Sentencia Penal Nº 372/2013, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 1, Rec 188/2013 de 10 de Septiembre de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

BURGOS

ROLLO DE APELACIÓN NÚM. 188/13.

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN NÚM. UNO DE LOS DE VILLARCAYO (BURGOS).

JUICIO DE FALTAS NÚM. 134/12.

S E N T E N C I A NUM. 00372/2013

En la ciudad de Burgos, a diez de Septiembre del año dos mil trece.

Vista en segunda instancia, ante esta Audiencia Provincial constituida por la Magistrada Ilma. Sra. Dª Mª Teresa Muñoz Quintana, la causa procedente del Juzgado de Instrucción nº 1 de los de Villarcayo (Burgos), seguida por FALTA DE HURTO, en virtud de recurso de apelación interpuesto por María Inés , siendo partes apeladas el Ministerio Fiscal y Margarita (formulando a su vez esta también adhesión al recurso), en nombre de S.M. el Rey, pronuncia la presente sentencia, con base en los siguientes:

Antecedentes

Se aceptan los antecedentes de hecho de la resolución dictada en la instancia, expuestos en la sentencia recurrida.

PRIMERO.- El Juzgado de Instrucción del que dimana este rollo de Sala dictó sentencia nº 16/13 de fecha 6 de Febrero de 2.013 , en cuyos antecedentes se declaran probados los siguientes:

HECHOS PROBADOS.

'ÚNICO.- Probado y así se declara que entre las 14'50 horas y las 15'10 horas, la denunciante Dña. María Inés cuando salió de la casa de verano de la denunciante, donde trabajaba sita en la localidad de Espinosa de los Monteros, se llevó de forma intencionada el teléfono móvil marca y modelo APPEL IPHONE de la denunciante que tenía en el hall. Que la denunciante a través de una aplicación de su I-Pad que tiene un programa de localización, pudo localizar su teléfono a las 15'50 horas en las inmediaciones de la CALLE000 y PLAZA000 donde reside la denunciada y posteriormente a las 17'50 horas en las inmediaciones de la CALLE001 donde se sitúa también la CALLE002 donde vive la hija de la denunciada, que posteriormente fue apagado. El valor del móvil hurtado es de 236 €.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la sentencia recaída en primera instancia, de fecha 6 de Febrero de 2.013 , acuerda textualmente lo que sigue:

'FALLO:Que debo condenar y condenoa María Inés como autora de una falta de hurto, penada y prevista en el art. 623.1º del Código Penal , a la pena de Multade 30 días con cuota diaria de 6 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago del art. 53 del Código Penal , y a que indemnice a DÑA. Margarita en la cantidad de 236 eurospor el móvil y a las costas procesales.'

TERCERO .- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por María Inés , alegando los motivos que a su derecho convino, siendo admitido a trámite en ambos efectos y, previo traslado del mismo a las restantes partes personadas (formulándose adhesión al recurso por parte de Margarita ), fueron remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial, turnándose la ponencia y quedando los autos sobre la mesa del ponente para examen.

ÚNICO.- Se aceptan como hechos probados los recogidos en la sentencia dictada en primera instancia y que en la presente sentencia se reproducen en su integridad. Si bien, añadiendo que los hechos tuvieron lugar en fecha 22 de Julio de 2.012.

Fundamentos

PRIMERO.- Una vez emitida sentencia condenatoria con los pronunciamientos recogidos en el antecedente de hechos de la presente sentencia, se interpuso contra la misma recurso de apelación por parte de María Inés , alegando vulneración a la presunción de inocencia por no haberse practicado en el plenario prueba de cargo bastante para acreditar la culpabilidad y autoría de la recurrente, y sosteniendo que la redacción de hechos que se dan por probados no puede extraerse de la prueba practicada, incapaz por sí de sustentar la condena. Resaltando lo manifestado por la denunciante en cuanto a que el día de los hechos, en el domicilio donde supuestamente ocurrieron, no solo estaba la recurrente sino varías personas, como la familia con sus nietos y dos empleados de hogar más, sin que ninguno de ellos haya manifestado haber presenciado ningún hurto por parte de la recurrente y cuando por otro lado pudo incluso haber sido cualquier de ellos quien sustrajo el móvil. Así como añadiendo que sin existencia de conexión entre la desaparición del teléfono móvil y el abandono de la casa por la recurrente, puesto que la denunciante no es capaz de concretar el momento exacto de la desaparición. Y, en relación con los fotogramas del localizador GPS, la localización en modo alguno indica la PLAZA000 , donde reside la recurrente, aun cuando la CALLE000 está en las inmediaciones, pero que ello nada demuestra sobre la autoría, al ser Espinosa de los Monteros una localidad pequeña en que todas las calles están próximas; y en la segunda localización entre la CALLE001 y CALLE002 , no ha quedado probado que la hija de la recurrente reside en ninguna de estas dos calles. Solicitándose la revocación de la sentencia recurrida, y la absolución de la recurrente de la falta de hurto por la que la misma ha sido condenada en primera instancia.

