Sentencia Penal Nº 372/2011, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 6, Rec 103/2011 de 09 de Septiembre de 2011

Encabezamiento

SENTENCIA

No 372

Iltmos. Sres.

D./Da. JOSE LUIS GONZALEZ GONZALEZ (Presidente)

D./Da. JUAN CARLOS TORO ALCAIDE (Magistrado)

D./Da. ANA ESMERALDA CASADO PORTILLA (Magistrado-Ponente)

En Santa Cruz de Tenerife, a 9 de septiembre de 2011.

Visto, en nombre de S.M., el Rey, ante esta Audiencia Provincial, el Rollo de APELACION SENTENCIA DELITO número 103/2011 de la causa número 348/2008 , seguida por los trámites del PROCEDIMIENTO ABREVIADO en el JDO. DE LO PENAL N. 3 de SANTA CRUZ DE TENERIFE, habiendo sido partes, de la una y como apelante/s Joaquín representado por la Procuradora de los Tribunales Sra, Lucas Sánchez y defendido por la Letrada Sra. Castro Delgado y el MINISTERIO FISCAL y como apelado el Ministerio Fiscal y Ponente el Ilma. Sra. ANA ESMERALDA CASADO PORTILLA.

Antecedentes

PRIMERO: Por el Juez de Instancia, con fecha 28 de abril de 2011, se dictó Sentencia, cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a Joaquín , ya circunstanciado, como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública referido a sustancias que no causan grave dano a la salud previsto y penado en los artículos 368 y 369.4 del Código Penal , con aplicación del subtipo privilegiado previsto en el párrafo 2o del citado artículo 368, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena principal de UN ANO DE PRISIÓN, a la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, a la pena de MULTA de 35 euros con responsabilidad personal subsidiaria de 5 días de privación de libertad (lo que supone un día de privación de libertad por cada siete euros impagados), y abono de las costas procesales causadas.

Para el cumplimiento de la pena impuesta a los condenados abóneseles el tiempo que han estado privado de libertad por esta causa, de no haberle servido para extinguir otras responsabilidades, lo que se acreditará en ejecución de sentencia.

Dese a la sustancia intervenida el destino legal.

SEGUNDO: En dicha Sentencia se declaran probados, los siguientes hechos:

Resulta probado y así se declara, que el acusado Joaquín , nacido el día 27 de marzo de 1980, con DNI núm. NUM000 y sin antecedentes penales, sobre las 11:30 horas del día 08 de agosto de 2007, en la estación de guaguas de La Orotava, entregó al menor Jose Pedro , nacido el día 05 de diciembre de 1989, a cambio de dinero, un trozo de la sustancia estupefaciente denominada hachís, sustancia que no causa grave dano a la salud. El acusado, además, portaba cinco trozos más de la referida sustancia, arrojando el total de la sustancia un peso neto de 8,369 gramos, cuyo precio en el mercado ilícito ascendería a 35 euros.

TERCERO: Se aceptan los hechos de la Sentencia apelada.

CUARTO: Contra dicha Resolución, se interpuso Recurso de Apelación por la representación de Joaquín y por el MINISTERIO FISCAL, admitido el cual, se elevaron estas actuaciones a este Tribunal y dado el correspondiente trámite al Recurso, senalándose el día de la fecha para deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO: Se recurre la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal no 3 de los de S/C de Tenerife de fecha 28 de abril de 2001 tanto por parte de la representación procesal del condenado , alegando error en la valoración de la prueba, como por parte del Ministerio Fiscal alegando infracción de precepto legal, concretamente indebida aplicación del párrafo segundo del art. 368 del CP , como error en la determinación de la pena .

SEGUNDO: El motivo alegado por la representación del condenado debe ser desestimado por cuanto la Jurisprudencia más generalizada del Tribunal Supremo viene a determinar que la valoración de la prueba en el juicio penal debe ser realizada por el Juez de Instancia y de acuerdo con el principio de la libre valoración y en conciencia, lo que no supone la admisión de arbitrariedad, sino que se deberán tener en cuenta en esa valoración pruebas de cargo existentes, y que las mismas sean suficientes, practicadas con sujeción y respeto a los principios de inmediación, oralidad, publicidad y concentración y en presencia de las partes.

La posible revisión de la valoración de la prueba que ha efectuado en la sentencia recurrida el Juez a quo, se debe concretar a la forma en que se han practicado o desarrollado en el plenario las pruebas, si existen pruebas de cargo, y si la valoración efectuada obedece a las reglas de la lógica, experiencia y de la sana crítica, y únicamente debe ser rectificado, bien cuando no existe el imprescindible marco probatorio de cargo, vulnerándose entonces el principio de presunción de inocencia, o bien, cuando un detenido examen de la actuaciones revele un manifiesto y claro error del juzgador "a quo" de tal entidad que imponga la modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada, o más concretamente, sólo cabe revisar la apreciación hecha por el Juez de la prueba recibida en el acto del juicio oral en la medida en que aquella valoración haya sido llevada a cabo por el órgano judicial de forma arbitraria, irracional o absurda, es decir, si la valoración de la prueba ha sido hecha mediante un razonamiento que debe calificarse de incongruente o apoyado en fundamentos arbitrarios, como aquellos que aplican criterios contrarios a los preceptos constitucionales.

