Sentencia Penal Nº 372/2012, Audiencia Provincial de Alava, Sección 2, Rec 29/2012 de 30 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA. SECCIÓN SEGUNDA

ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA. BIGARREN SEKZIOA

Avenida AVENIDA GASTEIZ 18,2ª planta,VITORIA-GASTEIZ / AVENIDA GASTEIZ Hiribidea 18,2ª planta,VITORIA-GASTEIZ

Tel.: 945-004821

Fax / Faxa: 945-004820

N.I.G. P.V. / IZO EAE: 01.02.1-11/004567

N.I.G. CGPJ / IZO BJKN :01.059.43.2-2011/0004567

Rollo penal abreviado / Penaleko erroilu laburtua 29/2012 - F

Atestado nº./ Atestatu-zk.: NUM000

Hecho denunciado / Salatutako egitatea: TRÁFICO DE DROGAS SIN GRAVE DAÑO A LA SALUD /

Juzgado Instructor / Instrukzioko Epaitegia:

Juzgado de Instrucción nº 1 de Vitoria-Gasteiz / Gasteizko Instrukzioko 1 zk.ko Epaitegia

Proced.abreviado / Prozedura laburtua 190/2011

Contra / Noren aurka: Elias , Julio y Sagrario

Procurador/a / Prokuradorea: NIKOLE CALVO GOMEZ, IGNACIO SANCHIZ CAPDEVILA y MARIA PILAR ELORZA BARRERA

Abogado/a / Abokatua: CECILIA PIRIS ASIAIN, JESUS PEDRO ABERASTURI PARAMO y INMACULADA ALONSO ESTEBAN

La Audiencia provincial de Vitoria-Gasteiz, Sección segunda, constituida por los Ilmos. Sres. D. Jaime Tapia Parreño, Presidente, D. Jesús Alfonso Poncela García, Magistrado, y Dª Silvia Víñez Argüeso, Magistrado suplente, ha dictado el día treinta de Noviembre de dos mil doce, la siguiente

S E N T E N C I A Nº 372/12

en el Juicio oral y público, Rollo de Sala número 29/2012 correspondiente al Procedimiento abreviado núm. 190/2011 procedente del Juzgado de Instrucción núm. 1 de los de Vitoria-Gasteiz, seguido por delitos contra la Salud pública, contra Elias , con N.I.E. núm. NUM001 , de veintiún años de edad, nacido el NUM002 de 1991, hijo de Emma y de Carlos Daniel , natural y con nacionalidad de Marruecos, vecino de Vitoria-Gasteiz, con residencia legal en España, estudiante, sin antecedentes penales, cuyo estado civil y solvencia no constan, y en situación de libertad provisional por esta causa desde el 25 de Febrero de 2011 tras su detención el día anterior, dirigido por la Letrada Dª Cecilia Piris Asiáin y representado por la Procuradora Dª Nikole Calvo Gómez, contra Julio , con N.I.E. núm. NUM003 , de veintisiete años de edad, nacido el NUM004 de 1985, hijo de Cosme y de Trinidad , natural de Oujda y con nacionalidad de Marruecos, con instrucción, vecino de Vitoria-Gasteiz, con autorización de residencia en España hasta el 14 de Septiembre de 2013, hostelero, sin antecedentes penales, cuyo estado civil y solvencia no constan, y en situación de libertad por esta causa, dirigido por el Letrado D. Jesús Aberásturi Páramo y representado por el Procurador D. Iñaki Sanchiz Capdevila, y, contra Sagrario , con D.N.I. núm. NUM005 , de cincuenta y tres años de edad, nacida el NUM006 de 1959, hija de Eva y de Lucio , natural de Zaldívar (Vizcaya), con instrucción, vecina de Vitoria-Gasteiz, hostelera, sin antecedentes penales, cuyo estado civil y solvencia no constan, y en situación de libertad por esta causa, dirigida por la Letrada Dª Inmaculada Alonso Esteban y representada por la Procuradora Dª Pilar Elorza Barrera; siendo parte acusadora EL MINISTERIO FISCAL, representado por el Ilmo. Sr. Fiscal D. Álvaro Delgado Fontaneda; y, Ponente, la Magistrado suplente Sra. Silvia Víñez Argüeso, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-CALIFICACIÓN LEGAL DE LOS HECHOS POR EL MINISTERIO FISCAL: 1º).-CALIFICACIÓN PROVISIONAL: Los hechos son constitutivos de tres delitos contra la salud pública: A).-Un delito continuado en la modalidad de drogas que no causan grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368.I, último inciso, del Código penal ; delito del que conforme al art. 28.I Cp es responsable en concepto de autor el acusado Elias por los 27,471 gramos de hachís cuya posesión tenía y los 3,524 gramos de hachís que vendió a Gaspar , no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal; por lo que procede imponer al acusado la pena de 2 años y 6 meses de prisión, con la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y, la pena de multa de 324,80 euros, con sujeción, en caso de impago, a la responsabilidad personal subsidiaria de 3 meses de prisión conforme al art. 53.2 Cp , así como el pago de las costas causadas. B).-Un delito en la modalidad de drogas que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el art. 368.I, primer inciso; delito del que conforme al art. 28.I es también responsable en concepto de autor el acusado Elias por los 0,435 gramos de cocaína que vendió a Modesta , no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal; por lo que también procede imponer al acusado la pena de 4 años de prisión, con la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y, la pena de multa de 78,72 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de 2 meses de prisión, así como el pago de las costas causadas. Y, C).- Un delito en la modalidad de drogas que no causan grave daño a la salud, previsto y penado en el art. 368.I, último inciso, en relación con la modalidad agravada prevista y penada en el art. 369.3º Cp de realizar los hechos en establecimiento abierto al público; delito del que conforme al art. 28.I son responsables en concepto de autor los acusados Julio y Sagrario por los 48,880 gramos de hachís encontrados en el bar Pampas; no concurriendo circunstancias genéricas modificativas de la responsabilidad criminal; por lo que procede imponer a cada uno de estos dos acusados la pena de 4 años de prisión, con la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y, la pena de multa de 1.024,52 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de 6 meses de prisión, así como el pago de las costas causadas. Procede igualmente, conforme al art. 374 Cp , el comiso del total de la droga, de los 130 euros que llevaba Elias en cinco billetes de 20 euros y tres de 10, así como de la cuchara, los dos cuchillos, las cinco navajas pequeñas con restos de hachís en sus filos y los varios recortes de plástico para preparar dosis intervenidos en el bar; sin que proceda pronunciamiento sobre responsabilidad civil. 2º).-CALIFICACIÓN DEFINITIVA: En el acto del Juicio oral, tras la práctica de la prueba el Ministerio fiscal modificó su calificación, quedando definitivamente como sigue: Los hechos son constitutivos de tres delitos contra la salud pública: A).-Un delito en la modalidad de drogas que no causan grave daño a la salud, del que es responsable en concepto de autor el acusado Elias por los 27,471 gramos de hachís cuya posesión tenía y los 3,524 gramos de hachís que vendió a Gaspar , no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal; por lo que procede imponer al acusado la pena de 2 años y 6 meses de prisión, con la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y, la pena de multa de 324,80 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de 3 meses de prisión, así como el pago de las costas causadas. B).-Un delito en la modalidad de drogas que causan grave daño a la salud, del que es también responsable en concepto de autor el acusado Elias por los 0,435 gramos de cocaína que vendió a Modesta , no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal; por lo que también procede imponer al acusado la pena de 4 años de prisión, con la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y, la pena de multa de 78,72 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de 2 meses de prisión, así como el pago de las costas causadas. A y B).-Respecto de estos dos delitos, con aplicación del art. 8.4 Cp . Y, C).- Un delito en la modalidad de drogas que no causan grave daño a la salud y con la modalidad agravada de realizar los hechos en establecimiento abierto al público; delito del que son responsables en concepto de autor los acusados Julio y Sagrario por los 48,880 gramos de hachís encontrados en el bar; no concurriendo circunstancias genéricas modificativas de la responsabilidad criminal; por lo que procede imponer a cada uno de estos dos acusados la pena de 4 años de prisión, con la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y, la pena de multa de 1.024,52 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de 6 meses de prisión, así como el pago de las costas causadas. Procede igualmente, conforme al art. 374 Cp , el comiso del total de la droga, de los 130 euros que llevaba Elias en cinco billetes de 20 euros y tres de 10, así como de la cuchara, los dos cuchillos, las cinco navajas pequeñas con restos de hachís en sus filos y los varios recortes de plástico para preparar dosis intervenidos en el bar; sin que proceda pronunciamiento sobre responsabilidad civil.