Sentadas así las bases del recurso, por la sentencia recurrida se considera a la recurrente autora de una falta de hurto del art. 623.1 del Código Penal , estando para ello la Juzgadora de Instancia a la declaración de la denunciante, de la denunciada, a la valoración pericial del teléfono móvil, y a los fotogramas del localizador GPS, lo que le ha llevado a considerar que existe una conexión directa entre la desaparición del móvil y el abandono por la denunciada de la casa de la denunciante, así como la inmediatez del seguimiento del localizador del móvil hasta las cercanías del domicilio de la denunciada y horas después en las inmediaciones del domicilio de su hija, con lo que concluye que queda desvirtuada la presunción de inocencia.

Principio de presunción de inocencia consagrado en nuestro derecho con rango fundamental en el art. 24 CE , que implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( art. 11 Declaración Universal de los Derechos Humanos , art. 6.2 Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las libertades Fundamentales y art. 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ). Por lo que, aplicando la doctrina del Tribunal Supremo respecto del recurso de casación, que puede fundamentalmente trasladarse al recurso de apelación, máxime después de la doctrina del TC establecida a partir de la sentencia 167/2002 , sobre los límites del recurso de apelación para condenar a una persona absuelta en la instancia, podemos señalar que, cuando se alega la vulneración de aquel derecho fundamental en el proceso penal, ello obliga al Tribunal de Apelación a comprobar que el Tribunal de instancia ha tenido en cuenta una prueba de cargo, de contenido suficientemente incriminatorio, obtenida e incorporada al juicio oral con respeto a los Derechos Fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica, de manera que se pueda considerar acreditada la realidad de unos hechos concretos, con sus circunstancias agravatorias relevantes jurídico- penalmente, y la participación o intervención del acusado en los mismos. También debe el Tribunal verificar que la valoración realizada no se aparta de las reglas de la lógica y no es, por lo tanto, irracional o arbitraria. El derecho a la presunción de inocencia, según la doctrina del TS y del TC, alcanza sólo a la total ausencia de prueba y no a aquellos casos en que en los autos se halla reflejado un mínimo de actividad probatoria de cargo, razonablemente suficiente y producida en el juicio oral con las debidas garantías procesales ( SS. 20/2001 de 28 de marzo ; 1801/2001 de 13 de octubre ; 511/2002 de 18 de marzo y 1582/2002 de 30 de septiembre ).

Cuando en un recurso de apelación se alega infracción de ese fundamental derecho, la función de esta Sala no puede consistir, sin embargo, en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a la presencia del Juzgador de instancia, porque a éste solo corresponde esa función valorativa, pero sí puede este Tribunal verificar que, efectivamente, el Tribunal 'a quo' contó con suficiente prueba de signo acusatorio sobre la comisión del hecho y la participación en él del acusado, para dictar un fallo de condena, cerciorándose también de que esa prueba fue obtenida sin violar derechos o libertades fundamentales y sus correctas condiciones de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción y comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el Juzgador el proceso de un raciocinio, al menos en sus aspectos fundamentales, que le han llevado a decidir el fallo sin infringir en ellos los criterios de la lógica y de la experiencia ( STS. 1125/2001 de 12 de Julio ).

