Sentencia Penal Nº 372/2014, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 1, Rec 271/2014 de 17 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00372/2014

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 de ZARAGOZA

Domicilio: C/GALO PONTE Nº 1 (DETRAS DE LA ANTERIOR SEDE DEL COSO)

Telf: 976 208 367

Fax: 976 208 787

Modelo:SE0200

N.I.G.:50297 43 2 2013 0261285

ROLLO:APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000271 /2014

Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 5 de ZARAGOZA

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000217 /2014

RECURRENTE: Lorenzo , ALKILALO ARAGON S.L.

Procurador/a: EVA MARIA DELGADO LOPEZ, MARIA BELEN LOPEZ LOPEZ

Letrado/a: REBECA SANTAMARIA CANCER, JOSE OSCAR ESPINOSA GALARRETA

RECURRIDO/A:

Procurador/a:

Letrado/a:

SENTENCIA NÚM. 372/2014

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ILMOS. SEÑORES

PRESIDENTE

D. JULIO ARENERE BAYO

MAGISTRADOS

D. ANTONIO ELOY LÓPEZ MILLÁN

Dª. SOLEDAD ALEJANDRE DOMENECH

En Zaragoza, a diecisiete de diciembre de dos mil catorce.

La Sección Primera de la Audiencia Provincial, constituida por los Ilmos. Señores que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación las Diligencias de Procedimiento Abreviado núm. 217/14, procedentes del Juzgado de lo Penal número 5 de Zaragoza, Rollo de Apelación núm. 271/14, seguidas por delitos de apropiación indebida y estafa, contra Lorenzo , con D.N.I. nº NUM000 , nacido el NUM001 de 1959, hijo de Rogelio y de Modesta , natural de Zaragoza, de solvencia no acreditada, sin antecedentes penales, representado por la Procuradora de los Tribunales Dª. Eva Delgado López y defendido por la Letrada Dª. Rebeca Santamaría Cáncer. Siendo parte acusadora el MINISTERIO FISCAL y como Acusación Particular ALKILALO ARAGÓN, S.L., representado por la Procuradora de los Tribunales Dª. Belén López López y defendido por el Letrado D. José Oscar Espinosa Galarreta. Y siendo Ponente en esta apelación el Ilmo. Sr. Magistrado D. ANTONIO ELOY LÓPEZ MILLÁN, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- En los citados autos recayó sentencia con fecha 18 de septiembre de 2014 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO.- Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a D. Lorenzo como autor responsable de una falta de apropiación indebida tipificada en el artículo 623.4 CP , sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de multa de 40 días a razón de 3 euros diarios con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago conforme al artículo 53 CP , así como al pago de 1/3 de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

En concepto de responsabilidad civil, D. Lorenzo deberá indemnizar a la entidad AL-KILALO ARAGÓN S.L. en el valor del generador modelo 3200 M-4000-R que se determine en ejecución de sentencia por informe pericial.

Que DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO libremente a D. Lorenzo de los delitos de apropiación indebida y estafa de los que había sido acusado en estos autos, declarándose 2/3 de las costas procesales de oficio.'

SEGUNDO.- La sentencia apelada contiene la siguiente relación fáctica: 'HECHOS PROBADOS.- PRIMERO.- El día 21 de diciembre de 2012, D. Lorenzo alquiló a la entidad AL-KILALO ARAGÓN S.L., que tiene como objeto social el alquiler y la venta de maquinaria, un generador modelo 3200 M-4000-R, depositando una fianza de 50 euros, en virtud de contrato de arrendamiento, cuya duración era de 15 días.

SEGUNDO.- D. Lorenzo , a pesar de tener conocimiento de que debía devolver el generador en el plazo establecido, lo mantuvo voluntariamente en su patrimonio hasta que lo devolvió en mal estado con fecha 12 de septiembre de 2014, en perjuicio de la entidad AL- KILALO ARAGÓN S.L.

TERCERO.- No ha resultado acreditado el valor del generador modelo 3200 M-4000-R.

CUARTO.- No ha resultado acreditado que D. Lorenzo , con el ánimo de obtener un beneficio económico, empleando engaño, haya producido error en D. Agapito , induciéndole a celebrar un contrato de alquiler en perjuicio propio.'

Hechos probados que como tales se aceptan.