SEGUNDO.- CALIFICACIÓN LEGAL DE LOS HECHOS POR LA DEFENSA DE Elias : 1º).- CALIFICACIÓN PROVISIONAL: Los hechos no son constitutivos de delito alguno, procediendo la libre absolución del acusado con todos los pronunciamientos favorables. 2º).- CALIFICACIÓN DEFINITIVA: En el acto del Juicio oral eleva a definitiva su calificación provisional.

TERCERO.- CALIFICACIÓN LEGAL DE LOS HECHOS POR LA DEFENSA DE Julio : 1º).- CALIFICACIÓN PROVISIONAL: Los hechos no son constitutivos de delito alguno, procediendo la libre absolución del acusado con todos los pronunciamientos favorables. 2º).- CALIFICACIÓN DEFINITIVA: En el acto del Juicio oral eleva a definitiva su calificación provisional.

CUARTO.- CALIFICACIÓN LEGAL DE LOS HECHOS POR LA DEFENSA DE Sagrario : 1º).- CALIFICACIÓN PROVISIONAL: Los hechos no son constitutivos de delito alguno, procediendo la libre absolución de la acusada con todos los pronunciamientos favorables. 2º).- CALIFICACIÓN DEFINITIVA: En el acto del Juicio oral eleva a definitiva su calificación provisional.

PROBADO Y ASÍ SE DECLARA:

Que, siendo conocido en el barrio y por la policía que dentro del bar Pampas ubicado en el local de alquiler sito en el núm. 25 de la calle Eulogio Serdán de esta ciudad de Vitoria-Gasteiz se pudieran estar vendiendo drogas de ilícito comercio, a las 20:00 horas del día 24 de Febrero de 2011 se instaló un nuevo dispositivo policial de vigilancia con dos patrullas uniformadas de la Ertzaintza, una formada por los ertzainas con carné profesional núm. NUM007 y NUM008 frente a la puerta de entrada al local, y otra formada por los ertzainas núm. NUM009 y NUM010 que en apoyo de la primera se encontraba cerca del lugar, a la vuelta, en la calle Domingo Beltrán. (1º)

Que ese día el acusado Julio era, desde Marzo de 2009, el titular del negocio del bar Pampas, cuyo horario de apertura al público era desde las 09:00 hasta las 24:00 horas y que explotaba en régimen de autónomos. Pese a que normalmente Julio no se ocupaba de atender la barra del bar, tarea que realizaban los camareros que contrataba, sí se ocupaba personalmente de su negocio ya que solía estar presente en el local, generalmente en la zona de clientes, controlando y supervisando lo que en él sucedía, lo cual le era muy fácil ya que tenía su domicilio enfrente del local, en la vivienda NUM011 del piso NUM012 del núm. NUM013 de la misma CALLE000 . Y, aunque hacía tres días que tenía reconocida la baja médica por neumonía, Julio no dejaba de ir al local todos los días, si bien a las 20:00 horas del día 24 de Febrero de 2011 no estaba allí. (2º)

Que en aquélla época el acusado Julio tenía contratado como camarero a un primo suyo, Justiniano , y aunque era éste quien normalmente se ocupaba de atender la barra del bar, desde el mes de Noviembre de 2010 Julio llamaba por teléfono a la acusada Sagrario cuando necesitaba la prestación de sus servicios remunerados como camarera en las tardes de determinados días puntuales no fijos y sólo por unas horas. La tarea laboral de Sagrario se limitaba única y exclusivamente a atender la barra, al punto que no limpiaba ninguna dependencia del local, y siquiera tenía acceso a la llave de la puerta de la cocina, de modo que era Julio quien abría y cerraba el local, trataba con los proveedores, abría la puerta de la cocina cuando hacía falta coger algo e incluso se ocupaba de la limpieza diaria. Así, a las 20:00 horas del día 24 de Febrero de 2011 no estaba Justiniano en el local y era Sagrario quien esa tarde se encontraba atendiendo la barra del bar porque Julio la había llamado. (3º)

Que a esa hora permanecían dentro del local como clientes varias personas, entre ellas, dos amigas de la acusada Sagrario que solían frecuentar el local los días en los que ésta trabajaba, Felisa y Tarsila , y, al menos dos varones de raza árabe uno de los cuales era el acusado Elias . Elias , de 19 años de edad, tenía su domicilio en la misma vivienda que el acusado Julio , y, esa tarde temprano, como era habitual en él después de salir de trabajar en jornada de mañana, había ido al local, sentándose al fondo de la zona de mesas. (4º)

