Sentencia Penal Nº 372/2013, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 10, Rec 56/2013 de 17 de Octubre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN DECIMA

ALICANTE

Plaza DEL AYUNTAMIENTO,

Tfno: 965.93.61.62 - 965.93.61.63

Fax..: 965.93.61.35;

email..:alap10_ali@gva.es

NIG: 03014-37-1-2013-0004872

Procedimiento: APELACION JUICIO RAPIDO Nº 000056/2013- RECURSOS -

Dimana del Juicio Oral Nº 000528/2012

Del JUZGADO DE LO PENAL NUMERO 3 DE ALICANTE

Apelante Flor y Luis Manuel

Abogado ADORACION DIAZ AZOR y ROSARIO PINO RUIZ

Procurador M. JOSE SOTO SOLER y SUSANA PASCUAL RAMIREZ

SENTENCIA Nº 000372/2013

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Iltmos/as. Sres/as.:

Presidente

D. JAVIER MARTINEZ MARFIL

Magistrados/as

D. JESUS GOMEZ ANGULO RODRIGUEZ

Dª Mª MARGARITA ESQUIVA BARTOLOME

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En Alicante, a diecisiete de octubre de dos mil trece.

La Sección Décima de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. del margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la sentencia núm. 79/2013, de fecha 12 de marzo de 2013, dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 3 de Alicante, en su Juicio Oral núm. 528/2012 , correspondiente al Procedimiento Abreviado tramitado como Diligencias Urgentes núm. 96/2012 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Ibi, por delito de lesiones; Habiendo actuado como partes apelantes Dª Flor , representada por la Procuradora Sra Soto Soler y dirigida por la Letrada Sra Díaz Azor y, D. Luis Manuel , representado por la Procuradora Sra Pascual Ramírez y dirigido por la Letrada Sra Pino Ruíz, y el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.-Son HECHOS PROBADOSde la sentencia apelada los del tenor literal siguiente: ' UNICO.-El día 2 de noviembre de 2012, alrededor de las 22 horas de la noche, el acusado discutió con la acusada, respectivamente hijo y madre, en la vivienda en la que ambos convivían, sita en la CALLE000 nº NUM000 de la localidad de Castalla (Alicante), y en el curso de dicha discusión, sin que conste suficientemente probado que estuviese presente ningún menor de edad en la disputa, aunque sí que ambos estaban afectados por la previa ingesta de bebidas alcohólicas, sin que conste sin embargo que dicha afectación anulaba mi mermaba excesivamente sus facultades cognitivas y volitivas, ambos se acometieron mutuamente, sufriendo a consecuencia de ello la acusada una herida contusa frontal y fractura cerrada de una costilla, precisando una única asistencia facultativa, sin tratamiento posterior de ningún tipo, y un total de no consta suficientemente probado precisase más de 20 días no impeditivos para sus ocupaciones habituales hasta su total recuperación, no quedándole secuelas ni deformidad alguna. Por su parte, el acusado sufrió herida contusa frontal, precisando una única asistencia facultativa sin tratamiento posterior, y un total de no consta suficientemente probado más de 7 días no impeditivos para sus ocupaciones habituales hasta su total sanidad, tampoco quedándole secuelas ni deformidad de tipo alguno.

Al acto del juicio oral, no comparecieron ni justificaron su incomparecencia ninguno de los dos acusados, pese a haber sido debidamente citados a dicho acto con los debidos apercibimientos.' HECHOS PROBADOS QUE SE ACEPTAN.

SEGUNDO.-El FALLOde dicha sentencia literalmente dice: 'Debo CONDENAR Y CONDENOa Luis Manuel , nacido en Albacete el NUM001 de 1976, hijo de Estanislao y Adriana , y con DNI nº NUM002 , como autor responsable de undelito de lesiones (violencia familiar) de los arts.153.2 y 153.3 del Código Penal , concurriendo la circunstancia atenuante de embriaguez ( arts.21.1 en relación con el art.20.2, ambos del Código Penal ), a la pena de 9 meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena,así como a la pena de 2 años de privación del derecho a la tenencia y porte de armas, e igualmente a la prohibición tanto de aproximarse de forma intencionada a menos de 200 metros del domicilio, lugar de trabajo o de cualquier lugar donde se encontrare Flor , como de comunicarse intencionadamente con esta última por cualquier medio escrito, verbal, visual o telemático, prohibiciones cada una de ellas durante el período de 9 meses, debiendo sufragar además la mitad del total de las costas devengadas en el presente procedimiento.

