Sentencia Penal Nº 372/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 15, Rec 43/2012 de 15 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN DECIMOQUINTA

ROLLO DE SALA: PROCEDIMIENTO ABREVIADO nº 43/12

ORGANO PROCEDENCIA:Juzgado de Instrucción Nº 31, MADRID

PROC. ORIGEN:Diligencias Previas de P. Abrev. nº 4684/2007

S E N T E N C I A nº 372 /12

Magistrados/as:

Dña. PILAR DE PRADA BENGOA(ponente)

D. CARLOS FRAILE COLOMA

Dña. ANA ROSA NUÑEZ GALAN

En Madrid, a quince de noviembre de dos mil doce.

VISTA en juicio oral y público ante la Sección Quince de esta Audiencia Provincial, la causa nº 4684/2007, rollo de Sala PA nº 43/12, procedente del Juzgado de Instrucción nº 31 de Madrid, seguido de oficio por delito de falsedad en documento mercantil y apropiación indebida, contra el acusado Severino , D.N.I. nº NUM000 , nacido el día NUM001 /1925, en Ribadeo (Lugo), hijo de Juana y Angel, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta, y en libertad provisional por la presente causa, y contra Luis Pedro , D.N.I. nº NUM002 , nacido el día NUM003 /1962, en Oviedo, hijo de Marina y Eduardo, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta, y en libertad provisional por la presente causa; habiendo sido partes el Ministerio Fiscal y Milagros , representada por la Procuradora doña Felisa María González Ruiz, y dichos acusados, representados por los Procuradores don Ignacio Requejo García de Mateo y María de los Llanos Fernando Galdón, respectivamente; siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña PILAR DE PRADA BENGOA.

Antecedentes

PRIMERO.- En la vista del juicio oral, se practicaron las siguientes pruebas: interrogatorio de los acusados, declaración testifical de Milagros , y documental.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de: A) un delito continuado de falsedad en documento mercantil de los artículos 392 y 390.1.3 º y 74, y de un delito continuado de apropiación indebida previsto y penado en el art 252 en relación con el artículo 250.5 y 74 del Código Penal ; y B) un delito apropiación indebida del artículo 252 en relación con el artículo 250.5, todos ellos del Código Penal .

De los delitos del apartado A) responde el acusado; y el acusado Severino responde como autor delito de apropiación indebida recogieron apartado B). No concurran circunstancias. Procede imponer al acusado Luis Pedro , por la falsedad, la pena de dos años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena, y ocho meses de multa, con una cuota diaria de tres euros, responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago; y por el delito continuado de apropiación indebida la pena de cinco años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena, y 12 meses de multa, con una cuota diaria de 30 euros; y al acusado Severino , por la apropiación indebida, la pena de tres años de prisión, con inhabilitación especial para el derecho sufragio pasivo durante la condena, y 12 meses de multa, con una cuota diaria de 30 euros, responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago. Costas. Los acusados indemnizarán conjunta y solidariamente a Milagros en 354.319,09 euros, y el acusado Luis Pedro , además, el 6000 euros, por las cantidades ilícitamente apropiadas.

TERCERO.- La defensa de la acusación particular ejercida en representación de doña Milagros , en sus conclusiones definitivas, calificó: Los hechos que relata en el apartado a) de su escrito de acusación, un delito de estafa del artículo 248 y 249 del C.P .; Los hechos que relata en el apartado b) de su escrito de acusación, un delito de falsificación de documentos privados del artículo 395 en relación con el artículo 390.1 y 3º, para realizar un alzamiento de bienes del artículo 257. 2 del C.P .; c) Los hechos que relata en el apartado c) de su escrito de acusación un delito del artículo 257.2 del C.P . Alternativa o subsidiariamente los delitos descritos en los apartados b) y c) de su escrito constituyen sendos delitos de apropiación indebida del artículo 252 del C.P . De los referidos delitos a) y b) es responsable Luis Pedro . Del delito c) son responsables Luis Pedro y Severino . No concurren circunstancias modificativas de responsabilidad criminal. Procede imponer a Luis Pedro : por el delito del apartado a) la pena de un año de prisión; por el delito del apartado b) (sea como delito del art. 257 del C.P . sea como apropiación indebida), dos años de prisión y 12 meses de multa; por el delito del apartado c) procede imponer la pena de un año de prisión y multa de 12 meses. Procede imponer al acusado Severino la pena de tres años de prisión por el delito c). Procede imponer a los acusados las costas, incluyendo la de la acusación particular.

En concepto responsabilidad civil procede condenar a Luis Pedro por el delito del apartado a) los 58.750 euros pactados en escritura de fecha tres de julio de 2006 protocolo 5502 (folio 70).

Por el delito del apartado b) a que devuelva a la sociedad de gananciales los 12.000 euros más intereses. Ambos acusados por el delito del apartado c) a que devuelvan a la sociedad de gananciales para que esta reparta en su día la cantidad de 688.638,19 euros más los intereses.

CUARTO.- La defensa del acusado Luis Pedro en sus conclusiones definitivas, consideró que los hechos son atípicos, además, tampoco pueden ser considerados punibles por el deber de aplicación de la excusa absolutoria del artículo 268 del código Penal .

QUINTO.- La defensa del acusado Severino , en sus conclusiones definitivas sostuvo que su representado, haciendo uso de un poder de los denominados de ruina, hizo efectivo el importe de los fondos de inversión, que estaban a nombre de su hijo y su nuera, poder que le había sido otorgado por ambos para que dispusiera del mismo según su criterio. En las fechas en que lleva a cabo dicha operación, su representado convivía con su hijo y nuera. Los hechos no son constitutivos de delito alguno y en todo caso concurriría la circunstancia atenuante sexta, del artículo 21 del código Penal , como muy cualificada.

