euros con tres céntimos (23,03 €). Con responsabilidad personal subsidiaria de un día en caso de impago así como al pago de las costas procesales.

Se decreta el comiso del dinero y de la sustancia estupefaciente incautada, así como la inmediata destrucción de la misma una vez firme la sentencia.

Fórmese la pieza de responsabilidades pecuniarias para determinar la solvencia o insolvencia.

Para el cumplimiento de la pena se le abonará todo el tiempo de prisión provisional sufrida por esta causa, si no se le hubiera aplicado a otra.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación del que conocerá la Sala 2ª del Tribunal Supremo, y que deberá ser anunciando ante esta Audiencia en el plazo de cinco días hábiles a contar desde el siguiente a su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.