Debo CONDENAR Y CONDENOa Flor , nacida en Ossa de Montiel (Albacete) el NUM003 de 1955, hija de Maximo y Irene , y con DNI nº NUM004 , como autora responsable de undelito de lesiones (violencia familiar) de los arts.153.2 y 153.3 del Código Penal , concurriendo la circunstancia atenuante de embriaguez ( arts.21.1 en relación con el art.20.2, ambos del Código Penal ), a la pena de 56 jornadas de trabajos en beneficio de la comunidad,así como a la pena de 2 años de privación del derecho a la tenencia y porte de armas, e igualmente a la prohibición tanto de aproximarse de forma intencionada a menos de 200 metros del domicilio, lugar de trabajo o de cualquier lugar donde se encontrare Luis Manuel , como de comunicarse intencionadamente con este último por cualquier medio escrito, verbal, visual o telemático, prohibiciones cada una de ellas durante el período de 9 meses , debiendo sufragar además la mitad del total de las costas devengadas en el presente procedimiento. '

TERCERO.-Contra dicha sentencia, en tiempo y forma y por Dª Flor y D. Luis Manuel , se interpuso el presente recurso alegando: error en la valoración de la prueba y vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

CUARTO.-Admitido el recurso, cumplido el trámite de alegaciones con la parte apelada y habiendo sido elevadas las actuaciones a esta Sección se procedió a la deliberación y votación de la presente sentencia el pasado día 16 de octubrede 2013.

QUINTO.-En la sustanciación de las dos instancias seguidas por el presente asunto, se observaron las formalidades legales.

VISTOSpor la Sala los preceptos citados y demás de pertinente aplicación y siendo Ponente la Ilma. Sra. Dª Mª MARGARITA ESQUIVA BARTOLOME, Magistrada de esta Sección Décima que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.-Se alega por ambos recurrentes la vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

Este derecho exige que sólo pueda castigarse por una infracción penal cuando se constate o comprueba tres aspectos: que se haya practicado prueba incriminatoria en juicio, que ésta sea lícita (obtenida y aportada con observancia de las garantías constitucionales y de las normas procesales aplicables en cada caso y en cada medio de prueba), y que dicha prueba lícita de cargo sea suficiente, esto es, que sea creíble, verosímil y convenza al Tribunal, por tener más consistencia que la prueba de descargo si la hubiera y sin que haya duda sobre la comisión del hecho punible ni sobre la participación en él del acusado.

En éste último aspecto, 'mínima prueba de cargo' nos decía el Tribunal Constitucional en sus primeras sentencias, a partir de la primera de todas, la Sentencia nº 31/1981 de 28.07 , aunque después se exige algo más: una 'suficiencia' de tal prueba para condenar, sometida al criterio de la racionalidad. Conceptos muy abiertos, pero necesarios para poder controlar la observancia de este derecho fundamental, el relativo a la presunción de inocencia, que es fundamental no sólo por venir consagrado en nuestra Constitución, sino por ser eje alrededor del cual giran las demás garantías procesales y, en definitiva, el funcionamiento de todo el procedimiento penal. Serán en cada caso las reglas de la sana crítica, o del sentido común, o de la experiencia, como conjunto de criterios asequibles al razonamiento humano en general, lo que ha de tenerse en cuenta para apreciar si existió o no una prueba que evidencie los hechos por los que se acusa más allá de una duda razonable ('suficiencia').

De éste modo, se infringe la presunción de inocencia cuando se condena sin pruebas o con 'pruebas' ilícitas (aparentes pero inexistentes realmente) o cuando la prueba es dudosa. Aunque, en sentido estricto, sólo en los dos primeros casos se infringe la presunción de inocencia, y en tercero el principio 'in dubio pro reo', insertado en aquél derecho fundamental.

En el presente caso la prueba de cargo, que los recurrentes reputan insuficiente al efecto de enervar el indicado derecho constitucional, ha sido la declaración del testigo de referencia, agente de la Guardia Civil, que se personó en la vivienda de los acusados, madre e hijo, y oyó las respectivas versiones de los hechos facilitadas por los mismos y los informes médicos de ambos acusados y victimas.