I.-El acusado Luis Pedro , mayor de edad y sin antecedentes penales y Milagros , casados en régimen de gananciales, se encontraban en situación de crisis matrimonial acudiendo a terapia familiar para intentar salvar su matrimonio, al propio tiempo que trataban de que sus problemas matrimoniales se resolvieran de mutuo acuerdo y no trascendieran a sus hijos, cuando en fecha 3 de julio de 2006 mediante escritura pública autorizada en Madrid, disuelven su sociedad legal de gananciales, y formalizan la adjudicación de los bienes que la integran por partes iguales, los inmuebles en proindiviso.

Y el mismo día otorgan escritura pública de extinción de proindiviso y adjudicación de una vivienda en Llanes, a Luis Pedro , indemnizando este a Milagros , con la cantidad de 58.750 euros; cantidad que declara y confiesa ésta en dicha escritura haber recibido de aquél antes de ese acto, por cuya cantidad le otorga firme y eficaz carta de pago.

II.-En el entorno de crisis citado y de voluntad de que sus problemas matrimoniales se resolvieran de mutuo acuerdo, preservando a sus hijos de los mismos, el acusado planificó viajar con estos la segunda mitad de agosto a México (Riviera Maya) y Estados Unidos (Orlando-Cabo Cañaveral), encargándose Milagros de gestionar el viaje en hoteles de lujo -con salida el 13 y vuelta el 28 de agosto de 2006-.

Para el pago de tal viaje y de los gastos que efectuaran en el mismo el acusado y los hijos de ambos -viaje costeado con tarjeta de crédito cuyos cargos se harían en los meses de septiembre y octubre-, Luis Pedro realizó dos liquidaciones parciales de 6.000 euros cada una, el 31 de julio y el 30 de agosto, del fondo de inversión Mutua Fondo corto plazo.

Fondo que había constituido el 22 de enero de 2005, con un saldo de 30.000 euros, mediante comunicación de la cantidad ingresada firmada por ambos titulares, Luis Pedro y Milagros , extendiendo él la firma suya y la de ella, como era usual entre ambos. Suscribiendo asimismo el acusado las órdenes de liquidación parcial referidas, extendiendo en ellas -como estaba convenido entre ambos-, la firma suya y la de ésta. Cuantía que se transfirió a las cuentas en las que se cargarían los gastos de dicho viaje, cuentas gananciales de cuyo devenir Milagros conocía, puesto que en ellas se atendían los gastos de la familia.

III.-En fecha 3 de mayo de 2002, Luis Pedro y su esposa, habían otorgado al padre de aquel, el acusado Severino , un poder de disposición, administración y representación total sobre su patrimonio particular, ganancial y privativo, actual o de futuro. Poder que ya había sido utilizado por éste para gestionar todo lo relativo a la vivienda que el matrimonio había adquirido en la localidad de LLanes (Asturias), y que mantenía por si pasara algo a los cónyuges.

Severino , conocedor de que de su hijo y su nuera se habían separado por convenio ya firmado, en septiembre del año 2006 se trasladó con su mujer a la vivienda familiar de estos, para poder compensar la situación de debilidad en la que creía que estaba su hijo en dicha separación matrimonial.

-Y en fecha 18-10-06, cuando Milagros ya había presentado judicialmente la demanda de divorcio, Severino , valiéndose del referido poder, dio las correspondientes órdenes de liquidación de los fondos depositados en las oficinas de Fonditel, a nombre de su hijo y Milagros , y firmando las órdenes de liquidación de los mismos, destinó el dinero obtenido por la materialización de los fondos, 688.638,19 euros, a su cuenta nº NUM004 , abierta en la entidad Caja Duero, oficina sita en Paseo Castellana nº 162 de Madrid, de la que era titular el propio Severino .

- El acusado Severino , efectuó personalmente, por decisión propia y a espaldas de su hijo, los ingresos y retiradas de dinero respectivos, afirmando tener bajo su custodia el dinero, y que lo hizo por la desconfianza que le generaron su hijo y nuera y por el bien futuro de sus nietos, al temer por la inestabilidad económica que para la familia originaba la actitud de ambos.

- Sin que se haya acreditado que de ello tuviera conocimiento ni participación alguna, el acusado Luis Pedro , al que no se lo comunicó su padre por creer que trataría de influirle para que no lo hiciera.

- La tramitación de la presente causa ha sufrido dilaciones no atribuibles a Severino , que han determinado que desde que prestó declaración como imputado el 16-10-08 hasta el enjuiciamiento hayan transcurrido cuatro años.

MOTIVACIÓN

I. SOBRE LOS HECHOS

PRIMERO.- El relato de hechos probados que acaba de exponerse consta acreditado por las declaraciones prestadas por los acusados, periféricamente corroboradas por la prueba documental obrante en la causa. Y por la declaración de Doña Milagros , en cuanto resulte refrendada de modo objetivo a través de dicha prueba documental. Dado que su testimonio tiene valor en cuanto sea verosímil, es decir, se constate la concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que lo avalen, ya que no es propiamente un testimonio (declaración de conocimiento prestada por una persona ajena al proceso) sino una declaración de parte acusadora particular y perjudicada civilmente en el procedimiento ( arts. 109 y 110 L.E.Cr .)-. Declaración que debe ser evaluada, además, tomando en consideración el marco conflictivo de los hechos objeto de la querella que interpuso en fecha 29/05/07, en el entorno de un proceso de separación (separación por convenio firmado el 27-7-06 (folio 126 y Rollo de Sala) y Demanda de Divorcio -al no querer ratificar judicialmente dicho convenio- presentada el 17-10-06 (fol. 23).

A)En cuanto los hechos probados del apartado I, se ha acreditado que en fecha 3/07/06, Luis Pedro y Milagros disolvieron su sociedad legal de gananciales, y formalizaron la adjudicación de los bienes que la integran por partes iguales, los inmuebles en proindiviso. Y en el mismo día otorgaron otra escritura pública de extinción de proindiviso y adjudicación de una vivienda en LLanes, a Luis Pedro ; en la que consta haber indemnizado este a Milagros en 58.750 euros (documental que obra en los folios 54 a 63 y 64 y siguientes de la causa).