Que en un momento dado, sobre las 20:45 horas, coincidió que entraron en el local al mismo tiempo aunque no iban juntos Gaspar y Modesta . Gaspar había empezado a acudir al bar Pampas a por hachís para su consumo de fin de semana porque la gente le había dicho que en ese bar se podía comprar. Ese día aparcó su vehículo frente a la puerta del local y una vez dentro del local se dirigió directamente hacia el acusado Elias , y éste le vendió 3,524 gramos de hachís por el precio de 10 euros, tras de lo cual Gaspar salió inmediatamente del local, cogió su vehículo y fue interceptado por los ertzainas NUM009 y NUM010 . Por su parte, ese día Modesta acompañaba a un amigo que se dirigía al bar Pampas a comprar cocaína a una persona no identificada, iban en un vehículo conducido por su amigo y al percatarse este último del dispositivo policial pidió a Modesta que fuera ella quien entrara al bar a realizar la compra y llamó por teléfono al vendedor, el cual estaba dentro del bar, para decírselo. Modesta bajó del vehículo, quedándose su amigo esperándola sin salir del vehículo aparcado frente a la puerta del local, y una vez dentro del local Modesta esperó a que se le acercara un varón de raza árabe, el cual, vestido con una chaqueta de color rojo, le vendió 0,435 gramos de cocaína y, tras pagarle el precio de 30 euros Modesta salió inmediatamente del local, subió al vehículo de su amigo y también fue interceptada por los ertzainas NUM009 y NUM010 . (5º)

Que pasados varios minutos mientras los ertzainas NUM009 y NUM010 hablaban con Gaspar y Modesta y los ertzainas NUM007 y NUM008 pasaban los datos a la central para dar aviso, a la vez que daban vueltas a fin de no llamar la atención, los cuatro ertzainas entraron en el local. Nada más verlos entrar desde el lugar donde solía estar sentado al fondo de la zona de mesas, el acusado Elias tiró al suelo dos trozos de distinto tamaño de hachís con un peso total de 27,471 gramos en cuya posesión se encontraba para destinarlos a la venta a terceras personas, estando también en posesión de cinco billetes de 20 euros y tres billetes de 10 euros, dinero procedente de ventas anteriores. (6º)

Que seguidamente los ertzainas registraron el local, encontrando escondidos en la zona trasera del pie del lavabo del servicio de caballeros, diversos efectos de los que se utilizan para facilitar la transmisión de droga a terceras personas: una cuchara, dos cuchillos, cinco navajas pequeñas con restos de hachís en los filos empleados para cortar la droga y varios recortes de plástico para preparar dosis de cocaína. Una vez llegó al local el grupo canino de la Ertzaintza, el perro enseguida localizó en la estufa de butano del local una placa de 48,880 gramos de hachís, placa que se encontraba de tal modo oculta que, para poder verla, fue necesario desmontar la estufa, conociendo el acusado Julio que esta droga y los referidos efectos estaban destinados a las ventas que dentro del local de su negocio se producían a terceras personas. (7º)

Que los 3,524 gramos de hachís vendidos a Gaspar tenían una riqueza del 13,20 por ciento y un valor en el mercado ilícito de la droga de 18,46 euros; los 0,435 gramos de cocaína vendidos a Modesta , tenían una riqueza del 63,20% y un valor de 26,24 euros; los 27,471 gramos de hachís en cuya posesión se encontraba el acusado Elias , tenían una riqueza del 12,60% y un valor de 143,94 euros; y, los 48,880 gramos de hachís escondidos en la estufa del local, tenían una riqueza del 12,90% y un valor de 256,13 euros. El hachís y la cocaína son sustancias estupefacientes sometidas a control internacional y recogidas en las Listas I y IV anexas al Convenio único de Naciones unidas de 30 de Marzo de 1961, el cual se incorporó en nuestro ordenamiento jurídico desde su publicación en el Boletín oficial del Estado el 22 de Abril de 1966. La cocaína es sustancia estupefaciente gravemente perjudicial para la salud, mientras que el cannabis-haschisch es sustancia estupefaciente no gravemente perjudicial para la salud. (8º)

Fundamentos

PRIMERO.-La anterior declaración de hechos probados resulta de la apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el Plenario, ex art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento criminal vistas las razones expuestas por la acusación y las defensas. Con relación a las pruebas practicadas, los hechos resultan probados: 1º).-De la declaración prestada en el acto del Juicio oral como testigo por el ertzaina núm. NUM007 , quien, además, ratifica el contenido del acta de la comparecencia prestada por él que obra en el atestado policial (véase al folio 5 de los autos, y, el soporte informático audio y vídeo en el que quedó grabado dicho acto, quedando una copia unida al rollo). 2º).-De lo declarado como testigo en el Plenario por el ertzaina núm. NUM008 , quien ratifica la referida acta de comparecencia. 3º).-Del testimonio prestado en el Plenario por el ertzaina núm. NUM009 , quien, además, ratifica el contenido del acta de la comparecencia prestada por él que obra en el atestado policial (véase al folio 3). 4º).-De la testifical plenaria de la ertzaina núm. NUM010 . 5º).-De las sustancias incautadas, las cuales fueron recepcionadas en depósito por el Área funcional de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno en Álava (folios 18, 22, 24, 28 y 53). 6º).-Del dinero incautado, 130 euros en cinco billetes de 20 y tres billetes de 10 (folio 18). 7º).-De los objetos incautados (folios 20, 29 y 30). 8º).-Del informe pericial analítico sobre la naturaleza, cantidad y pureza de las sustancias estupefacientes incautadas, elaborado por el laboratorio oficial de la citada Área funcional de Sanidad siguiendo los protocolos científicos aprobados por las correspondientes normas (folio 75). 9º).-Del informe pericial sobre el valor de las sustancias incautadas, elaborado por el ertzaina núm. NUM014 y ratificado en el Juicio oral (folio 97). 10º).-De lo declarado por el testigo Gaspar en sede plenaria, habiendo prestado declaración en sede instructora (folio 132). 11º).-De lo declarado por la testigo Modesta en sede plenaria, habiendo prestado declaración en sede instructora (folio 134). 12º).-De lo declarado por la testigo Tarsila . 13º).-De lo declarado por la testigo Felisa . 14º).-De lo declarado por el propio acusado Elias en sede plenaria, habiendo prestado declaración en sede instructora (folio 41). 15º).-De lo declarado por el propio acusado Julio en sede plenaria, habiendo prestado declaración en sede instructora (folio 123). 16º).-De lo declarado por la propia acusada Sagrario en sede plenaria, habiendo prestado declaración en sede instructora (folio 82). 17º).-Del contrato de traspaso de negocio a favor del acusado Julio (folio 201). Y, 18º).-De los partes médicos de incapacidad temporal presentados en el acto del Juicio por Julio y unidos al rollo.