En atención a lo expuesto, en el presente caso estando esta Sala a la prueba practicada y analiza en la sentencia recurrida, por parte de la denunciante Margarita , en el acto de juicio, se afirmó como en la vivienda en la que ocurrieron los hechos denunciados, estaban sus padres, su hijo, otra persona que trabaja en casa, dos sobrinos de Madrid (a preguntas de la Defensa contestó que también se podía encontrar otro empleado de la casa), siendo sobre las tres menos cuando se da cuenta que ha desaparecido su teléfono móvil, que estaba encima de la mesa de comer, y puntualizó que diez minutos antes lo tenía, e incluso que tres minutos antes de desaparecer su sobrina vio el móvil. Así como con referencia a una aplicación informática que localiza el móvil cerca de la Calle donde reside la denunciada, (asegurando ser una aplicación muy precisa con una diferencia de escasos metros), insistiendo que se veía como el dispositivo se iba moviendo, que iba por la calle hasta llegar a casa de María Inés , y que lo vio a los cuatro minutos de irse ésta del lugar. Acudiendo al domicilio de la misma, la denunciante con su padre, pidiendo la devolución del móvil, pero la denunciada lo negaba, llegando la Guardia Civil, con quien estuvieron una hora y pico, y María Inés lo negaba. El teléfono a las dos o tres horas la aplicación lo registró en otra zona, y después el dispositivo móvil fue anulado, sobre las cinco y pico o seis de la tarde. Declaración coincidente con lo manifestado en el momento de interponer la denuncia, folio nº 3.

Mientras que, por el contrario, la denunciada María Inés , negó a lo largo de su declaración haber cogido en teléfono móvil, de la vivienda en la que prestaba sus servicios como empleada del hogar, desde hacía años, sin haber tenido hasta entonces ningún problema. E igual versión auto- exculpatoria sostuvo en dependencias policiales, tras la interposición de la denuncia, (folio nº 6).

Sin embargo, ante esta negativa de la denunciada sobre la sustracción del teléfono móvil perteneciente a la denunciante, de la vivienda en la que la primera prestó sus servicios hasta dicha fecha como empleada del hogar, se cuenta según se va a ir exponiendo seguidamente, con prueba indiciaria que permite también a esta Sala llegar a la convicción sobre la autoría de la ahora recurrente. Puesto que como se indica en relación con la prueba indiciaria por la jurisprudencia del Tribunal Supremo, entre otras, en sentencia de fecha 2 de Febrero de 1.998 , ' La prueba de cargo apta para enervar la presunción de inocencia puede ser no sólo directa, sino indiciaria. En efecto, la habilidad de la prueba indirecta ha sido reconocida por el Tribunal Constitucional, pero ha marcado unas pautas de exigencia que pueden circunscribirse así: a) la prueba indiciaria ha de partir de hechos plenamente probados; b) no es suficiente un solo indicio, y c) los hechos constitutivos del delito deben deducirse de estos indicios - hechos plenamente probados -, a través de un proceso mental razonado y acorde con las reglas del criterio humano, explicitado en la sentencia condenatoria.

La presunción de inocencia queda enervada a través de una prueba indiciaria o derivada de indicios, siempre que concurran las siguientes condiciones: a) pluralidad de los hechos base o indicios, pues la propia naturaleza periférica del hecho - base hace carecer de perseidad para fundar la convicción judicial, conforme al art. 741 L.E.Cr ., a la existencia de un hecho único o aislado de tal carácter; b) precisión de que tales hecho -b base estén acreditados como prueba de carácter directo, ya que no cabe dar otro sentido a la exigencia del art. 1249 del C. C . - que estén plenamente acreditados; c) necesidad de que sean periféricos o concomitantes respecto del dato fáctico a probar; d) derivadamente, esta misma naturaleza periférica exige que los datos estén no sólo relacionados con el hecho nuclear precisado de prueba, sino también interrelacionados; e) racionalidad e la inferencia, pues esta mal llamada prueba de presunciones no es un medio de prueba, sin una forma de valoración de los hechos indirectos plenamente acreditados, por ello, entre éstos y el dato acreditar ha de existir, conforme al art. 1253 del C. Civil , un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano, enlace que consiste en que los hechos - base o indicios no permitan otras inferencias contrarias, igualmente válidas epistemológicamente, y f) expresión en el motivación del cómo llegó a la inferencia en la instancia.'.

De modo que en el presente caso del conjunto de la prueba practicada se desprenden los siguientes indicios:

.- En primer lugar, la presencia de la denunciada en la vivienda en la que se produjo la sustracción del teléfono móvil, puesto que como ella misma manifestó en el acto de juicio, trabajaba allí como empleada del hogar, entrando ese día a las 09'30 horas y que salió de trabajar a las 15'00 horas.

.- El escaso periodo de tiempo transcurrido desde que se marchó la denunciada al termino de su jornada laboral y el momento en el que la denunciante se percató de la falta de su teléfono móvil, afirmando que ella lo había visto diez minutos antes, y con referencia a que una sobrina incluso lo vio tres minutos antes.