-Sustentándose la imputación que efectúa la acusación particular de un delito de estafa del artículo 248 y 249 del código Penal , en la falta de pago de dicha cantidad dineraria, cabe rechazarlo al integrar si no se hubieren pagado, una cuestión civil. La propia escritura da fe de las manifestaciones que efectuó Milagros ante la Notaria que autorizó la misma, de haber recibido dicha cantidad de Luis Pedro , antes de ese acto, sirviendo la escritura de firme y eficaz carta de pago. De no haber sido así, puede acudir a la vía civil para reclamarlo.

-Así pues procede acordar la absolución del acusado Luis Pedro , del delito de estafa que le imputa la acusación particular en relación a los hechos que refleja en el apartado a) de su escrito.

No solo no existe indicio alguno de engaño bastante más allá del acuerdo al que pudieren haber llegado ambos conyuges, sino que aunque hubiera existido no se describe en el mismo en la relación fáctica en la que se sustenta tal imputación, que no se podría modificar en un extremo tan esencial sin vulnerar el derecho de defensa anudado al principio acusatorio.

B)Hemos declarado probado en el apartado II del factumque los acusados se encontraban en situación de crisis matrimonial acudiendo a terapia familiar para intentar salvar su matrimonio, al propio tiempo que trataban de que sus problemas matrimoniales se resolvieran de mutuo acuerdo sin que trascendieran a sus hijos, a tenor de lo que ha manifestado el acusado Luis Pedro en el acto de la celebración del juicio, lo que ha reconocido en cierto modo Milagros y resulta de la propia demanda de divorcio; en la que se refleja que 'En un primer momento, tanto Don Luis Pedro como Doña Milagros , creyeron que iban a ser capaces de llegar a un acuerdo en cuanto a las medidas que iban a regir su divorcio sin necesidad de tener que acudir a la vía contenciosa (...)'. Añadiendo que él la llevó a ver a su abogado para llegar a un acuerdo y ella termina firmando un convenio regulador. Convenio regulador que al considerar ulteriormente lesivo para los intereses de sus hijos, le comunicó que no tenía pensado ratificar. Comunicación que -a pesar de que la demanda de divorcio refiere que fue poco tiempo después-, no se tiene constancia de ello ya que la demanda de divorcio es un acto de parte falto de objetividad.

Que las relaciones entre los cónyuges eran buenas, dentro de la crisis consustancial a toda ruptura matrimonial, lo acredita que a finales de julio de 2006 firmaran el convenio regulador referido, en el que acordaron que ambos ostentarían la guarda y custodia compartida de sus hijos y la atribución del domicilio familiar a la Sra. Milagros y a los dos hijos del matrimonio, por un plazo máximo de 12 meses (así resulta de la documental, folio 27 y 126 a 128, y de la querella puesta en relación con la demanda de divorcio). Situación que se mantuvo hasta que la testigo decidiera no ratificar dicho convenio.

-Se ha declarado probado que en ese entorno el acusado planificó viajar con sus hijos en la segunda mitad de agosto a México (Riviera Maya) y a Estados Unidos (Orlando-Cabo Cañaveral), y que Milagros se encargó a primeros de julio de gestionar el viaje en hoteles de lujo (al obtener descuentos por trabajar en el departamento de Eventos de Marketing de IBM).

Así resulta del correo de 5/7/06(folio 691), remitido por Milagros IBM Eventos de Marketing a Luis Pedro , Managing Director, Santander Global Banking & Markets; en el que además de darle cuenta Milagros de la reunión que tiene por la tarde, de que no llegará a cenar, y de las citas médicas suyas y de sus hijos, le comunica que ha recibido 'el acuerdo esta mañanade Trinidad. Muy triste'. A lo que añade la comunicación de que ya tiene el viaje a Orlando-Cabo Cañaveral-Riviera Maya. Aproximadamente 8.200 euros menos un 5% de descuento por ser IBM. Salida 13 y vuelta al 28. Hotel Marriot en Orlando y Lujo en Riviera Maya.

-Para el pago de tal viaje y los gastos que efectuaran en el mismo el acusado y los hijos de ambos -viaje costeado con tarjeta de crédito, cuyos importes se cargarían en septiembre y octubre-; aquel realizó dos liquidaciones de 6.000 euros cada una, el 31 de julio y el 30 de agosto, del fondo de inversión Mutua Fondo corto plazo.

Alega el acusado que fueron Milagros y él quienes acordaron que se liquidarán en parte tales fondos, autorizándole a firmar por ella, consintiendo en que utilizara el mismo método que había empleado en el momento de la constitución del mismo, (envío de buró-fax solicitando la liquidación, con la firma de él y de ella). Dicha parte aportó el extracto de los cargos de la tarjeta de crédito utilizada para costear todos los gastos del viaje; en el que se puede comprobar su cargo y los extractos de las cuentas donde se transfirieron los fondos (folios 693 y siguientes).

Volviendo a reiterar el acusado que las dos liquidaciones parciales de 6000 euros cada una, que realizó el 31 de julio y el 30 de agosto de 2006, remitiendo dinero a las cuentas donde se cargarían los gastos del viaje, fue realizado con el consentimiento y colaboración de Milagros , que tenía pleno conocimiento de dónde provenía el dinero con el que se pagaría ese viaje, colaboró en su organización directamente, y dio su consentimiento. Aduciendo que no puede existir la falsificación documental, ya que Milagros conocía y consintió estas operaciones, autorizándolas (folios 82 y 83, 154 y 156).