SEGUNDO.-Sobre las razones expuestas por la acusación y por la defensa de Elias , tiene razón la defensa cuando informa que no hay suficiente prueba de cargo de que efectivamente fuera Elias quien vendió dentro del bar Pampa a Modesta los 0,435 gramos de cocaína. En su declaración plenaria Modesta fue clara y contundente al afirmar que el varón de raza árabe que le vendió la droga vestía una chaqueta roja, y no hay duda de que en el exacto momento en el que ocurrió este hecho Elias vestía un jersey de rayas horizontales morado y blanco. En este sentido, visto que Modesta al declarar en sede instructora ninguna referencia hizo a la ropa que vestía el varón que le vendió la droga, es de entender que habría sido sólo Gaspar quien, en el lugar donde fueron interceptados Gaspar y Modesta cada uno en su vehículo -según relata claramente el atestado y recuerda perfectamente en el Plenario el ertzaina núm. NUM008 -, describió a su vendedor como un varón de raza árabe que vestía un jersey de rayas morado y blanco. Y, si a todo ello unimos la circunstancia de que desde que Modesta abandonó el bar hasta que entraron los ertzainas en él, el vendedor vestido con una chaqueta roja que describe Modesta tuvo tiempo de abandonar también él el bar sin ser visto por los ertzainas NUM007 y NUM008 mientras esperaban a sus compañeros dando vueltas para no llamar la atención, hemos de concluir que procede absolver a Elias del delito contra la salud pública en la modalidad de drogas que causan grave daño a la salud por el que viene siendo acusado por el Ministerio fiscal.

TERCERO.-Pero respecto de que efectivamente fue Elias quien vendió dentro del bar Pampa a Gaspar los 3,524 gramos de hachís por el precio de 10 euros, hay prueba directa de cargo suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado pues en el acto del Juicio oral y bajo inmediación judicial Gaspar reconoció en dos ocasiones a Elias sin ningún género de dudas como su vendedor. Niega valor la defensa a este reconocimiento, olvidando que no era la primera vez que Gaspar compraba hachís a Elias en el bar Pampa, de manera que físicamente lo conocía y distinguía perfectamente, al punto que directamente se dirigía al lugar en el que éste se encontraba sentado. Por lo demás, con relación a la descripción que de su vendedor ofreció Gaspar directamente a los ertzainas núm. NUM009 y NUM010 en el lugar donde lo interceptaron, ha sido ratificada por los tres sin perjuicio de que los ertzainas trataran de obtener una descripción lo más completa posible haciendo preguntas al respecto, lo cual, de cualquier modo, explica con total naturalidad Gaspar cuando lo recuerda sin atisbo alguno de que hubiera sido dirigido de alguna forma en aquél momento. Y, respecto de que efectivamente estaban preordenados al tráfico los dos trozos de distinto tamaño de hachís con un peso total de 27,471 gramos en cuya posesión se encontraba Elias , también hay prueba de cargo suficiente, en este caso, de carácter indiciario, la cual, como nos recuerda el Tribunal supremo en Sentencia de 8 de Marzo de 2010 , tanto la Jurisprudencia del Tribunal constitucional como la suya propia admiten que es también apta para destruir la presunción de inocencia. Pasamos a continuación a expresar cuáles son los indicios acreditados, plurales, concomitantes a lo que se trata de probar e interrelacionados entre sí, a la vez que explicitamos cómo la conclusión natural es la de que la referida posesión estaba destinada al tráfico, indicios frente a los cuales lo cierto es que no se sostiene que la versión exculpatoria dada en el Juicio por Elias , la de que la droga que portaba estaba destinada al autoconsumo, sea la hipótesis más razonable y verosímil conforme a las reglas de la lógica y la experiencia.

CUARTO.- a).-La propia venta realizada momentos antes a Elias de la misma sustancia. b).-La cantidad de hachís en cuya posesión todavía estaba Elias , un total de 27,471 gramos, cantidad la cual, teniendo en cuenta que Gaspar declara que compró los 3,524 gramos de hachís para todo el fin de semana, no es de por sí escasa. c).-El gesto mismo de desprenderse de los dos trozos de hachís en cuanto vio entrar en el local a los ertzainas. d).-La disposición en dos trozos de distinto tamaño, siendo que el más pequeño de ellos era de similares características al que acababa de vender a Gaspar según aparece reflejado en autos mediante fotografías. e).-El valor de la droga que portaba, 143,94 euros, teniendo en cuenta que Elias tenía 19 años de edad y que, según dice, sólo ganaba 600 euros al mes por su trabajo careciendo de cualquier ayuda económica. f).-La cantidad de dinero en efectivo que también portaba, 130 euros, teniendo en cuenta, además, que era día 24 del mes. g).-La disposición del dinero en billetes de 20 y de 10 euros, teniendo en cuenta que Gaspar le acababa de entregar 10 euros por la compra de los 3,524 gramos de hachís. h).-La circunstancia de que no era la primera vez que Gaspar le compraba hachís. i).-El que en sede instructora no dijera Elias que el hachís en cuya posesión estaba era para su propio consumo, limitándose a negar que arrojara los dos trozos de hachís. j).-El reconocimiento en dos ocasiones durante el acto del Juicio oral de haber arrojado algo al suelo, si bien en una primera ocasión dice que era el porro que se estaba haciendo en el momento en el que entraron los ertzainas negando haber tirado los dos trozos de hachís, contradiciéndose en la segunda ocasión, en la cual admite que tiró el trozo pequeño. Y, k).-La poco creíble versión que ofrece sobre la posesión de los 130 euros pues sostiene que ese día tenía que pagar exactamente 130 euros por el alquiler de una habitación en una vivienda de la CALLE001 en la que iría a entrar a vivir en el mes siguiente según tenía apalabrado con el propietario, llamando la atención que si llevaba preparados los 130 euros a tal fin porque dice que se los había pedido a su jefe, no tuviera 140 euros en el momento en el que le fue incautado el dinero teniendo en cuenta que Gaspar le acababa de entregar 10 euros; siendo de notar que si bien el acusado ha traído al citado propietario como testigo para confirmar su versión, lo cierto es que su nombre, Simón , no coincide con el nombre que aquél ofreció en sede instructora.

QUINTO.-Los hechos cometidos por el acusado Elias según la declaración de hechos probados son legalmente constitutivos deun delito contra la Salud pública del art. 368.I, último inciso, Cp el cual tipifica no sólo los actos de tráfico, sino también la posesión con tal fin promoviendo el consumo ilegal de drogas que no causan grave daño a la salud. El ánimo tendencial que en la posesión de droga se exige para considerarla delictiva es un elemento subjetivo, para cuya probanza lo más frecuente es que no existan pruebas directas, debiéndose acudir al mecanismo de la prueba indirecta o de indicios, siendo esta última prueba hábil para destruir la presunción de inocencia. El Tribunal supremo recuerda en su Sentencia de 3 de Noviembre de 2005 , con cita de las de 4 de Junio de 2003 y 14 de Febrero de 2005 , que la preordenación al tráfico constituye un ánimo del sujeto que se propone destinar al consumo ajeno todo o parte de la droga poseída, y, que, como tal ánimo o intención, al no ser sensorialmente perceptible, se deduce lógicamente de distintos datos, por lo que ha de inferirse de los datos objetivos que se hallen cumplidamente acreditados y que permitan al tribunal enjuiciador alcanzar la necesaria convicción al respecto. Así, el alto Tribunal ha ido analizando todos y cada uno de los indicios que en la práctica se manejan y barajan en esta concreta esfera, siendo datos, hechos y circunstancias anteriores o coetáneas al momento en el que se produce la incautación de la droga; y, en concreto, algunos de los que en la práctica se utilizan en orden a la inferencia son un acto de venta inmediatamente anterior, la cantidad y pureza de la droga, las modalidades de la posesión, el lugar en el que se encuentra, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de la droga, la ocupación de dinero, la disposición de éste o la actitud adoptada al producirse la ocupación, tal y como ocurre en supuestos de hecho que ha resuelto recientemente en Sentencias de 25 de Noviembre de 2010 y 10 de Abril de 2012 .