TERCERO.- Contra dicha sentencia interpusieron recurso de apelación las Procuradoras de los Tribunales Dª. Eva Delgado López y Dª. Belén López López, en nombre y representación respectivamente de Lorenzo y Al-Kilalo Aragón, S.L., alegando como motivos del recurso los que señala en sus respectivos escritos; y admitido en ambos efectos se dio traslado, tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta Audiencia, señalándose para la votación y fallo del recurso el día 11 de diciembre de 2014.

Fundamentos

Recurso de apelación formulado por la Procuradora de los Tribunales Dña María Belén López López, en nombre y representación de 'Alkilalo Aragón SL'.

PRIMERO.- Se alega indebida calificación de los hechos como falta; errónea valoración de la prueba e impugnándose así mismo los hechos probados del apartado tercero de la sentencia.

Cuestiona el apelante la condena por una falta de apropiación indebida, aduciendo que ha existido error, porque dice que el generador que aparece en la factura de fecha 24-4-2013, de un generador 3200 M-4000-R nuevo asciende a 498 euros, límite legal que sobrepasa el del artículo 623 del código penal .

Por otro lado nos encontramos con que la acusación particular -D. Agapito - declaró que el precio de adquisición fue por importe de 293,82 €, al aplicarle la empresa suministradora el 41% de descuento.

Sin embargo, no habiéndose practicado tasación pericial del valor del generador en la fecha de recepción por el acusado y no pudiendo tener en cuenta la factura aportada en atención a que no ha resultado acreditado que el generador fuera nuevo o hubiera sido usado, se reputan los hechos enjuiciados como falta del artículo 623-4 del código penal , ya que la indeterminación del valor del bien no puede jugar en contra del reo.

Asimismo en la dinámica de la apropiación indebida, tanto se trate de delito como en este caso de falta, se deben distinguir dos fases, la primera consiste en la transferencia de la posesión de la cosa merced a una razón o título -siendo numerus apertus en su comprensión- que entraña ya la obligación de entregarla o devolverla. La segunda transmuta la pasiva posesión de la cosa ajena en una antijurídica apropiación, incorporando la cosa al patrimonio propio, o excepcionalmente, verificándose una aportación de uso de cierta entidad, traducida para el verdadero titular en una expropiación transitoria. Para constatar la apropiación bastará la comprobación de que el sujeto se atribuye un poder de disposición equivalente al que asiste al propietario de la cosa. La expropiación ha de interpretarse como privación al propietario de la facultad más propia y genuina, la de poseer realmente la cosa.

En este supuesto, del relato de hechos probados, se constata como el acusado el día 21-12-2012, alquiló en las instalaciones comerciales de Al- kilalo Aragón SL un generador modelo 3200 M-4000-R por un periodo de 15 días. El precio del alquiler era las primeras 24 horas, 30,29 €; las siguientes 24 horas 19,69 € y el fin de semana 42,41 €. El acusado a pesar de saber que tenía que devolver al generador en el plazo de 15 días lo mantuvo voluntariamente en su patrimonio hasta que lo devolvió en mal estado en fecha 12-9-2014, es decir más de 1año y ocho meses después de que se lo entregaran, habiéndose formulado denuncia por la acusación particular el 2-4-2013.

Por tanto, bien por la aplicación de la anterior doctrina o por considerar que se trata de una apropiación omisiva, cuya forma más frecuente es la de negarse a devolver o entregar la cosa una vez sea exigible la devolución o entrega configura la falta de apropiación indebida por la que ha sido condenado.

Y aún cuando es cierto que alguna corriente doctrinal aduce en supuestos como éste podría tratarse de un incumplimiento civil, la opinión mayoritaria, viene a significar que la no devolución del material arrendado por un tiempo considerable, y en este supuesto rebasa el año y ocho meses, son datos significativos del ánimo en que reside en la esencia sustantiva del tipo penal, para cuya devolución además hubo de formularse denuncia, por ello debe descartarse en este caso la idea de mero incumplimiento contractual con trascendencia única en la esfera civil y mantener en definitiva la condena dictada por el Juzgado por dicho ilícito penal.

SEGUNDO.- Invoca no aplicación de las cantidades devengadas en concepto de alquiler desde la fecha en que tuvo lugar el alquiler -21-12-2012-, hasta la fecha de interposición de la denuncia 2-4-2013.