-El Tribunal entiende acreditada la existencia de dicho consentimiento, ya que el dinero derivado de la liquidación de fondos se dirigió a cuentas gananciales en las que se cargan los gastos de la familia, como suministros, comunidad de propietarios o el colegio y actividades extraescolares de los hijos comunes, hipoteca, etc. (folios 264-265 y 287-288). Y tal fondo se había constituido el 20 de enero 2005 (folio 152) a nombre de Luis Pedro como primer titular y Milagros como segundo titular, remitiendo la comunicación para ello a través de un correo electrónico del acusado firmando, por sí, y por Milagros , resultando paradójico que se alegue la falsedad de la firma cuando la cuenta de destino del reembolso efectuado figuraba a nombre de ambos cónyuges y en ella se cargaban los gastos de la familia. No siendo hasta el 1/3/2007 que tuvo lugar la adjudicación del 50% a cada uno de ellos, conforme la escritura de liquidación de la sociedad de gananciales, siendo además el importe de los cargos inferior a la cuantía que le correspondía a dicho acusado. Tiempo en el que nada adujo Milagros en relación a que el acusado hubiere falsificado su firma ni que se hubiera apropiado indebidamente de parte de los fondos de la sociedad de gananciales por haberlos liquidado y aplicado al viaje referido, que el acusado efectuó con sus hijos.

De acuerdo con todo lo cual sostiene la defensa, y asume este Tribunal, Milagros autorizó al que era su esposo a disponer de ese dinero de la forma en que lo hizo, y firmando por ella. Sin que ésta lo haya negado en la declaración que prestó en el acto del juicio ya que -eludiendo dichas cuestiones- contestó no saber si en algún momento él le llegó a comentar que firmaba en su nombre.

-Abunda dicha valoración el hecho de que el fondo que el acusado aplicó para pagar el viaje se constituyó del mismo modo el 22 de enero de 2005, y utilizando para ello el mismo sistema de que el acusado firmara por sí y por ella, como alegó el acusado, por razón de lo abultado de la agenda de trabajo de ambos (lo corrobora el correo mencionado, folio 691), y la imposibilidad de desplazarse en horas del mismo.

-También obra en las actuaciones (folio 708) el contrato de compraventa de un vehículo propiedad de Milagros , contrato por el que ésta lo vende a la señora Sagrario , por el precio de 18.000 euros, que la compradora recibe en ese acto, sirviendo ese documento como carta de pago. Vehículo que Milagros ha manifestado en el juicio desconocer que estuviera su nombre así como la firma que consta en dicho documento, firma que de acuerdo con lo convenido efectuó el acusado en nombre de su mujer, en una actuación que ha acreditado que fue en beneficio de la familia. Ello ya que los 18.000 euros se invirtieron en la suscripción de un fondo a nombre de Victorio , hijo de ambos.

Lo que permite corroborar que era usual y consentido por Milagros , que el procesado firmara por ella los documentos de carácter mercantil tanto titularidad de ambos como de la titularidad exclusiva de Milagros (en el contrato de compraventa del vehículo citado es esta la que efectúa el acto de venta, y él quien firma por ella, aplicando su importe en suscribir constante matrimonio un fondo a nombre del hijo de ambos).

-Por todo lo cual, cabe concluir que el acusado suscribió asimismo las órdenes de liquidación parcial del fondo de inversión Mutua Fondo, de 6.000 euros cada una, extendiendo en ellas -como era usualmente convenido y consentido por Milagros - la firma suya y la de Milagros . Cuantía que se transfirió a las cuentas en las que se cargarían los gastos del viaje; cuentas gananciales de cuyo devenir Milagros conocía puesto que en ellas se cargaban los gastos de la familia (folios 264-265 y 287-288).

Todo ello de acuerdo con la documental que corrobora lo declarado por el acusado en el acto de celebración del juicio, que fue ella la que se encargó personalmente de organizar el viaje que él hizo con sus hijos, que los 12.000 euros fueron a esa cuenta, que contó con el consentimiento de su esposa, que ella gestionó los billetes y que nunca le recriminó por esto. Si no hubiera estado de acuerdo, le hubiera interpuesto una querella cuando ella fue a retirar la mitad de los fondos. Alegando también que si a primeros de julio de 2006 firmó una escritura de liquidación de gananciales y ahí se repartían todos los bienes que tenían, cualquiera de los dos podía haber ido a la gestora con la escritura y haber sacado esos fondos. Que cuando sacó los 12.000 euros, en todo caso, se estaba llevando menos de lo que le correspondía por su parte, y que la firma que consta de su mujer, hecha por él, era habitual cuando había que firmar cosas de los dos y había que desplazarse. Que firmara y sacara dinero, se debió a motivos familiares, para que no se enteraran los hijos de ambos por lo que ellos estaban pasando; especificando que previamente a retirar ese dinero se lo había comunicado a ella y lo habían hablado los dos. Que el dinero que sacó lo ingresó en la cuenta común, que es la del banco Santander, donde estuvo ingresado ese dinero hasta que American Express hizo los cargos en septiembre y octubre, para el pago a la agencia de viajes más los gastos que hicieron allí.

- Por todo lo cual, procede absolver al acusado Luis Pedro de los delitos de falsedad en documento mercantil y apropiación indebida -que le imputan el Ministerio Fiscal y la acusación particular, en relación a los hechos declarados probados en el apartado II; hechos de los que ninguna duda cabe de que no revisten la calificación de alzamiento de bienes formulada por aquélla, sin describir en su relación fáctica los presupuestos que permitan sustentar dicha imputación.

SEGUNDO.-Por lo que respecta al apartado III del factum , ha resultado acreditado que en fecha 3 de mayo de 2002 Luis Pedro y su esposa, otorgaron al padre de aquel, el acusado Severino , un poder de disposición, administración y representación total sobre su patrimonio particular, ganancial y privativo, actual o de futuro, tal y como obra en el folio 639 y siguientes de la causa.