SEXTO.-De dicho delito es autor responsable criminalmente el acusado Elias por su participación directa y material en el mismo ( arts. 27 y 28.I Cp ).

SÉPTIMO.-No concurren en el acusado Elias circunstancias modificativas genéricas agravantes o atenuantes de su responsabilidad criminal. La defensa de Elias propone en su informe final con carácter subsidiario la aplicación del art. 368.II Cp , pero lo hace sobre la base de admitir únicamente el hecho de la venta a Gaspar , y, ya hemos expuesto y razonado que también se ha declarado probado que los dos trozos de hachís que poseía Elias estaban preordenados al tráfico, por lo que en el presente supuesto no concurre el requisito relativo a 'la escasa entidad del hecho' para aplicar el subtipo atenuado o cláusula atenuatoria del citado art. 368.II. En la Sentencia de 18 de Abril de 2011 el Tribunal supremo recuerda la primera Sentencia que dictó doctrina sobre este nuevo tipo atenuado, la de 25 de Enero de 2011 , y cómo el mismo responde a la necesidad de facilitar a los tribunales mecanismos que puedan servir para una correcta respuesta con el principio de culpabilidad permitiendo la adopción de penas que se consideran más adecuadas y proporcionadas a las circunstancias, concibiéndose para supuestos de venta de una papelina llevada a cabo por un drogodependiente para autofinanciarse. Y, es de añadir, que en la Sentencia de 18 de Octubre de 2012 con cita de la de 16 de Marzo de 2012 el Tribunal supremo deja claro que para la aplicación de este subtipo es necesario constatar la escasa entidad del hecho, sin perjuicio de que no sea necesario que concurra alguna circunstancia personal del autor favorable a la atenuación, bastando con que no concurra alguna circunstancia personal que desaconseje la atenuación.

OCTAVO.-El art. 368.I Cp prevé para el reo del delito que tipifica, si se tratare de sustancias que no causen grave daño a la salud, las penas de prisión de 1 a 3 años y multa del tanto al duplo del valor de la droga objeto del delito. El Ministerio fiscal solicita 2 años y 6 meses de prisión y multa del duplo. Pero lo cierto es que, no concurriendo circunstancia agravante alguna, la Sala no aprecia cuál es el fundamento en este caso por el que procedería una condena tan elevada dentro de los márgenes legales. No concurriendo circunstancias atenuantes ni agravantes, es de aplicación la regla 6ª del art. 66.1 Cp , según la cual, el tribunal aplicará la pena en la extensión que estime adecuada en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho. No se trata ya de la escasa entidad del hecho, sino de su menor gravedad, que es lo que entendemos que concurre en el presente supuesto, vistas además las previsiones del art. 52.1 y 2 Cp ; a todo lo cual, hemos de añadir que Elias a la fecha de los hechos tenía 19 años de edad y trabajaba, siendo que, tal y como consta en documentación unida al rollo, durante este tiempo también ha ingresado una nómina por su trabajo en una empresa y se ha matriculado para obtener el título de graduado en enseñanza secundaria, habiendo iniciado recientemente consultas de seguimiento y controles con el centro de tratamiento de toxicomanías de Álava. Es por todo ello que para la individualización de la pena en el presente supuesto atendidas todas las circunstancias concurrentes, estimamos suficientemente proporcionado al ilícito cometido, hacerla en el mínimo legal de 1 año de prisión y multadel tanto del valor de la droga, valor determinado conforme al art. 377 Cp pericialmente en un total de 162,40 euros. En su caso, a efectos del cumplimiento de la pena de prisión se tendrá en cuenta que el acusado estuvo 1 día detenido por la presente causa. Ex art. 56.1 en relación con el art. 79 Cp al acusado se le impondrá la pena accesoriasolicitada por el Ministerio fiscal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena de prisión que hemos establecido. Respecto de la multa, tratándose de una multa proporcional, resulta de aplicación el art. 53.2 Cp en lo que a la responsabilidad personal subsidiariapara el caso de impago se refiere, remitiendo al tribunal a su prudente arbitrio, por lo que teniendo en cuenta que el Ministerio fiscal solicita una responsabilidad personal subsidiaria de 3 meses de prisión para el caso de impago de una multa del duplo, rebajaremos dicha petición empleando la misma proporción en la que resulta rebajada la petición de multa, la mitad, por lo que resulta una responsabilidad personal subsidiaria de 45 días de prisión. Por último, procede declarar el decomisode las sustancias y del dinero intervenidos, dándoles el destino previsto en los arts. 127 y 374 Cp .

NOVENO.-Sobre las razones expuestas por la acusación y por la defensa de Julio , no tiene razón la defensa cuando informa que la llevanza de su negocio por Julio era muy irregular y dificultosa a causa de su enfermedad. Ciertamente, Julio no estaba en el local cuando se dispuso la vigilancia policial el día 24 de Febrero de 2011; ni Gaspar , quien ya había acudido alguna vez al local con anterioridad, reconoce a Julio en el Juicio oral, tal vez porque en las anteriores ocasiones no se fijara en él al no estar éste en la barra y permanecer aquél en el local el corto periodo que exige la transacción que iba a realizar. Pero lo cierto es que el testimonio de la acusada Sagrario es claro y detallado sobre la presencia continuada de Julio en el local al menos los días en los que ella trabajaba, testimonio el cual viene corroborado no sólo por las testigos Tarsila y Felisa , quienes, precisamente por su condición de amigas de Sagrario , frecuentaban este concreto local, sino también por el reconocimiento por parte de Julio de lo limitado de la tarea laboral de Sagrario pues tal circunstancia hacía necesaria su presencia allí, presencia que el propio Julio admite en parte incluso en los días en los que se encontraba de baja médica. Por otro lado, la defensa no ha traído a Justiniano a declarar pese a que se admitió su declaración como prueba testifical (véase la Providencia de 2 de Octubre de 2012), renunciando a dicho testimonio porque, según dice Julio , Justiniano está ahora en Marruecos, por lo que no se puede contrastar el testimonio de Justiniano con el de Sagrario . No olvidemos que Julio vive enfrente del local, lo cual le facilitaba su presencia en el mismo a lo largo de todo el horario de apertura al público de manera más o menos continuada sin perjuicio de que como dice Sagrario se marchara por ejemplo para comer, máxime si tenemos en cuenta que contrataba a camareros, no sólo a Justiniano y a Sagrario , para la concreta ocupación de la llevanza material de atender la barra del bar en la mayor parte del amplio horario de apertura que tenía. Aún más, la prueba documental médica aportada por Julio acompañando su escrito de defensa tampoco contradice el testimonio de Sagrario por cuanto que únicamente viene a justificar que meses antes de los hechos de los que traemos causa estuvo 10 días en el hospital a principios del mes de Noviembre de 2010 -de hecho, Sagrario admite que fue a visitarle al hospital y que fue por entonces cuando empezó a trabajar en el bar-, dándosele el alta médica pocos días después del alta hospitalaria porque siquiera se molestó en acudir al médico de cabecera (folios 196 a 198 -el documento obrante al folio 199 se refiere ya a finales de Mayo de 2011-). Tampoco los simples y escuetos partes médicos de incapacidad temporal presentados en el acto del Juicio oral por Julio y unidos al rollo contradicen el testimonio de Sagrario pues si bien se refieren a un periodo de siete días en el que se incluye el día de los hechos, y sin perjuicio de que curiosamente vienen emitidos más de año y medio después, no ponen de relieve por ningún lado que el estado físico de Julio le impidiera efectivamente permanecer en el local de enfrente de su casa sin realizar una especial actividad física, tal y como acostumbraba a hacer, llegando a decir Sagrario en un momento dado de su declaración que no se le notaba que estuviera enfermo, que más bien parecía que no le gusta trabajar.

