Sentencia Penal Nº 372/2011, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 3, Rec 3666/2011 de 05 de Julio de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION TERCERA

SEVILLA

ROLLO 3666/11 1A

ASUNTO PENAL 80/08

JUZGADO PENAL NÚM. 1

SENTENCIA NÚM. 372/11

ILMOS. SRES.

Dª. INMACULADA JURADO HORTELANO.

D. JOSE MANUEL HOLGADO MERINO.

D. LUIS GONZAGA DE ORO PULIDO SANZ.

En la Ciudad de Sevilla, a cinco de julio de 2011

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados reseñados al margen ha visto los autos de Procedimiento Abreviado núm. 80/08 procedentes del Juzgado de lo Penal núm. 1 de esta capital, seguido por delito de estafa contra Damaso , cuyas circunstancias personales ya constan venido a este Tribunal en virtud de recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal contra la sentencia dictada por el citado Juzgado, siendo Ponente en esta alzada el Ilmo. Sr. D. LUIS GONZAGA DE ORO PULIDO SANZ.

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 7 de diciembre de 2010 el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de lo Penal número 1 de Sevilla, dictó sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor literal: "Se absuelve a don Damaso de un delito de estafa, o alternativamente de un delito de apropiación indebida, por los que se formulaba acusación, declarándose las costas de oficio."

SEGUNDO.- Contra la citada sentencia se interpuso por el Ministerio Fiscal recurso de apelación fundamentado en los motivos que más adelante serán analizados.

TERCERO.- Tramitado el recurso con observancia de las formalidades legales y elevadas las actuaciones a la Audiencia, fueron turnadas a esta Sección designándose Ponente y señalándose para deliberación y fallo el día .

Hechos

Se aceptan los Hechos Probados de la sentencia recurrida sustituyéndose la expresión "una persona no identificada" por la siguiente: " el acusado Damaso o un tercero por encargo de éste", manteniendose en su integridad el resto de los hechos de la sentencia de instancia.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia dictada en primera instancia, que absuelve a Damaso del delito de estafa y del delito de apropiación indebida del que venía siendo acusado, el Ministerio Fiscal interpone recurso de apelación, alegando infracción penal por inaplicación de lo dispuesto en el artículo 249 y 250 del Código Penal y, subsidiariamente, infracción de precepto penal por inaplicación de lo dispuesto en el artículo 254 del Código Penal .

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SEGUNDO.- Antes de pasar a examinar el primero de los motivos de apelación alegados resulta necesario hacer una breve referencia al contenido de la sentencia del Tribunal Constitucional 80/2006, de 13 de marzo que anuló la sentencia dictada por esta Sala resolviendo el presente recurso de apelación, con el fin de justificar el cambio de criterio, que de otra forma, podría no entenderse.

Según señala la citada sentencia, recogiendo doctrina constante del Tribunal Constitucional cuyo origen se encuentra en la STC 167/2002, de 18 de septiembre , y se reitera en otras muchas, como, las SSTC 208/2005, de 18 de julio ; 203/2005, de 18 de julio ; 202/2005, de 18 de julio ; 199/2005, de 18 de julio ; 186/2005, de 4 de julio ; 185/2005, de 4 de julio ; 181/2005, de 4 de julio ; 178/2005, de 4 de julio ; 170/2005, de 20 de junio ; 167/2002, de 18 de septiembre 272/2005, de 24 de octubre , " resulta contrario a un proceso con todas las garantías que un órgano judicial, conociendo en vía de recurso, condene a quien había sido absuelto en la instancia como consecuencia de una nueva fijación de los hechos probados que encuentre su origen en la reconsideración de pruebas cuya correcta y adecuada apreciación exija necesariamente que se practiquen a presencia del órgano judicial que las valora. Corolario de lo anterior será que la determinación de en qué supuestos se ha producido vulneración del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías (cristalizado ahora en la garantía de inmediación) es eminentemente circunstancial, pues lo decisivo es si la condena de quien había sido absuelto en la instancia trae causa en primer lugar de una alteración sustancial de los hechos probados y, de ser así, si tal apreciación probatoria encuentra fundamento en una nueva reconsideración de medios probatorios cuya correcta y adecuada apreciación exige la inmediación; esto es, que sea el órgano judicial que las valora el órgano ante quien se practican. Contrariamente no cabrá entender vulnerado el principio de inmediación cuando, por utilizar una proposición comprensiva de toda una idea, el órgano de apelación no pronuncie su Sentencia condenatoria a base de sustituir al órgano de instancia en aspectos de la valoración de la prueba en los que éste se encuentra en mejor posición para el correcto enjuiciamiento de los hechos sobre los que se funda la condena debido a que la práctica de tales pruebas se realizó en su presencia.