Poder de administración de los bienes de los cónyuges y de disposición total sobre los mismos que fue confiado a Severino , por ambos cónyuges, escritura de apoderamiento autorizada por la Notaria de Oviedo doña María de las Nieves Díaz García, que fue recogida por Severino en la Notaría, quien dispuso del mismo desde ese momento hasta que fue requerido por el Juzgado de Instrucción para que lo entregara, habiendo declarado Luis Pedro que el motivo de que otorgaran a su favor dicho poder 'de ruina', fue por si a ellos les pasaba algo. Lo que corroboró aquél al manifestar que era por si a ellos les pasase algo, quien ratificó la declaración que prestó el folio 202 y siguientes y añadió -Que cuando se enteraron (él y su mujer) de la separación y de que su nuera tenía una relación con otro señor, fue a Madrid a ver al padre de ella y comprobó que la madre de Milagros se había trasladado a vivir allí. Al ver que su hijo estaba en Madrid sólo con dos mujeres, pensó que había que compensar la relación de fuerza dentro de la casa. Que ha trabajado la banca cerca de 40 años. Manejaba los extractos bancarios del despacho de su hijo, y una vez enterado de cómo iban las cosas, pensó que había que echar una mano y vigilar por los intereses de los nietos, porque se lo iba a llevar un desconocido, que era el que se había liado con su ex nuera, quien no tenía ningún derecho moral sobre esos fondos -.

Dicho acusado refirió en el plenario que no habló con su hijo de esas cosas porque podría haberle influido, cogió los resguardos y alejó el dinero para evitar que pudiera caer en manos extrañas, nunca habló con su hijo de utilizar ese poder, porque él se lo hubiera quitado de la cabeza, y cuando está seguro de una cosa no necesita decírselo a nadie, lo hace y basta. Ha sacado el dinero para salvarlo, está a buen recaudo, para que cuando él falte esté en beneficio de sus nietos. Lo que motivó que se inmiscuyera en los asuntos particulares de su hijo y nuera, fue por la debilidad de él. Le consideraba un ser débil a la hora de hacer frente a la situación y dejarse llevar por la presión de la otra parte. Su hijo no sabía combatir esta situación y por eso decidió tomar cartas en el asunto utilizando el poder que tenía.

-Que Severino era conocedor de la firma del convenio de separación de su hijo y su nuera y que en septiembre del año 2006 se 'instaló' en la vivienda familiar, para poder compensar la situación de debilidad en la que creía que estaba su hijo, no sólo resulta acreditado por lo expuesto sino también porque entre los cargos de la tarjeta de crédito de éste, consta un gasto en fecha 25 de agosto de 2006, cargado el 17/10/06, de Madrid Barajas a Oviedo, del pasajero Severino (folio 696). Lo que corrobora el viaje de vuelta, que dicho acusado manifestó haber efectuado a Madrid para hablar con el padre de Milagros , encontrándose con que el domicilio familiar estaba asentada su consuegra; al propio tiempo que todo lo referido permite evidenciar la forma de ser de dicho acusado, del que su hijo ha reconocido que es bastante vehemente en todos sentidos y que cuando tiene algo decidido, lo hace.

- Habiendo tenido oportunidad Severino , mientras estaba asentado en la vivienda familiar desde septiembre hasta el 18/10/06 (en que acudió a las oficinas de Fonditel), de hacerse con los resguardos de los fondos de inversión de su hijo - Milagros ha declarado saber que era él quien acudía a correos a recoger todas las cartas que recibía su hijo, y este ha referido que no tenía cerrado con llave el secreter de su despacho-. Lo que le permitió actuar como se ha declarado probado, sin conocimiento y a espaldas de Luis Pedro , quien al conocerlo, interpuso una querella contra su padre en fecha 2 de febrero de 2007, por apropiación de los fondos (DPA 228/2007 del Juzgado de Instrucción nº 31 de mayo de Madrid), no en vano la mitad de lo apropiado era suyo, querella en la que solicitó que se hiciera el ofrecimiento de acciones a Milagros .

- En cuanto al poder notarial que en fecha 3 de mayo de 2002 Luis Pedro y su esposa, otorgaron al acusado Severino , de disposición, administración y representación total sobre su patrimonio particular, ganancial y privativo, actual o de futuro (folio 639 y ss), disponía Severino del mismo desde entonces y lo había empleado con anterioridad para realizar gestiones relativas al patrimonio de la sociedad conyugal de gananciales, en todo lo relativo a la vivienda de Llanes (Asturias).

Lo que permite concluir con toda rotundidad lo que se ha declarado probado, que Severino efectuó personalmente, por decisión propia y a espaldas de su hijo, los ingresos y retiradas de dinero que efectuó, y que no se ha acreditado que su hijo tuviera conocimiento ni participación alguna de la apropiación de fondos de la sociedad conyugal cometida por aquél, al que no se lo comunicó por creer que trataría de influirle para que no lo hiciera.

Por lo que procede absolver al acusado Luis Pedro del delito de apropiación indebida -que le imputan las acusaciones- con base en los hechos del apartado III del factum, hechos que se examinan a continuación respecto del otro acusado.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados del apartado III del factumson constitutivos del delito de apropiación indebida tipificado en el artículo 252 en relación con el 250.1.6º del Código Penal (250.1.5º en la redacción vigente, reformada por LO 5/2000, de 22 de julio), del que es responsable en concepto de autor ( art. 28 CP ), por haber realizado directa, personal y materialmente los mismos, el acusado Severino .

Artículo 252 del Código Penal que sanciona como autores de apropiación indebida a quienes en perjuicio de otro se apropiaren o distrajeren dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial que hayan recibido en depósito, comisión o administración, o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido, cuando la cuantía de lo apropiado exceda de cuatrocientos euros.

1.-La doctrina de la Sala IIª TS, de la que son exponentes las sentencias 12.5.2000 , 19.9.2003 , 2.11.2004 , 8.6.2005 , 18.10.2005 , 11.4.2007 y 17.6.2009 , tal como refleja esta última viene manteniendo que el artículo 252 del vigente Código penal , sanciona dos tipos distintos de apropiación indebida: el clásico de apropiación indebida de cosas muebles ajenas que comete el poseedor legítimo que las incorpora a su patrimonio con ánimo de lucro, o niega haberlas recibido y el de gestión desleal que comete el administrador cuando perjudica patrimonialmente a su principal distrayendo el dinero cuya disposición tiene a su alcance.