DÉCIMO.-Por lo demás, no se trata simplemente de que los ertzainas núm. NUM009 y NUM007 ratifican que en días anteriores ya habían estado controlando el bar Pampas en razón al conocimiento que tenían de que en el mismo se pudieran estar vendiendo drogas, sino también de que efectivamente ya había habido algún registro policial similar anterior tal y como viene a reconocer la propia Sagrario y lo ratifica la testigo Tarsila dado que también se había producido estando ambas presentes. Es significativo el testimonio de Tarsila cuando, pese a afirmar no haber visto nunca vender droga dentro del local, dice que vive de toda la vida en el barrio en el que se ubica el local y que en el barrio se oía que en el bar Pampas se vendía droga. No olvidemos que Gaspar empieza a acudir al mismo porque, según sus propias palabras, la gente le dijo que allí se podía comprar droga. El amigo de Modesta se dirigía ese día al local directamente para adquirir la droga, donde había otro varón de raza árabe que no era Elias vendiendo droga dentro del bar. Elias , que pasaba las tardes en el bar, no era la primera vez que le vendía hachís a Gaspar , llamando la atención que Julio declare en el Juicio que conocía a Elias sólo de vista, cuando resulta que en sus primeras comparecencias Elias dio como su domicilio el propio domicilio de Julio , el situado enfrente del bar (véase también al folio 7). Y, sobre la base de todo ello, resulta que en el local que Julio tenía alquilado, en el que explotaba un negocio de bar con un amplio horario de apertura al público, para el que contrataba distintos camareros para atender la barra, y en el que solía estar presente generalmente en la zona de clientes controlando y supervisando lo que en él sucedía, no sólo se encontraron escondidos en la parte trasera del pie del lavabo del servicio de caballeros, diversos efectos de los que se utilizan para facilitar la transmisión de droga a terceras personas -una cuchara, dos cuchillos, cinco navajas pequeñas con restos de hachís en los filos empleados para cortar la droga y varios recortes de plástico para preparar dosis de cocaína-, sino que también se encontró escondida en la estufa de butano del local una placa de 48,880 gramos de hachís.

DECIMOPRIMERO.-Con relación a la placa de hachís hallada en la estufa de butano, conviene hacer las siguientes consideraciones. Era Julio el dueño de la estufa que estaba en el local, y, no habiendo sido intervenida por la policía, pudo haberla propuesto su defensa como pieza de convicción y traerla si, como alega ahora, creía imprescindible su examen en el Plenario. La placa no estaba simplemente oculta dentro de la estufa de butano, sino que se encontraba especialmente oculta ya que fue necesario desmontar la estufa para encontrar la placa, de modo que lógicamente también fue necesario desmontar la estufa para esconder la placa, por lo que cualquier persona no pudo acceder así a la manipulación de la estufa ni quien lo hizo pudo hacerlo de forma inadvertida. Si la placa se encontraba especialmente oculta en la forma expuesta, no es extraño que no pudiera ser hallada en el registro del local realizado personalmente por los ertzainas puesto que siquiera abriendo la estufa y mirando dentro de ella podía verse la placa; y, por lo mismo, no es extraño que el perro especialmente adiestrado a estos fines sí fuera capaz de marcar que dentro de la estufa había droga, lo cual hizo que los ertzainas desmontaran la estufa hallando la placa en cuestión; tal y como explica el ertzaina núm. NUM007 , ratificándolo el núm. NUM008 , reconoce cómo pese a que inicialmente registró la estufa y no vio nada dentro, en cuanto llegó el grupo canino el perro marcó la estufa, teniéndola que desmontar para encontrar lo que marcaba el perro. La defensa hace hincapié en que en la diligencia que no deja de ser más que una diligencia de apertura del atestado policial datada escasas horas después de la intervención policial, a las 02:11 horas ya del día 25 de Febrero de 2011, efectivamente no se menciona que la placa de hachís en cuestión hubiera sido hallada en la estufa (folio 2), circunstancia que según afirma la defensa se mencionaría por primera vez en el atestado una semana después, el 1 de Marzo de 2011; sin embargo, esta última afirmación no es correcta puesto que el mismo día 24, a las 22:49 horas, había comparecido ya en la comisaría el ertzaina núm. NUM007 manifestando cómo habían solicitado la presencia del grupo canino y cómo el perro localizó la placa en la estufa -obviamente existe un error material de trascripción cuando se dice radiador-, obrando en el atestado el acta correspondiente a esta comparecencia y sin perjuicio de que en una de las ampliaciones del atestado conste el acta correspondiente a una posterior comparecencia del mismo ertzaina, la realizada a las 01:56 horas del día 1 de Marzo, en la que también hace manifestaciones con relación al hallazgo en la estufa (folio 66). En cualquier caso, la defensa parece olvidar que la propia acusada Sagrario reconoce en el Plenario que tras el registro policial inicial realizado personalmente nada más entrar los ertzainas al local en la tarde del día 24, inmediatamente llegó el grupo canino y que fue seguidamente a la llegada del grupo canino que se encontró la placa de hachís en cuestión. Ciertamente Sagrario dice que justo en el momento en el que fue hallada la placa ella había salido fuera del local donde estaban esperándola sus dos amigas mientras se realizaba el registro del local. Pero sí estaba presente cuando el perro marcó la estufa, pues ratifica que cuando llegó el perro enseguida marcó la estufa, luego, tratándose de una circunstancia objetiva sin ánimo alguno, no hay lugar para la insinuación que parece querer hacer la acusada, quien, por otra parte, si abandonó el local después un rato -más bien parece que no llegó a salir, quedándose en la puerta, siendo que la estufa de butano estaba al lado de la puerta-, lo hizo voluntariamente al parecer para atender una llamada telefónica; nótese que si bien Felisa dice que Sagrario salió un ratito muy cortito a la calle con ellas, al parecer Tarsila no llegó a percibirlo.