Por ello no cabrá efectuar reproche constitucional alguno cuando la condena pronunciada en apelación (tanto si el apelado hubiese sido absuelto en la instancia como si la Sentencia de apelación empeora su situación) no altera el sustrato fáctico sobre el que se asienta la Sentencia del órgano a quo, o cuando, a pesar de darse tal alteración, ésta no resulta del análisis de medios probatorios que exijan presenciar su práctica para su valoración o, finalmente, cuando el órgano de apelación se separe del pronunciamiento fáctico del Juez de instancia por no compartir el proceso deductivo empleado a partir de hechos base tenidos por acreditados en la Sentencia de instancia y no alterados en la de apelación, pero a partir de los cuales el órgano ad quem deduce otras conclusiones distintas a las alcanzadas por el órgano de instancia, pues este proceso deductivo, en la medida en que se basa en reglas de experiencia no dependientes de la inmediación, es plenamente fiscalizable por los órganos que conocen en vía de recurso sin merma de garantías constitucionales ".

En parecidos términos se pronuncia la sentencia del Tribunal Constitucional de 11 de mayo de 2009, núm. 108/09 , al señalar: " Respecto de la lesión del derecho a un proceso con todas las garantías (art. 24.2 CE ) es jurisprudencia ya reiterada de este Tribunal, iniciada en la STC 167/2002, de 18 de septiembre (FFJJ 9 a 11 ) y seguida en numerosas Sentencias posteriores (entre las últimas, SSTC 114/2006, de 5 de abril , 64/2008, de 26 de mayo , o 115/2008, de 29 de septiembre ), que el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción, contenidos en el derecho a un proceso con todas las garantías, impone inexorablemente que toda condena se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente y en un debate público, en el que se respete la posibilidad de contradicción, por lo que, cuando la apelación se plantee contra una Sentencia absolutoria y el motivo de apelación concreto verse sobre cuestiones de hecho suscitadas por la valoración o ponderación de pruebas personales de las que dependa la condena o absolución del acusado, resultará necesaria la celebración de vista pública en la segunda instancia para que el órgano judicial de apelación pueda resolver tomando un conocimiento directo e inmediato de dichas pruebas.

E igualmente hemos sostenido que la constatación de la anterior vulneración determina también la del derecho a la presunción de inocencia si los aludidos medios de prueba indebidamente valorados en la segunda instancia son las únicas pruebas de cargo en las que se fundamente la condena ( STC 217/2006, de 3 de julio , FJ 1 ). En consecuencia, y a sensu contrario, no será de aplicación dicha doctrina, y no estaremos por tanto ante la lesión del derecho fundamental al proceso con todas las garantías, "cuando la condena en segunda instancia se haya basado en una nueva y distinta valoración de pruebas documentales, porque, dada su naturaleza, no precisan de inmediación" (por todas STC 75/2006, de 13 de marzo , FJ 2 ); ni tampoco "cuando la condena en segunda instancia se fundamenta en una distinta calificación jurídica de los hechos declarados probados" (por todas STC 347/2006, de 11 de diciembre , FJ 5 ); en definitiva, cuando "no (se) altera el sustrato fáctico sobre el que se asienta la Sentencia del órgano a quo, o cuando, a pesar de darse tal alteración, ésta no resulta del análisis de medios probatorios que exijan presenciar su práctica para su valoración o, finalmente, cuando el órgano de apelación se separe del pronunciamiento fáctico del Juez de instancia por no compartir el proceso deductivo empleado a partir de hechos base tenidos por acreditados en la Sentencia de instancia y no alterados en la de apelación, pero a partir de los cuales el órgano ad quem deduce otras conclusiones distintas a las alcanzadas por el órgano de instancia, pues este proceso deductivo, en la medida en que se basa en reglas de experiencia no dependientes de la inmediación, es plenamente fiscalizable por los órganos que conocen en vía de recurso sin merma de garantías constitucionales" (por todas STC 15/2007, de 12 febrero , FJ 2 ).

