Sentencia Penal Nº 372/2012, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 1, Rec 201/2012 de 20 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

S E N T E N C I A nº 372/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ

SECCION PRIMERA

ILMOS SEÑORES

PRESIDENTE

D. MANUEL ESTRELLA RUIZ

MAGISTRADOS

Dª. MARIA OLIVA MORILLO BALLESTEROS

D. FRANCISCO JAVIER GRACIA SANZ

APELACIÓN ROLLO Nº201/2012

origen : Procedimiento Abreviado nº175/2010 (JUZGADO DE LO PENAL Nº3 DE CADIZ)

Diligencias Previas Nº536/2003 (JUZGADO DE 1ª INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº1 DE BARBATE ).

En la ciudad de Cádiz a 20 de noviembre de 2012

Visto por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial integrada por los Magistrados indicados al margen el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos de Procedimiento Abreviado seguidos en el Juzgado de lo Penal referenciado, recurso interpuesto por la representación del condenado Florian , representado por la procuradora señora Sánchez Ferrer y asistido por la letrada señora Isabel Muñoz Benítez y siendo parte recurrida el Ministerio Fiscal y la acusación particular de Herminio representado por la procuradora señora González Domínguez y asistido por el letrado señor Luis Morillo Moreno .

Antecedentes

PRIMEROEl Ilmo señor Magistrado Juez de lo penal nº3 de Cádiz dictó sentencia con fecha de 30/3/2012 en la causa referenciada cuyo fallo dice literalmente :

Que debo condenar y condeno a Florian como autor criminalmente responsable de un delito de LESIONES CON EMPLEO DE MEDIO PELIGROSO, ya definido, tipificado en el art. 147.1 en relación con el art. 148.1 del Código Penal , concurriendo la circunstancia atenuante de reparación del daño del art. 21.5 del Código Penal , a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, con imposición al mismo igualmente de las costas, en su caso, generadas en esta causa, incluidas las de la acusación particular.

Del mismo modo, el referido condenado habrá de indemnizar al perjudicado Herminio en materia de responsabilidad civil, en la cuantía de cuatrocientos diez euros (410 euros) por las lesiones y perjuicios sufridos, suma que ya figura consignada en exceso en autos.

(...)

SEGUNDOContra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación y admitido el recurso y conferidos los preceptivos traslados , por el Ministerio Fiscal se interesó la confirmación de la resolución recurrida y se elevaron los autos a esta Audiencia. Formado el oportuno rollo y turnada la ponencia, se procedió a la oportuna deliberación, votación y fallo por la Sala, quedando visto para sentencia.

TERCEROEn la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales, habiendo sido ponente el Ilmo señor D. FRANCISCO JAVIER GRACIA SANZ, quien expresa el parecer del Tribunal.

Se aceptan en su integridad los hechos probados como tales declarados en la sentencia de instancia que aquí se dan por reproducidos

Fundamentos

PRIMERO.-El apelante, condenado en la instancia por un delito de lesiones agravado por uso de instrumento peligroso de los arts. 147.1 y 148.1 del Código Penal , invoca dos motivos de impugnación contra la sentencia dictada por el Juez a Quo: error en la apreciación de la prueba e infracción de ley por inaplicación de la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 del Código Penal conforme la actual redacción introducida por la LO 5/2010 de 22 de Junio.

SEGUNDO.-Por lo que concierne al primero de los motivos y por el cual vendría a instar el recurrente su libre absolución, es de ver que no puede prosperar.

Es inútil que la parte recurrente se esfuerce por exponer su propia valoración de la prueba, pues no nos corresponde a nosotros, que no vimos ni oímos a quienes de uno u otro modo protagonizaron los hechos, formular juicios de veracidad sobre sus respectivas declaraciones. Esta función, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 741 LECrim , compete exclusivamente al Tribunal de instancia que presenció la práctica de la prueba testifical en irrepetibles condiciones de inmediación y concentración. Por ello, suele afirmarse que la fijación de los hechos llevada a cabo por el Juez de instancia ha de servir de punto de partida para el Tribunal de apelación, y sólo podrá rectificarse por inexactitud o manifiesto y patente error en la valoración de la prueba, o cuando el relato fáctico sea claramente incompleto, incongruente o contradictorio en sí mismo. De forma que sólo cabe arrumbar la ponderación de la prueba del juzgador de la instancia, con la consiguiente modificación de los hechos probados, cuando un ponderado examen de las actuaciones ponga de manifiesto un claro y evidente error del juzgador que haga necesario, con criterios objetivos y más allá de subjetivas y discutibles o artificiosas o forzadas interpretaciones del componente probatorio de autos, esa alteración del factum : SSTS de 26/4/2000 , 18/7/2002 y 29/1/2005 , entre otras muchas.