A tenor de lo dispuesto en los artículos 101 y siguientes del código penal , la responsabilidad civil derivada de infracción penal corresponde la restitución de la cosa, la reparación del daño y la indemnización de perjuicios, quedando obligado al resarcimiento de todos aquellos que sean consecuencia directa y necesaria del hecho delictivo del autor, sin que, en consecuencia deba exonerarse de la indemnización de los perjuicios causados en su totalidad.

Pues bien, el acusado se ha beneficiado de la tenencia del generador y no abona lo que debía por esa tenencia y a pesar de que tenía constancia de que debía devolver dicho generador en el plazo establecido no lo devolvió hasta el 12-9-2014, más de 1 año y 8 meses después haciéndolo en mal estado, por lo que en base a los artículos citados debe ser acogida tal pretensión del recurrente que tan sólo reclama por el tiempo transcurrido desde el momento en que alquiló dicho generador hasta el que presentó la denuncia, es decir del 21-12-2012 hasta el 2-4- 2013, y sin que su retraso en la presentación de la denuncia que otro lado no es imputable a quien reclamó puede eximir de responsabilidad para satisfacer el perjuicio causado por dicho acusado que debía devolver el mismo en su momento adecuado y a pesar de ello no lo hizo, por lo que lógicamente debe sufragar el valor del generador modelo de 3200 M-4000-R que se determine en ejecución de sentencia por informe pericial, más los perjuicios causados dentro de las fechas 29-12-2012 y 2-4-2013 , que ascienden a 1991,73 €; criterio seguido tanto por la sección sexta como por ésta en otros supuestos.

TERCERO.- Falta de aplicación de los artículos 248 y 249 del código penal .

Se pretende en el suplico del recurso la condena del acusado por delitos de apropiación indebida y estafa; sin tener en cuenta que a unos mismos hechos no pueden aplicarse dos ilícitos penales, si ya uno de ellos pero como falta cumple los requisitos para poder condenar por él. Por tanto, habiendo acusado el Ministerio Fiscal por falta de apropiación indebida, condenando del Juzgado por dicha falta y ratificándose por esta Sala, es claro que la condena por delito de estafa no puede prosperar.

Pues bien, aun cuando lo expuesto sería suficiente para el rechazo del motivo, la definición del citado delito recoge como elemento central el engaño, que ha de ser bastante para producirlo un error en otra persona que induzca a realizar una acto de disposición en perjuicio propio o de un tercero.

Por tanto para que haya un delito de estafa, tiene que acreditarse un artificio o maniobra del acusado por medio del cual se origina en otra persona una falsa apreciación de la realidad que le induce a practicar el acto empobrecedor de su patrimonio o del patrimonio de un tercero.

En el caso que nos ocupa se puede afirmar que la actividad del acusado ha sido antecedente pero no que sea bastante, es decir apta para explicar y justificar el desplazamiento patrimonial efectuado por la víctima; lo que hace en definitiva que proceda el rechazo del motivo.

Debiendo finalmente señalar que carece de virtualidad alguna el documento aportado al folio 138, que indebidamente se admitió por el Juzgado al no concurrir para ello los requisitos exigidos por la ley.

Recurso de apelación formulado por la Procuradora de los Tribunales Dña Eva Delgado López, en nombre y representación de D. Lorenzo .

CUARTO.- Quebrantamiento de garantías procesales.

Se aduce en el motivo, que al indicarse en el auto de apertura del juicio oral que se tiene formulada acusación contra Agapito por delito de apropiación indebida exclusivamente; y a pesar de ello seguirse también por delito de estafa, ello supone un quebrantamiento de las garantías procesales.

Que aun cuando es cierto que el auto de apertura del juicio oral no tiene carácter inculpatorio, ni exige una especial motivación, tal como señala la sentencia del Tribunal Constitucional 54/91 , y que por otro lado al adoptarse después de haber formulado acusación como una manifestación más del principio acusatorio, y de que por su propia naturaleza no es susceptible de recurso alguno excepto en lo referente a la situación personal del acusado, parece lógico que su contenido debe generar una seguridad jurídica que evite cualquier tipo de indefensión o de duda; siendo por ello necesario que el citado auto indique de forma expresa el delito o delitos que a éste le imputan, y por tanto, de aquellos que no se le acusa se acuerde el sobreseimiento.