En resumen, respecto de la lesión del derecho al proceso con todas las garantías por la condena en segunda instancia sin celebración de nueva vista y con modificación de hechos probados hemos mantenido la necesidad de la inmediación cuando aquélla se basa en pruebas personales ( STC 180/2008, de 22 de diciembre FJ 2 ), pero no cuando se trata de pruebas objetivas, como la documental, ni tampoco cuando la nueva condena se basa en consideraciones estrictamente jurídicas debidamente exteriorizadas".

En el presente caso, el relato de hechos del Juez a quo se mantiene por este Tribunal, lo que si se cambia es el proceso deductivo del Juez a quo al no compartirse el mismo, al entender que de los hechos declarados probados se infiere que fue el acusado quien realizó la transferencia de la cuenta del denunciante a la suya.

Por el Juzgador de instancia se considera acreditado:

que el 7 de febrero de 2007, sobre las 4,20 horas, desde un ordenador con acceso a Internet instalado en el establecimiento cafetería Roma, sita en la calle Albarracín, de Sevilla, se ordenó una transferencia por importe de 1.490 euros desde la cuenta corriente de la que es titular, en la entidad Banesto, Patricio , a la cuenta corriente de Caja Madrid, de la que es titular el acusado Damaso .

que para realizar la referida operación se utilizaron las claves de acceso a internet que la entidad Banesto había adjudicado al titular de la cuenta.

Que el día 8 de febrero de 2007 Damaso sacó de su cuenta abierta en Caja Madrid los 1490 euros que se habían ingresado el día anterior y los hizo suyos.

Que el establecimiento Cafetería Roma se encuentra próximo al domicilio del acusado(también del denunciante).

Que el acusado en el momento de suceder los hechos vivía en un piso propiedad de la suegra del denunciante donde con anterioridad había vivido éste.

Los anteriores hechos, que no se discuten por las partes, se consideran suficientes y concluyentes para inferir de forma inequívoca que fue el acusado quien personalmente o sirviéndose de un tercero realizó la transferencia desde la cuenta del denunciante a la suya, lo que conduce a la revocación de la sentencia. Los hechos considerados probados por el Juzgador de instancia llevan a la lógica conclusión de que fue el acusado quien realizó la transferencia pues no resulta creíble ni admisible que un tercero ajeno al acusado se haga con las claves de acceso a internet del denunciante, transfiera una suma de 1.490 euros desde la cuenta del denunciante a la del acusado y que éste inmediatamente después de realizada la transferencia saque y disponga en su beneficio del dinero.

Señala el acusado que acudía con frecuencia al banco para interesarse por unas tarjetas de crédito y que se percató de la transferencia pensando que el dinero se correspondía con lo que le debían por la venta de unos muebles. Sin embargo, tal alegación se encuentra huérfana de toda prueba. En la instrucción el acusado fue preguntado sobre la persona a la que le vendió los muebles y que supuestamente le debía el dinero, no facilitando nombre alguno comprometiéndose a facilitarle a su abogado dicho nombre. En el acto del juicio fue preguntado nuevamente sobre este extremo no facilitando dato alguno tampoco, limitándose a decir que fue un tal José Antonio, sin facilitar más datos ni citar al supuesto deudor para confirmar su versión. En estas circunstancias, deviene aplicable la denominada Doctrina Murray, acogida por la jurisprudencia en sentencias como la 751/2003, de 28 de noviembre, del Tribunal Supremo , que establece: "Como señaló el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en su sentencia Murray contra el Reino Unido, de 8 de febrero de 1996 , cuando existen pruebas de cargo suficientemente serias de la realización de un acto delictivo, la ausencia de una explicación alternativa por parte del acusado, explicación "reclamada" por la prueba de cargo y que solamente éste se encuentra en condiciones de proporcionar, puede permitir obtener la conclusión, por un simple razonamiento de sentido común, de que no existe explicación alternativa alguna ".