TERCERO- Después del visionado de la sesión plenaria comprueba la Sala la falta de consistencia de este motivo del recurso y la adecuada valoración de la prueba por el juez a Quo sobre el particular. En efecto, en el acto del plenario se ofrecieron diferentes versiones sobre el hecho enjuiciado y, más en concreto, sobre la autoría del botellazo recibido por la víctima, Herminio , en relación a la cual y sin cuestionar el recurrente ni la gravedad de las heridas ni su etiología, sí cuestiona la autoría que el Juez a Quo le atribuyó. En este sentido las diferencias entre la versión ofrecida por la víctima y la ofrecida por el acusado y, por extensión, por los testigos que depusieron en el juicio oral en uno u otro sentido, difieren en aspectos irreconciliables que las hacen incompatibles entre sí y, especialmente, en que mientras que Herminio afirmó, al igual que el testigo Mauricio , haber recibido un golpe de su agresor, al que identifica como el acusado, directamente con la botella, el acusado y los testigos que en ese día le acompañaban depusieron que fue un lanzamiento de una botella lo que provocó la lesión de Herminio . Por otra parte, mientras que Herminio y Mauricio depusieron que el botellazo se produjo tras una breve discusión verbal entre Herminio y el acusado, la versión del acusado así como de sus acompañantes Remigio y Salvador apuntan a que el botellazo se produciría a causa de uno o dos lanzamientos de botella en el marco de una riña confusa y tumultuaria que ya se había desencadenado entre dos grupos de personas, más numeroso el del propio Herminio , sin poder asegurar la procedencia de los lanzamientos.

Ahora bien, estas diferencias irreconciliables sobre las distintas versiones de los hechos y que demuestran que alguien no está diciendo la verdad no autoriza sin más a operar una modificación del factum in dubio pro reopues, de suyo, no presupone ningún error en la valoración de la prueba sino, sencillamente, el resultado de la ponderación autónoma, imparcial y objetiva del Juzgador quien tuvo ante sí en inmediación judicial los diferentes testimonios y pudo formar convicción con sustento en aquél que le ofreció mayores visos de credibilidad.

Y sentado lo anterior, la Sala aprecia cómo en efecto el perjudicado afirmó sin aparentes dudas ni contradicciones en el juicio oral que la persona que le propinó el botellazo fue el acusado, que le reconoció con firmeza y seguridad en el juicio oral de visuy así lo apreció el juzgador, resultando destacable que como bien explica el Juez a Quo concurren ciertos elementos periféricos que refuerzan ese reconocimiento, como son la ausencia de incredulidad subjetiva, pues el perjudicado y el acusado, como ellos mismos reconocieron, de nada se conocían antes del incidente, y de otra parte una notable persistencia incriminatoria pues, bien al contrario de lo que defiende el recurrente, en su declaración judicial al f.137 el perjudicado aportó datos de su agresor coincidentes con la identidad del acusado pues, en efecto, señaló que el día que fue reconocido por el forense su agresor también estuvo en el juzgado y en aquél momento tenía el brazo en cabestrillo y su agresor fue trasladado por la Guardia Civil desde el bar Ketama. Y si de una parte el propio acusado declaró en el juicio oral que el día de los hechos se refugió en el bar Ketama y él mismo dio aviso a la Guardia Civil (véase la diligencia de conocimiento y exposición de los hechos en el atestado, al folio 2) de otra, resulta que el acusado resultó con lesiones consistentes en tumefacción y dolor a nivel de dorso de 1/3 distal de brazo izquierdo (posible fractura de radio) y tal y como resulta del parte médico al folio 7 todos fueron reconocidos por el médico forense en un primer informe preliminar el mismo día (ff. 28 y ss). Las condiciones externas del reconocimiento el día de los hechos no son sospechosas pues el propio lesionado afirmó en el juicio oral que antes de recibir el botellazo estuvo hablando o discutiendo verbalmente con el acusado y le vio perfectamente la cara, desde su primera declaración judicial -f.55- manifestó que lo reconocería de volver a verlo y el testigo Mauricio , que llega incluso a efectuar un reconocimiento en rueda durante la instrucción, también le identifica como la persona que discutió con Herminio por una botella de plástico de cola esa noche justo antes de recibir éste el botellazo, resultando irrelevante que este testigo no presenciara el momento justo del golpe pues lo esencial es que su testimonio corrobora de forma periférica la identificación en firme por parte del perjudicado. Y de lo que no hay duda es que este testigo se encontraba muy cerca de Herminio cuando es agredido con la botella pues, de hecho, a consecuencia del botellazo también resultó lesionado por proyección de cristales (ff.17, 29 y 67).

Valga recordar la doctrina del Tribunal Supremo en cuanto a la suficiencia de la declaración de la víctima por sí sola como prueba de cargo directa para la condena penal ( SS. T.S. 19-1, 27-5 y 6-10-88, 4-5-90, 9-9-92, 13-12-92, 24-2-94, 11-10-95, 29-4- 97, 7-10-98; TC. 28-2-94 ) siempre que se valore de forma racional bajo el prisma de ciertos parámetros, que no reglas axiomáticas de obligada concurrencia, esto es, ausencia de incredulidad subjetiva, corroboración periférica externa al testimonio y persistencia incriminatoria ( S. TS. 28-9-88 , 5-6-92 , 8-11-94 , 11-10-95 , 15-4-96 , 30-9-98 , 22-4-99 , 26-4-2000 , 18-7-2002 ).