La sentencia del T.S. de 8-6-2011 establece que 'En este sentido es cierto, el testigo de referencia puede valorarse, como cualquier otro testigo, en lo que concierne a hechos objeto de enjuiciamiento que haya apreciado directamente y a hechos relativos a la validez o fiabilidad de otra prueba ( STS. 945/2005 de 20.7 ), pero lo que no es factible es que el testigo de referencia se utilice como medio para sustituir al testigo directo sin que concurra ninguna excepcionalidad para tal mutación por cuanto dicho testigo de cargo puede ser llevado sin imposibilidad y sin ni siquiera incomodidad a presencia judicial.

En efecto, los testigos de referencia no aportan sobre el hecho sucedido mayor demostración que la que se obtendría del propio testimonio referenciado, puesto que lo que aquéllos conocen no son sino las afirmaciones oídas de éste. La certeza de que se produjeron estas afirmaciones por el testigo directo es lo único que resulta de la veracidad de lo declarado por aquéllos, por lo que subsiste la necesidad de ponderar y valorar el testimonio directo para determinar el hecho que se pretende averiguar. Por ello los testimonios de referencia, aún admitidos en el art. 710 de la LECrim (LA LEY 1/1882) tienen una limitada eficacia demostrativa respecto al hecho delictivo, pues pasar directamente de lo declarado verazmente por el testigo de oídas a tener por probado sin más lo afirmado por aquél a quien oyó equivaldría a atribuir a éste todo crédito probatorio privilegiando una narración extraprocesal sustraída a la inmediación y a la contradicción.

Por ello el valor del testimonio de referencia o es el de prueba complementaria para reforzar lo acreditado por otros elementos probatorios o es el de una prueba subsidiaria, para ser considerada cuando es imposible acudir al testigo directo, porque se desconozca su identidad, haya fallecido o por cualquier otra circunstancia que haga imposible su declaración testifical.

Particularmente explícita es la STS. 1036/2010 de 10.11 , al decir que sobre el testimonio de referencia tiene declarado el Tribunal Constitucional que ' constituye uno de los actos de prueba que los Tribunales de la jurisdicción penal pueden tener en consideración en orden a fundamentar la condena, pues la Ley no excluye su validez y eficacia (por todas, STC 217/1989 ), pero la prueba testifical indirecta no puede llegar a desplazar o sustituir totalmente a la prueba testifical directa, salvo en el caso de prueba sumarial anticipada o de imposibilidad material de comparecencia del testigo presencial a la llamada del juicio oral, pues cuando existan testigos presenciales de los hechos el órgano judicial debe oírlos directamente en vez de llamar a declarar a quienes oyeron de ellos'.

La validez probatoria del testigo de referencia se halla condicionada por la plenitud del derecho de defensa, de modo que, en la medida en que el recurso al testigo de referencia impidiese el examen contradictorio del testigo directo, resultaría constitucionalmente inadmisible, pues en muchos casos supone eludir el oportuno debate sobre la realidad misma de los hechos, además de conllevar una limitación obvia de las garantías de inmediación y contradicción en la práctica de la prueba( SSTC 209/2001 , 155/2002 , 219/2002 y 146/2003 ).

Esta doctrina tiene su antecedente en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, que ha declarado como contraria a lo dispuesto en el art. 6 del Convenio de Protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales la sustitución del testigo directo por el indirecto sin causa legítima que justifique la inasistencia de aquél al juicio oral (entre otras, Delta contra Francia, de 19-12-1990; Isgró contra Italia, de 19-2-1991; Asch contra Austria, de 26-4- 1991; en particular sobre declaración de testigos anónimos, Windisch contra Austria, de 27-9-1990 y Ludi contra Suiza, de 15-6-1992).