.- Pese a que en la vivienda se encontraban otras personas, como se insiste por la recurrente, no queda probado que ninguna de los demás abandonase la vivienda, salvo la denunciada, en el periodo de tiempo en el que la denunciante se percató de que faltaba su teléfono.

.- Como 13 minutos antes de las 15'50 horas, a través de una aplicación informática utilizada por la denunciante, se localizó la señal de dicho teléfono móvil en las inmediaciones del domicilio de la denunciada, (folios nº 13 y 14). Y poco tiempo después a las 17'36 horas se le volvió a localizar en esta segunda ocasión en las proximidades del domicilio, que la denunciante señala, como el de la hija de la denunciada. Y preguntada ésta, por este último extremo, se limitó a decir que su hija Estefanía no vive en la CALLE002 , sino que vive en el taller donde trabaja su novio en la parte de arriba, pero que no sabe cómo se llama la Calle, (cuando, además, dado que ambas partes por motivos laborales se conocían desde hacía unos 10 años, no puede descartares que la denunciante pudiese conocer el domicilio de la hija de la denunciada, en contra de la pretensión de la recurrente sobre la falta de prueba en relación con este extremo).

.- No existe, ni la más mínima sospecha de que cualquier otra de las personas que ese día se encontraban en la vivienda, a parte de la denunciada, se hubiese quedado con el teléfono móvil objeto de las presentes actuaciones.

En consecuencia, tales indicios acreditados llevan a la enervación del principio de presunción de inocencia del art. 24 de la Constitución Española , al permitir llegar a la convicción de que fue la denunciada, quien de entre todas las personas, que ese día se encontraban en la vivienda en la que estaba el teléfono móvil desaparecido, la que se llevó el mismo. De modo que estando esta Sala a la prueba practicada y analizada en la sentencia recurrida, se considera que la Juzgadora de Instancia si ha contado con prueba suficiente para dar por enervado el Principio de Presunción de Inocencia del art. 24 de la Constitución Española , lo que lleva a desestimar en su totalidad el recurso de Apelación interpuesto.

SEGUNDO.- A continuación en relación con la adhesión formulada de contrario por la parte denunciante y ahora apelada, en el escrito de impugnación del anterior recurso de Apelación, en base a la infracción del art. 116 del Código Penal en relación con el importe de la indemnización fijada en concepto de responsabilidad civil ex delicto, sosteniendo que dicha parte reclamó el importe de 608 €, correspondiente al precio de compra de otro teléfono igual al sustraído, cuando además era utilizado como una herramienta de trabajo, discrepando con la cantidad fijada en sentencia que lo ha sido de conformidad con el informe pericial.

Sin ermbargo, cabe indicar en relación con tal adhesión, que dicha parte no apeló la sentencia en el plazo que tenía para hacerlo, y por ello no puede aprovechar el trámite de la adhesión para formular un recurso nuevo, puesto que no puede ampliar las cuestiones planteadas por el apelante principal con otras distintas. Dado que pudo plantear esas otras cuestiones apelando a su vez la sentencia dentro del plazo legal ( sentencias del Tribunal Supremo de 7 de marzo de 1.988 , 8 de octubre de 1.993 , 30 de noviembre de 1.994 y 6 de marzo de 1.995 ). Puesto que si la apelación adherida pudiera versar sobre cuestiones distintas de la principal primeramente formulada, el legislador hubiera dispuesto que de tal adhesión se diera traslado al recurrente principal para que pudiera a su vez impugnarla, por exigencia del derecho fundamental a la defensa ( artículo 24.2 de la Constitución Española ). Esta posibilidad, ha sido reiteradamente expuesta por el Tribunal Constitucional que con la finalidad de evitar indefensiones, ha habilitado plazo análogo para contestar a la impugnación adhesiva. Más ello no significa, como se dice en la sentencia núm. 223/01 de 5 de noviembre de 2.001 , un pronunciamiento expreso sobre un hipotético estatuto constitucional de la apelación adhesiva insiste el Tribunal Constitucional que en el ámbito penal la configuración y alcance de la apelación adhesiva es una cuestión de legalidad ordinaria correspondiendo por tanto a los jueces y Tribunales de modo exclusivo, sentencias del Tribunal Constitucional núms. 162/1.997 , 79/2.000 , y 223/2.001 . También afirma el alto Tribunal que el principio pro actione únicamente despliega su plena potencialidad cuando lo que está en juego es la obtención de una primera respuesta de los órganos judiciales a la pretensión deducida por alguien que acude a ellos en demanda de justicia, pero no cuando lo que se solicita es la revisión de dicha respuesta. Efectivamente, en la Ley de Enjuiciamiento Criminal se dibujan diversos efectos del llamado recurso adhesivo (supeditado se dice en la Ley de Enjuiciamiento Criminal) como se desprende del artículo 846, bis, d , lo que no se afirma respecto del juicio de faltas. En consecuencia procede desestimar el recurso formulado por vía de adhesión, al no estar éste supeditado al principal y contener una pretensión autónoma distinta de la formulada principalmente'.