En lo que concierne a la modalidad clásica, tiene declarado esta Sala, como es exponente la Sentencia 1274/2000, de 10 de julio que la estructura típica del delito de apropiación indebida parte de la concurrencia de los siguientes elementos: a)Que el sujeto activo reciba uno de los objetos típicos, esto es, dinero, efectos valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial. En este elemento se requiere que el sujeto activo tenga el objeto del delito en virtud de una legítima posesión por haberlo recibido de otro. b)Que el objeto típico haya sido entregado al autor por uno de los títulos que generan la obligación de entregarlos o devolverlos, definición que incluye a los títulos que incorporan una obligación condicionada a entregarlos o devolverlos, excluyendo aquellos que suponen la entrega de la propiedad. En este sentido la jurisprudencia de esta Sala ha declarado el carácter de 'numerus apertus' del precepto en el que caben, dado el carácter abierto de la fórmula, 'aquellas relaciones jurídicas, de carácter complejo y atípico que no encajan en ninguna de las categorías concretas por la ley o el uso civil o mercantil, sin otro requisito que el exigido en la norma penal, esto es, que se origine una obligación de entregar o devolver' ( SSTS. 31.5.93 , 1.7.97 ). c)Que el sujeto activo realice una de las conductas típicas de apropiación o distracción del objeto típico, que se producirá bien cuando el sujeto activo hace suya la cosa que debiera entregar o devolver con ánimo de incorporarla a su patrimonio. d)Que se produzca un perjuicio patrimonial lo que caracteriza al delito de apropiación indebida como delito de enriquecimiento.

-En la modalidad de apropiación consistente en la administración desleal, el elemento específico, además de la administración encomendada, radica en la infracción de un deber de fidelidad, deducible de una relación especial derivada de algunos de los títulos consignados en el art. 252 del Código penal y la actuación en perjuicio del patrimonio ajeno producido por la infidelidad ( STS 16 de septiembre de 2003 ), y el tipo se realiza, aunque no se pruebe que el dinero ha quedado incorporado al patrimonio del administrador, únicamente con el perjuicio que sufre el patrimonio del administrado, como consecuencia de la gestión desleal de aquel, esto es, como consecuencia de una gestión en que él mismo ha violado los deberes de fidelidad inherentes a su 'status', como se dijo literalmente en la sentencia de esta Sala 224/98 de 26.2 , la acción típica es la disposición del dinero que se administra en perjuicio de la persona física o jurídica titular del patrimonio administrado, sin que sea imprescindible en este tipo -aunque tampoco quepa descartarla- la concurrencia del animus rem sibi hahendisino solo la del dolo genérico que consiste en el convencimiento y consentimiento del perjuicio que se ocasiona ( SSTS. 3.4 y 17.10.98 ).

(...)esta Sala, desde antes del Código Penal de 1995 , ( SSTS. 31.5.93 , 15.11.94 , 1.7.97 , 26.2 . y otras), que conforman una dirección jurisprudencial consolidada ( SSTS.7.11.2005 , 31.1.2005 , 2.11.2004 y las que citan), ha diferenciado dos modalidades en el tipo de la apropiación indebida, sobre la base de los dos verbos nucleares del tipo penal, apropiarse y distraer, con notables diferencias en su estructura típica, como antes hemos expuesto, de manera que 'en el ámbito jurídico-penal apropiarse indebidamente de un bien no equivale necesariamente a convertirse ilícitamente en su dueño, sino a actuar ilícitamente sobre el bien, disponiendo del mismo como si se fuese su dueño, prescindiendo con ello de las limitaciones establecidas en garantía de los legítimos intereses de quienes lo entregaron'. STS 31.1.2005 .

En definitiva apropiarse significa incorporar al propio patrimonio la cosa que se recibió en posesión con la obligación de entregarla o devolverla. Distraer es dar a lo recibido un destino distinto del pactado. Si la apropiación en sentido estricto recae siempre sobre cosas no fungibles, la distracción tiene como objeto cosas fungibles y especialmente dinero. La apropiación indebida de dinero es normalmente distracción, empleo del mismo en atenciones ajenas al pacto en cuya virtud el dinero se recibió, que redundan generalmente en ilícito enriquecimiento del detractor aunque ello no es imprescindible para se entienda cometido el delito.

Por ello cuando se trata de dinero u otras cosas fungibles, el delito de apropiación indebida requiere como elementos del tipo objetivo: a)que el autor lo reciba en virtud de depósito, comisión, administración o cualquier otro título que contenga una precisión de la finalidad con que se entrega y que produzca consiguientemente la obligación de entregar o devolver otro tanto de la misma especie y calidad; b)que el autor ejecute un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibidos que resulta ilegítimo en cuanto que excede de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole en su virtud un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado; c)que como consecuencia de ese acto se cause un perjuicio en el sujeto pasivo, lo cual ordinariamente supondrá una imposibilidad, al menos transitoria, de recuperación.