No hubo por tanto error de ponderación de la prueba y el motivo del recurso debe claudicar.

CUARTO. - Se postula, como último motivo del recurso, la infracción de Ley por inaplicación de la atenuante de dilaciones indebidas, antigua atenuante analógica que actualmente se contempla como propia en el art. 21.6. del Código Penal .

El de dilaciones indebidas es un concepto indeterminado o abierto que ha de ser dotado de contenido concreto en cada caso. Señala el propio Tribunal Supremo, en Sentencia de 31 de marzo de 2001 , que « No puede establecerse a priori, un tiempo razonable que pueda servir de módulo standard para medir las dilaciones indebidas, ya que es necesario manejar una serie de factores cambiantes. Según las circunstancias específicas de cada proceso. En primer lugar es necesario tener en cuenta la complejidad intrínseca de cada causa, que determina su duración en función de la necesidad de extender la instrucción atendiendo a la complicación del hecho delictivo que es objeto de investigación. Los factores que justifican una mayor dilación, vienen determinados por el número de personas intervinientes en el curso de la investigación, la pluralidad de actuaciones que deben ser objeto de comprobación, el volumen y entidad de las posibles pericias técnicas etc. Por otro lado es necesario tener en cuenta cual ha sido el comportamiento procesal de la persona a la que finalmente perjudica la dilación, ya que si ha sido ella misma la que ha dado lugar con continuos entorpecimientos y recursos injustificados, al retraso en la tramitación, no puede pretender beneficiarse de las consecuencias favorables, que podrían derivarse de la vulneración de su derecho a un juicio sin dilaciones indebidas. Por último, conviene examinar cuidadosamente, cual ha sido la aportación del comportamiento de los órganos judiciales a la dilación del proceso....»

El motivo del recurso ha de ser estimado. Ni en abstracto por el tiempo transcurrido entre la producción de los hechos y su enjuiciamiento, ni en concreto a la vista del desarrollo sucesivo de las actuaciones en el proceso, podemos aceptar como normal o justificada la demora acaecida en este caso. En efecto, los hechos suceden en agosto de 2003 y el juicio oral se celebra en octubre de 2011, esto es, más de ocho años después siendo así que no estamos, desde luego, ante una instrucción compleja ni por el número de imputados, de hechos sólo hubo uno, ni por la naturaleza y número de las diligencias practicadas. Pero es que, además, aprecia la Sala notorias dilaciones en la marcha del proceso carentes de justificación. Así, por ejemplo, se tarda un año entero en proveer, que no practicar, unas diligencias complementarias solicitadas por el Ministerio Fiscal (ff.152-154), transcurren ocho meses de parálisis absoluta del proceso antes de proveer la remisión de los autos al Ministerio Fiscal (ff.177 y 178), y se pierde más de un año hasta el dictado el 16/12/2008 del auto de transformación en procedimiento abreviado, tal y como podemos comprobar con el otrosí del escrito de acusación del Ministerio Fiscal (f.246) donde insta el sobreseimiento provisional de varias personas ' porque las faltas de las que podían ser responsables deben considerarse prescritas toda vez que los hechos son de agosto de 2003 y no se les toma declaración de imputado hasta 2008', criterio que igualmente pudo sostener el Ministerio Fiscal en su informe de 31 de octubre de 2007 (f.186) cuando solicitó la toma de declaración de tales personas como imputados como únicas diligencias pendientes entonces antes del dictado del auto de transformación de abreviado, pues ya en ese momento el tiempo de prescripción de la falta había transcurrido con creces. Igualmente, se tarda casi seis meses en proveerse por el juzgado de lo penal la recepción de los autos por el Instructor (ff. 288 y 296) y por último, la sentencia, dictada en marzo de 2012, no es notificada a las partes sino seis meses después (ff.392 - 400).

La concurrencia de la atenuante es evidente. En el ámbito penológico, al apreciarse ya en la instancia la atenuante de reparación del daño, es de aplicación el art. 66.1.2ª del Código Penal al no concurrir agravante alguna. Y se impone la pena de un año de prisión, el mínimo legal de la pena inferior en un grado. Se tiene en cuenta especialmente que las lesiones no han degenerado en secuelas de gravedad, sino más bien de mínima entidad, la carencia de antecedentes penales del acusado, su joven edad y la antigüedad cronológica de los hechos.

Las costas procesales de la alzada se declaran de oficio.

Por cuanto antecede, vistos los preceptos legales y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que con estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del condenado en la instancia Florian contra la sentencia dictada por el Ilmo señor Magistrado del Juzgado de lo Penal nº3 de Cádiz en fecha de 30/3/2012 DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS parcialmentedicha resolución en el sentido de apreciar la atenuante simple de dilaciones indebidas recudiendo la pena de prisión, que queda fijada en UN AÑO DE PRISIÓN, con la misma accesoria y manteniendo la sentencia de instancia en el resto de pronunciamientos y con declaración de oficio de las costas procesales de esta alzada .

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo penal de procedencia con testimonio de esta resolución para su notificación y ejecución en el Procedimiento Abreviado de que el presente rollo trae causa.

Así por esta nuestra sentencia, la cual es firme, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.