Examinada el acta y la sentencia objeto de impugnación no podemos afirmar que la valoración sea incoherente o ilógica, antes al contrario realiza un razonamiento sumamente coherente respecto a las razones que llevan a determinar la autoría del apelante a partir de la declaración de los testigos Guardias Civiles NUM001 , NUM002 , NUM003 y NUM004 quienes declararon de forma clara y contudente sobre la transacción presenciada.

TERCERO: Igualmente deben desestimarse los motivos alegados por el Ministerio Fiscal.

En relación con el primero de ellos, articulado por infracción de precepto legal, concretamente indebida aplicación del párrafo segundo del art. 368 del CP en realidad, en el escrito del Ministerio Fiscal subyace un error en la valoración de la prueba a la hora de considerar que las circunstancias del hecho conducen a calificar el mismo como de "escasa entidad". Compartimos con el Ministerio Fiscal la afirmación relativa a la compatibilidad en la aplicación del subtipo atenuado del 368.2 y los agravados del art. 369 ambos el CP por cuanto en el proyecto definitivo de reforma del CP, que dió lugar a la LO 5/2010 , cuando accedió al Congreso el texto del artículo 368.2 CP , se excluía la posibilidad de su aplicación cuando concurrieran cualquiera de las circunstancias de los artículos 369 , 369 bis y 370 CP , pero una última enmienda del Grupo Socialista permitió extender la aplicación del subtipo a las circunstancias del artículo 369 CP . Sin embargo consideramos que el juez a quo bajo los principios de inmediación valoró correctamente las circunstancias del hecho a la hora de considerarlo de escasa entidad pues en momento alguno estimó que el resto de la droga aprehendida estuviera destinada al tráfico pues no lo hace constar en los hechos probados sino que en los mismos se limita a constatar su posesión, y tampoco consideró que en si mismo que el hecho de vender la droga en un lugar público aportara gravedad al hecho, criterio que compartimos. Por ello la escasa entidad viene determinada por los dos únicos datos valorados, la cantidad de droga transmitida y su pureza.

Por lo que respecta a la incorrecta determinación de la pena, dos son las posibles técnicas de individualización, una la utilizada por el enjuiciador, esto es, considerar que sobre la pena del subtipo atenuado del no 2 del art. 368 debe aplicarse la agravante específica del art. 369 y otra la mantenida por el Ministerio Fiscal en virtud de la cual sobre la pena del tipo agravado del art. 369 aplicar la rebaja del subtipo atenuado del art. 368 del CP .

Vaya por delante que la tortuosa redacción de los preceptos no esclarece suficientemente la cuestión pues a diferencia de supuestos similares como el art. 147 en relación con el 148 ó el párrafo final del art. 153 , los preceptos estudiados (368 y 369) realizan una remisión imprecisa debido a la utilización en el art. 368 de la expresión "los tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las senaladas....." sin que quede claro a que pena senalada se refiere si a la del párrafo 1o del art. 368 o la del art. 369 del CP .

Así las cosas y en tanto no se fije criterio unificador por la jurisprudencia del Tribunal Supremo , esta Sala entiende que dos datos avalan la tesis del enjuiador , de una parte la dicción literal del art. 369 del CP en el que se senala " que se impondrán las penas superiores a las senaladas en el artículo anterior", y de otra que el referido artículo anterior , "tras la reforma" consta de dos párrafos por lo que no existe obstaculo alguno para que la remisión del mismo se vincule con el segundo de los párrafos. Igualmente debemos apuntar que por la interpretación que ahora hacemos se favorece al reo en cuanto a la pena imponible.

En conclusión entendemos que el segundo de los motivos del recurso del Ministerio Fiscal debe ser igualmente desestimado, no sin antes senalar que la pena mínima legal imponible no es la senalada por el juzgador a quo , UN ANO DE PRISIÓN , sino la de 1 ANO Y 1 DÍA, por lo que revocamos la sentencia en dicho extremo.

CUARTO.- No apreciándose temeridad en la interposición del recurso no se imponen costas.

En virtud de los preceptos citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

Desestimamos el recurso interpuesto por la representación de Joaquín .

Estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal en el sentido de modificar la pena de prisión , pasando a imponer la de 1 ANO Y 1 DÍA DEL PRISIÓN, manteniendo el resto de los pronunciamientos de la sentencia dictada por el juzgado de lo penal no 3 con fecha 28 de abril de 2011 , declarando de oficio las costas de ésta segunda instancia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al Rollo correspondiente, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACIÓN: Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, ante mí, el secretario Judicial, doy fe.