Y como elementos del tipo subjetivo, que el sujeto conozca que excede de sus facultades al actuar como lo hace y que con ello suprime las legítimas facultades del titular sobre el dinero o la cosa entregada. En efecto el tipo subjetivo en la apropiación ha sido considerado, clásicamente, por la doctrina y la jurisprudencia, como compuesto por el dolo y el especial elemento subjetivo del ánimo de lucro. Por ello, para poder hablar del delito en cuestión, deben concurrir la voluntad de apropiación y el ánimo de enriquecimiento consustancial a una conducta que debe realizarse en perjuicio de otro. De modo que únicamente se aceptaría la existencia de dolo 'cuando pudiera constatarse que el autor se plantea el resultado de la apropiación como meta directa de su actuación, o cuando menos como una consecuencia accesoria no improbable (dolo eventual)'. Mientras que el ánimo de lucro debe interpretarse como aquella tendencia subjetiva del autor dirigida a la obtención de una ventaja patrimonial por la apropiación de una cosa con valor económico o de tráfico, esto es el ánimo de hecho es exclusivamente el ánimo de enriquecerse y equivalente al ánimo de apropiación, bien entendido que aun cuando en el art. 252 CP . no aparece el ánimo de lucro como elemento del tipo, se puede considerar implícito en esa definición legal y sobre todo si se interpreta -como parece aceptarse por todos- en un sentido amplio que comprende cualquier beneficio, incluso no patrimonial, que pueda percibir el propio autor del delito o un tercero ( STS. 50/2005 de 28.1 ).

2.-En relación al acusado Severino , los hechos que han quedado acreditados son constitutivos del delito -que le han imputado el Ministerio Fiscal y la acusación particular- de apropiación indebida, delito que dicho acusado ha cometido respecto del dinero que distrajo de los fondos propiedad de Luis Pedro y Milagros -el día anterior a que esta presentara la demanda de divorcio- quebrantando la confianza plena que ambos tenían en el mismo cuando le otorgaron el día 3-5-2002 el poder general no sujeto a límite alguno, de disposición, administración y representación total sobre su patrimonio particular, ganancial y privativo, actual o de futuro; en cuyo interés debía haber actuado, como lo había hecho en todo lo relativo al inmueble que aquellos habían adquirido en Llanes, y no tal y como actuó, distrayendo la cantidad de 688.638,19 euros, mediante un acto de disposición ilícito; a los que dio un destino definitivo (desconocido), en perjuicio de los referidos. Concurriendo el elemento del tipo subjetivo consistente en que conocía que conculcaba sus facultades al actuar como lo hizo y que con ello suprimía las legítimas facultades de los titulares sobre la cantidad referida. Concurre también, el ánimo de lucro, que en un sentido amplio comprende cualquier beneficio, incluso no patrimonial, que pueda percibir el propio autor del delito o un tercero ( STS. 50/2005 de 28.1 ) -en el presente caso, en el hipotético y futuro interés de sus nietos, aducido por el acusado-.

- Delito respecto del que la propia defensa ha asumido en sus conclusiones definitivas, que Severino , haciendo uso de un poder de los denominados de ruina, hizo efectivo el importe de los fondos de inversión, que estaba a nombre de su hijo y su nuera. Lo que el propio acusado ha reconocido desde que prestó declaración como imputado el día 16 de octubre de 2008 (folios 201-203), en la que tras exhibírsele los documentos 18 a 21 de las actuaciones, asumió que la firma que obra en los mismos es la suya, se corresponden con las cuatro disposiciones que efectuó, que la cuenta era la suya, en la entidad Banco Duero, sin que quisiera contestar donde había transferido el dinero distraído.

-No es aplicable al mismo la causa de exclusión de la responsabilidad prevista en el artículo 268.1 del Código Penal ,que dispone que 'Están exentos de responsabilidad criminal y sujetos únicamente a la civil los cónyuges que no estuvieren separados legalmente o de hecho o en proceso judicial de separación, divorcio o nulidad de su matrimonio y los ascendientes, descendientes y hermanos por naturaleza o por adopción, así como los afines en primer grado si viviesen juntos, por los delitos patrimoniales que se causaren entre sí, siempre que no concurra violencia o intimidación'.

Ello ya que cuando cometió el delito ya se había presentado la demanda de divorcio y en el momento en que se instaló en el domicilio familiar, los cónyuges ya habían firmado el convenio separación, aunque ulteriormente Milagros no ratificara judicialmente el mismo. Ni siquiera concurre el presupuesto de la convivencia con la acusadora particular, ya que sólo había estado un mes y medio en la vivienda referida cuando cometió el delito, y en modo alguno puede calificarse de convivencia la ocupación de la vivienda que impuso a ésta durante un periodo de tiempo que va desde septiembre hasta mediados de octubre de 2006, período en el que como declaró Milagros , no hubo tal convivencia sino habitar en la misma vivienda en un entorno que fue un infierno. No hablaba con su suegra, con su exmarido ni con nadie. Estaba en una habitación en un colchón en el suelo, porque en la suya se quedaron sus suegros, y su madre -a la que llamaban bruja- vivía en otro cuarto. Puso una denuncia a su ex suegro por haberla intentado golpear con una sartén en la cabeza. Realmente era un infierno lo que estaban viviendo. Habiendo reconocido el acusado que acudió a la vivienda con la finalidad (exclusiva) de tratar de compensar 'la debilidad de su hijo en la separación matrimonial.

TERCERO.- En dicho delito de apropiación indebida concurre la circunstancia modificativa de la responsabilidad atenuante de dilaciones indebidas del art 21.6 del Código Penal , como muy cualificada.

- Respecto de dicha circunstancia la Sentencia del Tribunal Supremo de núm. 269/2010 de 30 de marzo refiere: 'esta Sala acordó, en el Pleno celebrado en fecha de 21 de Mayo de 1999 , seguido por numerosas Sentencias posteriores, como las de 8 de Junio de 1999 , 28 de Junio de 2000 , 1 de Diciembre de 2001 , 21 de Marzo de 2002 , etc., la procedencia de compensar la entidad de la pena correspondiente al delito enjuiciado, mediante la aplicación de la atenuante analógica del artículo 21.6º del Código Penal , en los casos en que se hubieren producido en el enjuiciamiento dilaciones excesivas e indebidas, no reprochables al propio acusado ni a su actuación procesal. Dando con ello cumplida eficacia a aquel mandato constitucional que alude al derecho de todos a un proceso sin esas dilaciones indebidas ( art. 24.2 CE ).