La situación procesal es aún más clara tras la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, teniendo manifestado que la vigente redacción del artículo 790.5 , cuando regula el recurso de apelación, ni siquiera contempla la adhesión del recurso, aludiendo a los 'escritos de alegaciones', adhesión que, sin embargo, sí se contempla expresamente en la regulación del recurso de casación ( artículo 861). La discutible figura del recurso supeditado de apelación (es decir, de la utilización del trámite de impugnación a un recurso para, a su vez, interponer recurso de apelación) solamente está prevista en las apelaciones contra sentencias dictadas por el Magistrado-Presidente del Tribunal del Jurado ( artículo 846, bis, d), L.O.T.J .).

Y como se indica por diferentes Audiencia Provinciales, no puede examinarse la adhesión al recurso presentado por cuanto contando con independencia frente al recurso de apelación la adhesión articulada, únicamente es admisible una posición de refuerzo o ayuda a la apelación principal. El recurrente por adhesión ha de limitarse a apoyar las peticiones del recurso principal, por los mismos o por otros argumentos, pero lo que no cabe es introducir en el debate una vez se le pasó el plazo para recurrir con carácter principal, nuevos motivos o pretensiones que podrían generar incluso indefensión a las demás partes y es que, en efecto, ha de observarse que legalmente no está previsto un trámite de 'impugnación a la adhesión al recurso' pues de conformidad con el art. 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , una vez admitido el recurso, se dará traslado del escrito de formalización a las demás partes por un plazo común de diez días, dentro de los cuales habrán de presentarse los escritos de alegaciones, que una vez presentados serán trasladados a las demás partes y elevará a la Audiencia Provincial los autos originales con todos los escritos presentados.

En aplicación de todo ello al presente caso, lleva a desestimar la adhesión formulada, pero además cabe indicar para reforzar dicha desestimación que la cuantía indemnizatoria ha sido fijada en atención a un informe pericial (obrante en el folio nº 35), debidamente ratificado en el acto de juicio (y no desvirtuado con prueba pericial practicada de contrario), donde el Perito sometido a contradicción, puntualizó que tuvo en cuenta que el precio de mercado eran 600 €, si bien, con dos años de depreciación, que en los teléfonos móvil es alta, en base por una parte por el uso y por otra parte porque salen modelos nuevos. Y el teléfono móvil sustraído había sido adquirido en Julio de 2010, y se sustrajo dos años después.

TERCERO.- Que desestimándose como se desestima el recurso de apelación interpuesto por María Inés (así como la adhesión por parte de Margarita ), procede imponer a la parte apelante y a la pare adherida las costas procesales devengadas en esta apelación y consiguiente adhesión, en virtud de lo dispuesto en los artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del principio de vencimiento que en este punto rige en la interposición de recursos ( artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Por lo expuesto, esta Audiencia Provincial, decide el siguiente:

Fallo

Que DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS EL RECURSO DE APELACIÓNinterpuesto por María Inés , así como la adhesión formulada a su vez por Margarita , contra la sentencia nº 16/13 dictada en fecha 6 de Febrero de 2.013, por la Ilma. Sra. Juez del Juzgado de Instrucción nº 1 de los de Villarcayo (Burgos), en el Juicio de Faltas núm. 134/12, del que dimana este rollo de apelación, y CONFIRMARla referida sentencia en todos sus pronunciamientos. Con imposición a la parte recurrente y a la parte que ha formulado adhesión, las costas causadas en esta Alzada.

Así por esta sentencia, que es firme por no caber contra ella recurso ordinario alguno, de la que se unirá testimonio literal al rollo de apelación y otro a las Diligencias de origen para su remisión y cumplimiento al Juzgado de procedencia, que acusará recibo para constancia, se pronuncia, manda y firma.

E/

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Dª. Mª Teresa Muñoz Quintana, Ponente que ha sido en esta causa, habiendo celebrado sesión pública la Sección Primera de la Audiencia Provincial de esta capital en el día de su fecha. Doy fe.