Aludió el acusado también en el plenario (no haciendo la menor referencia a ello en la instrucción) que las relaciones con el denunciante no eran buenas pues vivía de alquiler en la casa de la suegra del denunciante y en alguna ocasión éste se había presentado en su trabajo para reclamarle el pago de la renta. El denunciante admitió que efectivamente en dos ocasiones se presentó en el lugar de trabajo del acusado para reclamarle el pago de la renta por el alquiler del piso pero negó cualquier enfrentamiento. En cualquier caso, la manifestación del acusado de que la transferencia desde la cuenta del denunciante a la cuenta del acusado pudo realizarse por aquél por venganza o resentimiento, carece de toda lógica pues en la situación descrita, atravesando el acusado dificultades económicas (no pagaba la renta) nadie transfiere una suma de 1.490 euros con el evidente riesgo de perderlo.

Tercero.- Es autor penalmente responsable del delito el acusado Damaso , de conformidad con lo establecido en el artículo 28 del Código Penal , al haber realizado material, directa y voluntariamente los hechos., integrando los mismos un delito de estafa previsto y penado por el artículo 248.2 del Código Penal que castiga a los que, con ánimo de lucro, y valiéndose de alguna manipulación informática o artificio semejante consigan la transferencia no consentida de cualquier activo patrimonial en perjuicio de tercero.

Como hemos expuesto el acusado haciéndose con las claves de acceso a internet facilitadas al denunciante por la entidad bancaria Banesto y sin la autorización de éste hizo una transferencia desde esta cuenta a la suya sacando a continuación el dinero disponiendo del mismo.

Cuarto.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Quinto.- De conformidad con lo establecido en el artículo 66.6 del Código Penal , al no concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal se aplicará la pena en la extensión que se estime adecuada en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho, debiendo atenderse (art. 249 CP .) para fijar la pena "el importe de lo defraudado, el quebranto económico causado al perjudicado, las relaciones entre éste y el defraudador, los medios empleados por éste y cuantas otras circunstancias sirvan para valorar la gravedad de la infracción".

El delito de estafa está castigado con pena de prisión de seis meses a tres años, y teniendo en cuenta que no concurren circunstancias modificativas, el importe de lo defraudado que asciende a la suma de 1.490 euros, al hecho de que el acusado tuvo que hacerse con las claves para acceder por internet a la cuenta bancaria del denunciante y las malas relaciones existentes entre denunciante y denunciado como consecuencia del impago del alquiler por éste último de la vivienda que tenía arrendada a su suegra, se impone la pena de diez meses de prisión y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Sexto.- Respecto a la responsabilidad civil debe indicarse que conforme a lo dispuesto en el artículo 116 del Código Penal toda persona responsable criminalmente de un delito o falta lo es también civilmente, por lo que el acusado deberá indemnizar a Patricio en la suma de 1.490 euros.

Séptimo.- Las costas del juicio se impondrán a los criminalmente responsables del delito conforme al art. 123 del Código Penal, debiendo imponerse al acusado las costas de la primera instancia, declarando de oficio las de esta alzada

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Estimamos el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal contra la sentencia dictada el 7 de diciembre de 2010 por el Juzgado de lo Penal núm. 1 de Sevilla , en causa penal 80/08, que se deja sin efecto, CONDENANDO a Damaso , como autor de un delito estafa, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de DIEZ MESES DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, al pago de las costas de la primera instancia declarándose de oficio las de esta alzada., debiendo indemnizar a Patricio en la suma de 1.490 euros

Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella no cabe otro recurso que el de revisión, cuando proceda, y devuélvanse los autos al Juzgado, con testimonio de ella para su ejecución.

Así por esta sentencia, juzgando definitivamente en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- la anterior sentencia ha sido publicada en el día de su fecha. Doy fe