Semejante derecho al proceso sin dilaciones viene configurado como la exigencia de que la duración de las actuaciones no exceda de lo prudencial, salvo que existan verdaderas razones que justifiquen tal retraso, y siempre que esas demoras tampoco se deban a la conducta procesal del propio acusado que las sufre, como en los supuestos de rebeldía, suspensiones del Juicio por él provocadas, etc.

Si bien ese derecho tampoco debe, así mismo, equipararse a una exigencia de cumplimiento estricto de los plazos procesales legalmente establecidos.

La 'dilación indebida' es, por tanto, un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, si el mismo es injustificado y si constituye una irregularidad irrazonable consistente en la duración mayor de lo previsible o tolerable ( SS. del TC 133/1988, de 4 de Junio , y del TS de 14 de Noviembre de 1994 , entre otras).

Pues no hemos de olvidar tampoco que el correlato normativo a este derecho fundamental contenido en la Constitución Española viene marcado, en los Convenios internacionales suscritos por nuestro país al efecto, por el derecho a un Juicio en 'plazo razonable', es decir por un retraso definido no tanto por la existencia de intervalos concretos de paralización injustificados, sino por la más amplia noción de la interdicción del exceso objetivo de lo que pudiera considerarse como 'razonable' en la duración del procedimiento, desde el acaecimiento de los hechos hasta su enjuiciamiento, atendidas lógicamente las circunstancias y exigencias procesales que cada supuesto pueda comportar.

En esta ocasión, los hechos delictivos de referencia ocurren el 12 de Julio de 2004 y la Sentencia de instancia es de 29 de Mayo de 2009 , es decir, prácticamente cinco años después, para un procedimiento que no presenta, en modo alguno, especiales dificultades que justifiquen esa duración.(...).

Y no pudiendo aceptar tampoco, por otro lado, el argumento que esgrime el Tribunal 'a quo' para excluir la aplicación de esta atenuante, a partir del dato de la inexistencia de protesta alguna por parte del propio recurrente, a lo largo de la tramitación, en relación con el retraso que venía sufriendo el procedimiento, toda vez que la más reciente doctrina de esta Sala en semejante materia, abandonando anteriores criterios como el expuesto por la Audiencia, afirma la improcedencia de exigir a aquel para el que la prescripción supondría un indudable beneficio, que realice actos tendentes a impedirlo, denunciando la paralización de las actuaciones (vid. STS de 202/2009 , por ej.)'.

-Aplicada la doctrina referida a la presente causa debemos sustentar la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas del art 21.6 del Código Penal , como muy cualificada, en que -aunque la querella que dio origen al presente causa se interpuso en mayo de 2007, y no fue efectivamente incoada hasta el 26/6/2008 (folio 180) fecha en la que la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial estimó el recurso de apelación entablado por la querellante a fin de que se investigarán los hechos objeto de la misma -; se tomó declaración como imputado a dicho acusado en fecha 16/10/2008 (folio 201 y siguientes), y sin que interpusiera dicha parte recurso alguno a lo largo de la causa, en la que reconoció sustancialmente los hechos que se le imputaban; a pesar de que no era compleja la tramitación de la misma, se dilató su instrucción, no dictándose auto de transformación de las diligencias en procedimiento abreviado hasta el 19/4/2011 (folio 594 y 595), y no siendo hasta el 16/5/2012 que se remitió la misma para la celebración del correspondiente juicio.

De manera que la tramitación de la causa se ha dilatado, sin actuación imputable a esa parte, de modo tal que desde la toma de declaración como imputado hasta el enjuiciamiento de la misma, han transcurrido cuatro años.

- En orden a la individualización de la pena aplicable por el delito de apropiación indebida del artículo 250.1 del Código Penal , con la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas, como muy cualificada, procede imponer al acusado atendido lo dispuesto en el artículo 66.1.2ª del C.P ., la pena de seis meses de prisión y multa de tres meses, con una cuota diaria de 10 euros; sujeta a responsabilidad personal subsidiaria de un día por cada dos cuotas impagadas.

CUARTO.- Como reparación indemnización de daños y perjuicios( arts. 116 y ss C.P .), procede condenar al acusado Severino a que devuelva a la sociedad de gananciales de Milagros y Luis Pedro , para que esta reparta en su día la cantidad de 688.638,19 euros más los intereses legales desde la fecha de la apropiación.

QUINTO.- Las costas se entienden impuestas por la Ley a los responsables de todo delito o falta ( art. 123 del Código Penal ), incluidas las de la acusación particular. 'No se impondrán nunca las costas a los procesados que resultaren absueltos' ( art. 240,2º L.E.CR .), ni por los delitos de los que resultaren absueltos. Por lo que procede declarar de oficio seis séptimas partes de las costas del juicio, e imponer al acusado Severino el pago de la séptima parte restante, incluida la parte correspondiente de las de la acusación particular.

Fallo

Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS al acusado Luis Pedro , ya circunstanciado, de los delitos de los que venía siendo acusado por el Ministerio Fiscal y la acusación particular, dejando sin efecto las medidas de aseguramiento que se hubieren podido acordado contra el mismo durante la tramitación de la causa, sus piezas separadas y Rollo de Sala y declarando de oficio seis séptimas partes de todas las costas procesales.

Que asimismo debemos CONDENAR y CONDENAMOS a Severino , como autor de un delito de apropiación indebida, definido, con la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, a la pena de seis meses de prisión y multa de tres meses con una cuota diaria de 10 euros, sujeta a responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, así como abono de 1/7 parte de las costas procesales, incluida la parte correspondiente de las de la acusación particular.

Como reparación e indemnización de daños y perjuicios, procede condenar al acusado Severino a que devuelva a la sociedad de gananciales de Milagros y Luis Pedro , para que esta reparta en su día la cantidad de 688.638,19 euros, más los intereses legales desde la fecha de la apropiación.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación del que conocerá la Sala 2ª del Tribunal Supremo, y que deberá ser anunciado ante esta Audiencia en el plazo de cinco días hábiles a contar desde el siguiente a su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes procesales.