DÉCIMOSEGUNDO.-La defensa argumenta que frente a la posibilidad de que hubiera sido Julio quien materialmente escondió en su local los efectos hallados en el servicio de caballeros y la placa de hachís hallada en la estufa con destino a la venta a terceras personas, hay otras alternativas igual de posibles cuales son que la persona que lo escondió lo fuera a emplear para su propio consumo, o que la persona que lo escondió hubiera sido Justiniano , o el acusado Elias , o la acusada Sagrario . No se sostiene tampoco en este caso que la alternativa del autoconsumo sea la hipótesis más razonable y verosímil conforme a las reglas de la lógica y la experiencia, frente a la de que efectivamente todo ello estaba preordenado al tráfico. Las ventas realizadas momentos antes, en especial la de Gaspar de la misma sustancia; el peso de la placa de hachís hallada, 48,880 gramos; el hecho mismo de hallarse escondida la droga en el modo en el que lo estaba; la disposición en una única placa de toda la droga; el valor de la misma, 256,13 euros; las características y naturaleza de los efectos hallados en el servicio de caballeros; y el hecho mismo de hallarse escondidos dichos efectos; todo ello indica de un modo natural y sin duda alguna la preordenación al tráfico. Por otro lado, aparte de que siquiera se ha intentado la imputación de Justiniano en la presente causa y de que dados los términos en los que se ha formulado la acusación contra Elias no cabe relacionarlo con los efectos y la droga hallados escondidos en el local, el Ministerio fiscal no ha acusado a Julio -y tampoco a Sagrario -, de ser él quien materialmente hubiera escondido en su local los efectos hallados en el servicio de caballeros y la placa de hachís hallada en la estufa, sino de que cuando menos conocía que todo ello estaba escondido en su local para la venta a terceras personas. Y, es que, aunque no se ha podido probar suficientemente quién escondió los efectos y la droga hallados en el local de negocio de Julio , ha de establecerse que cuando menos Julio conocía el hecho de que los efectos y la droga hallados estaban escondidos en su local puesto que, además de que difícilmente pudieron haber sido escondidos sin el conocimiento del dueño del negocio, máxime teniendo en cuenta que durante el Plenario se pusieron de manifiesto las pequeñas dimensiones del local y sus dependencias, lo cierto es que en cualquier caso estaban escondidos en lugares de acceso a quien es el arrendatario del local y propietario del negocio, a quien tiene el dominio de la posesión. Julio explotaba el negocio de bar instalado en el local donde estaban escondidos efectos y droga destinados a la venta a terceras personas, y, en razón de ello, debía conocer lo que ocurría en su bar como garante de su propio negocio; y, no sólo eso, sino que, además, en el presente supuesto se colige que realmente estaba al corriente de lo que ocurría en su bar por cuanto que su presencia en el mismo era lo suficientemente continuada, máxime cuando su dedicación principal real era la de controlar y supervisar lo que en él sucedía dado que normalmente eran los camareros quienes se ocupaban de la barra, dentro de la cual, recordamos, no estaban escondidos los efectos y la droga. Y, en el supuesto de quien es el garante del negocio y tiene el dominio de la posesión del local, ese conocimiento lleva consigo intrínsicamente cuando menos un consentimiento.

DÉCIMOTERCERO.-Los hechos cometidos por el acusado Julio según la declaración de hechos probados también son legalmente constitutivos deun delito contra la Salud pública del art. 368.I, último inciso, Cp el cual, además de la posesión con el fin de promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas que no causan grave daño a la salud, también tipifica en general como supuestos de autoría los actos de mero favorecimiento o facilitación de dicho consumo ( Sentencia del Tribunal supremo de 10 de Junio de 2011 ). De todas modos, en sede de delitos contra la salud pública la Jurisprudencia del Tribunal supremo tiene sentado desde antiguo que la tenencia material no agota los supuestos de posesión punible, significando que lo decisivo en cualquier forma de tenencia es que el objeto poseído esté sujeto de alguna forma a la voluntad del agente, es decir, que éste tenga el dominio funcional sobre la cosa como opción y posibilidad de disponer sobre la droga ( Sentencias de 28 de Marzo de 1989 y 3 de Diciembre de 1998 ). Pero, en contra del criterio del Ministerio fiscal, no resulta de aplicación el art. 369.3º Cp que agrava el tipo del art. 368 en el caso de que los hechos fueren realizados en establecimientos abiertos al público por los responsables o empleados de los mismos. En este sentido, es de traer la Sentencia de 4 de Junio de 2012 en la que el Tribunal supremo recuerda, para un supuesto en el cual se prueba la entera disposición del bar y la disponibilidad de todas sus pertenencias así como la asistencia regular al mismo, cómo su Jurisprudencia exige cierta habitualidad para infringir con más intensidad el bien jurídico protegido, exigiendo una investigación preliminar mucho más exhaustiva para llegar a la conclusión judicial más allá de toda duda razonable de que resulta de aplicación el subtipo agravado del art. 369.3º. Así, en la Sentencia de 17 de Marzo de 2011 el alto Tribunal cita la de 24 de Junio de 2010, la cual recuerda que en relación con este subtipo agravado hay un cuerpo de doctrina que sintetizan las de 10 de Marzo de 2003 y 13 de Septiembre de 2004 señalando que ' Su aplicación... exige un criterio restrictivo' y que el fundamento material de la agravación se encuentra no sólo en la intensificación del peligro para el bien jurídico protegido que representan aquellos supuestos en que parapetados en la apariencia de la normal explotación de un establecimiento, y merced a las oportunidades que ello reporta, existen ' montajes' de ilegítimo tráfico de sustancias estupefacientes, sino también en el mayor reproche que, en el plano de la culpabilidad, deriva del ' desvío dedicacional' de unos locales cuya permisión de apertura se ceñía a fines de utilidad o esparcimiento público, hacia el fraudulento, astuto e ilícito aprovechamiento de las facilidades propiciadas por ese aparente marco de legalidad, añadiéndose la cita de la Sentencia de 10 de Junio de 2009 en la que reitera que la aplicación del subtipo exige y supone que ' se ponga la infraestructura del local al servicio, de forma relevante, del ilícito tráfico'.

DÉCIMOCUARTO.-De dicho delito es autor responsable criminalmente el acusado Julio por su participación directa y material en el mismo.