Esta Sala de Casación tiene establecido que los testigos de referencia no pueden aportar sobre el hecho sucedido mayor demostración que la que se obtendría del propio testimonio referenciado, porque lo que conocen solo son las afirmaciones oídas de éste. La certeza de que se hicieron ciertas afirmaciones por el testigo directo es lo único que puede resultar de la veracidad de lo declarado por aquéllos, y, en consecuencia, subsiste la necesidad de ponderar y valorar el testimonio directo para determinar el hecho que se pretende averiguar. Los testimonios de referencia, aún admitidos en el art. 710 de la LECr ., tienen así una limitada eficacia demostrativa respecto al hecho delictivo, pues pasar directamente de lo declarado verazmente por el testigo de oídas a tener por probado sin más lo afirmado por aquel a quien se oyó equivaldría a privilegiar una narración extraprocesal sustraída a la inmediación y a la contradicción. Por ello el valor del testimonio de referencia es el de prueba complementaria para reforzar lo acreditado por otros elementos probatorios, o bien el de una prueba subsidiaria, para ser considerada solamente cuando es imposible acudir al testigo directo, porque se desconozca su identidad, haya fallecido o por cualquier otra circunstancia que haga imposible su declaración testifical. Y aún en este caso resulta evidente la debilidad demostrativa del testigo de referencia para sustentar por sí solo un pronunciamiento de condena, por la misma naturaleza de la fuente de su conocimiento, que es indirecta o mediata respecto al hecho delictivo, y siempre condicionada en cuanto su credibilidad depende de la que mereciera el testigo directo, en situación no obstante de imposibilidad de ser interrogado y oído a presencia del Tribunal ( SSTS 31/2009, de 27-1 ; 129/2009, 10-2 ; y 681/2010, de 15-7 ).

Llevada al presente caso la doctrina expuesta, los acusados y víctimas no han comparecido al acto de juicio, y el agente de la Guardia Civil que se persona en el lugar de los hechos refiere que comprueba que ambos acusados y víctimas, madre e hijo, presentan lesiones, el hijo una herida sangrante en la frente y la madre igualmente herida en la frente y lesión costal (que se confirma posteriormente como factura cerrada primera costilla). Ambos acusados le refieren que se han peleado y se han tirado cosas pero, concretamente, la acusada, la madre, no quiere denunciar a su hijo. Ambos estaban bebidos, siendo conocido en el ámbito policial los problemas con el alcohol de la acusada.

De tales manifestaciones, si bien puede afirmarse que hubo una discusión o pelea entre ambos, no puede discernirse como se produjeron las lesiones, como se produjo el acometimiento inicial, de quien partió la acción lesiva y si la reacción del contrario fue para ejercer una legitima defensa, como de hecho se alegó por una de las defensas en el acto de la vista.

En sus manifestaciones en fase de instrucción, Flor manifiesta que pega a su hijo con unas tenazas del fuego, cuando la tiene cogida por el cuello, pero ninguna lesión tiene en esta zona del cuerpo y no se justifica la lesión en la costilla.

Caben, en consecuencia, hipótesis alternativas en cuanto a la forma de producirse las lesiones, sin que pueda considerarse univoco y razonable inferir que hubo una agresión mutua mas allá del animo de defenderse tan solo por las zonas del cuerpo afectadas por el resultado lesivo y porque los acusados presentaran un estado de alteración y nerviosismo, así como de intoxicación etílica.

Debe estimarse el recurso absolviendo a los acusados del delito que se les imputa con todos los pronunciamientos favorables.

Vistoslos preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

FALLAMOS:Que ESTIMANDOel recurso de apelación interpuesto por Dª Flor y D. Luis Manuel , contra la sentencia de fecha 12 de marzo de 2013, dictada en Juicio Oral núm. 528/2012 del Juzgado de lo Penal núm. 3 de Alicante , correspondiente al Procedimiento Abreviado tramitado como Diligencias Urgentes núm. 96/2012 del Juzgado de Instrucción núm. 1 de IBI, debemos revocar y REVOCAMOSdicha resolución, absolviendo a ambos acusados recurrentes del delito del que venían siendo acusados con todos los pronunciamientos favorables y con declaración de las costas de la primera instancia y de esta alzada de oficio.

Notifíquese esta resolución -contra la que no cabe recurso- al Ministerio Fiscal y partes de esta alzada, conforme a lo establecido en el art. 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 792-3 y 4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y, con testimonio de la misma (dejando otro en este Rollo de apelación), devuélvanse las actuaciones de instancia al referido órgano interesando acuse de recibo; a cuya recepción se archivará el presente rollo en su legajo correspondiente.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-