DÉCIMOQUINTO.-No concurren en el acusado Julio circunstancias modificativas genéricas agravantes o atenuantes de su responsabilidad criminal. Y tampoco se aprecian razones en el caso de este acusado que justifiquen la aplicación del art. 368.II Cp .

DÉCIMOSEXTO.-El Ministerio fiscal solicita 4 años de prisión y multa del cuádruplo. Pero no siendo de aplicación el art. 369.3º, y, no concurriendo circunstancia agravante alguna, debiéndose acudir a la regla 6ª del art. 66.1 Cp , entendemos que en atención a la menor gravedad del hecho, vistas además las previsiones del art. 52.1 y 2 Cp , para la individualización de la pena en el presente supuesto atendidas todas las circunstancias concurrentes, es suficientemente proporcionado al ilícito cometido, hacerla en el mínimo legal de 1 año de prisión y multadel tanto del valor de la droga, valor determinado pericialmente en un total de 256,13 euros. Ex art. 56.1 en relación con el art. 79 Cp al acusado se le impondrá la pena accesoriasolicitada por el Ministerio fiscal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena de prisión que hemos establecido. Respecto de la multa, tratándose de una multa proporcional, resulta de aplicación el art. 53.2 Cp en lo que a la responsabilidad personal subsidiariapara el caso de impago se refiere, remitiendo al tribunal a su prudente arbitrio, por lo que teniendo en cuenta que el Ministerio fiscal solicita una responsabilidad personal subsidiaria de 6 meses de prisión para el caso de impago de una multa del cuádruplo, rebajaremos dicha petición empleando la misma proporción en la que resulta rebajada la petición de multa, a una cuarta parte, por lo que resulta una responsabilidad personal subsidiaria de 45 días de prisión. Por último, procede declarar el decomisode la sustancia y de los efectos intervenidos, dándoles el destino legalmente previsto.

DÉCIMOSEPTIMO.-Sobre las razones expuestas por la acusación y por la defensa de Sagrario , tiene razón la defensa cuando informa que en el supuesto de Sagrario , no bastaría el mero conocimiento del que le acusa el Ministerio fiscal. Nótese que los hechos de la acusación no describen actividad alguna por parte de Sagrario de favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de drogas, con independencia del mero conocimiento. Partiendo de que, como ya hemos dicho, no se ha podido probar quién escondió los efectos y la droga hallados en el local, y, entendiendo que tampoco ha quedado suficientemente probado que Sagrario conociera de la existencia de los efectos y la droga escondidos en el local, ha de establecerse que, en cualquier caso, Sagrario , a diferencia de Julio , no era garante del negocio, ni tenía el dominio de la posesión del local y sus pertenencias pues, empleada como camarera para atender única y exclusivamente la barra del bar cuando Julio la llamaba si necesitaba sus servicios en las tardes de determinados días puntuales no fijos y sólo por unas horas, y probado que siquiera hacía la limpieza diaria -e incluso que Julio tenía contratada a una señora para la limpieza general del local cada dos meses- así como que siquiera tenía acceso a la llave de la puerta de la cocina, un hipotético conocimiento por parte de Sagrario no conlleva consigo intrínsicamente acto alguno de favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de drogas. Como enseña el Tribunal supremo en la Sentencia de 16 de Octubre de 2006 que trae la defensa, el mero conocimiento de que otra persona lleve droga ' no es aún una conducta típica, pues el art. 368 del Código penal exige una actitud de promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal, que no queda integrada por la mera pasividad ante el conocimiento de una acción de un tercero... El mero conocimiento de que esa persona portaba droga no le hace responsable de su posesión ya que no se describe ninguna clase de participación ni se declara probada una eventual situación de garante orientada a impedir la conducta delictiva... Por todo ello, hemos de concluir que la inferencia del Tribunal respecto a la posesión conjunta de ambos no se ajusta a las reglas de la lógica, por lo cual ha de concluirse que no ha existido prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia... DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS al acusado...'.

DECIMOOCTAVO.-Con relación a las costas causadas, ex arts. 123 y 124 Cp en relación con el art. 239 y siguientes LEcrim , las mismas se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito. Dado el sentido de la presente resolución procede imponer al acusado Elias el pago de una sexta parte de las costas causadas en el presente procedimiento y al acusado Julio el pago de dos sextas partes (una tercera parte), declarando de oficio las tres sextas partes restantes.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS A Elias , como autor criminalmente responsable de un delito ya descrito contra la Salud pública en su modalidad de drogas que no causan grave daño a la salud y sin la concurrencia de circunstancias modificativas, A LA PENA DE UN AÑO DE PRISIÓN, con la accesoria de INHABILITACIÓN especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de dicha condena, así como A LA PENA DE CIENTO SESENTA Y DOS EUROS CON CUARENTA CÉNTIMOS (162,40 euros) DE MULTA, con la responsabilidad personal SUBSIDIARIA de cuarenta y cinco días de prisión, ABSOLVIÉNDOLE del delito contra la Salud pública en su modalidad de drogas que causan grave daño a la salud del que también venía acusado en la presente causa; todo ello, con expresa condena a este acusado, al pago de una sexta parte de las costas de la causa, y declarando de oficio otra sexta parte.

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS A Julio , como autor criminalmente responsable de un delito ya descrito contra la Salud pública en su modalidad de drogas que no causan grave daño a la salud y sin la concurrencia de circunstancias modificativas, A LA PENA DE UN AÑO DE PRISIÓN, con la accesoria de INHABILITACIÓN especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de dicha condena, así como A LA PENA DE DOSCIENTOS CINCUENTA Y SEIS EUROS CON TRECE CÉNTIMOS (256,13 euros) DE MULTA, con la responsabilidad personal SUBSIDIARIA de cuarenta y cinco días de prisión; todo ello, con expresa condena a este acusado, al pago de dos sextas partes de las costas de la causa.

QUE DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS A Sagrario , del delito contra la Salud pública en su modalidad de drogas que no causan grave daño a la salud del que venía acusada en la presente causa; todo ello, declarando de oficio las dos sextas partes restantes de las costas de la causa.

Declaramos el decomiso de todas las sustancias intervenidas, de los efectos intervenidos en el local y del dinero intervenido a Elias , dándoles el destino legalmente previsto.

En su caso, respecto de Elias , a efectos del cumplimiento de la pena de prisión se tendrá en cuenta que estuvo 1 día detenido por la presente causa.

Ábranse piezas de responsabilidades pecuniarias respecto de los dos acusados condenados.

Notifíquese la presente resolución a las partes, y personalmente a los tres acusados.

Frente a esta resolución cabe interponer Recurso de Casación ante la Sala segunda del Tribunal supremo, preparándose ante esta Audiencia provincial dentro del plazo de CINCO DÍAS, computados desde el siguiente al de la notificación de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos,

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la Ilma. Magistrado ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario certifico.