Pues bien, a pesar de que lo expuesto no es lo llevado a cabo por dicho auto, no constando acreditado la existencia de indefensión alguna, al no privarle o suponerle una limitación del derecho de defensa, y habiéndose absuelto en la sentencia de instancia por tal delito, el motivo debe decaer.

QUINTO.- Error en la apreciación de la prueba.

La pretensión sustentada por la parte recurrente radica en sustituir el criterio imparcial del juzgador 'a quo', obtenido de la apreciación en conciencia de las pruebas practicadas, plasmado como conclusión táctica en los hechos probados que son premisa del fallo recurrido, por su propia, subjetiva y necesariamente interesada apreciación de la prueba, pretensión que no es acogible en esta alzada toda vez que la relación histórica del hecho enjuiciado no debe ser sustituida ni modificada en apelación, salvo cuando concurra alguno de los supuestos siguientes: 1) que se aprecie manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba; 2) que el relato fáctico sea incompleto, incongruente o contradictorio, y 3) que se ha desvirtuado por nuevos elementos de prueba practicados en segunda instancia. Al no haberse dado ninguno de los expresados supuestos en el caso enjuiciado, en el que el Sr. Juez de lo Penal valoró correctamente la prueba a la vista de lo obrante en el acto del juicio y plasmó adecuadamente su convicción en un relato histórico preciso y congruente, procede la confirmación del mismo, tal como se expresa en la sentencia apelada. El motivo se rechaza.

SEXTO.- Inaplicación del principio 'in dubio pro reo'.

El citado principio además de que es propio de la primera instrucción, sólo entra en juego cuando efectivamente practicada la prueba, ésta no desvirtúa la presunción de inocencia, dicho de otra manera, la aplicación de dicho principio se excluye cuando el órgano judicial no ha tenido duda alguna sobre el carácter incriminatorio de las pruebas practicadas. En este supuesto la Juez 'a quo' no ha tenido dudas a la hora de dictar sentencia condenatoria, por ello, tal infracción debe rechazarse ya que ésta no puede determinar la aparición de dudas donde no las hay al expresar la Juez la convicción sin duda razonable alguna. El motivo se rechaza.

SÉPTIMO.- Inaplicación del principio de intervención mínima.

El citado principio supone que no debe actuar la sanción penal cuando existe la posibilidad de utilizar otros instrumentos jurídicos no penales para restablecer el orden jurídico. En este sentido se manifiesta la sentencia del Tribunal Supremo de 13-10-1998 ; ahora bien, reducir la intervención del derecho penal como última 'ratio' al mínimo indispensable, en la praxis judicial aun pudiendo servir de orientación, tropieza con las exigencias del principio de legalidad, por cuanto no es el Juez sino al legislador a quien incumbe decidir, mediante la fijación de los tipos y las penas cuales deben ser los límites. Por tanto, si el juzgador entiende que concurren los requisitos del artículo 623 del código penal , como aquí sucede, resulta superflua la invocación del indicado principio de intervención mínima. El motivo se rechaza.

OCTAVO.- Errónea aplicación de lo dispuesto en el artículo 123 del código penal y 240 de la ley de enjuiciamiento criminal .

Se viene a indicar que al haber sido absuelto el acusado de los delitos de apropiación indebida y estafa, no cabía la imposición de costas por dichos delitos y a lo sumo por las costas propias de un juicio de faltas.

En la sentencia recurrida se condenó al pago de un tercio de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular y se declaran de oficio dos tercios.

La doctrina del Tribunal Constitucional estima que las excepciones a la norma general de intervención de abogado en los procesos concede a las partes la posibilidad de actuar personalmente pero no les obliga a ello, proporcionándoles la facultad de elegir entre autodefensa y la defensa técnica.

El derecho a la asistencia letrada, en estos supuestos, permanece incólume debiendo valorarse en cada caso para sopesar la concurrencia del derecho a la asistencia gratuita -o en el caso presente, a la inclusión en las costas que no deben ser abonadas por la parte perjudicada- la necesidad de la intervención letrada a los efectos de mantener el principio de igualdad y no situar al perjudicado en situación de inferioridad o indefensión.

En el caso actual es obvio que tramitándose el procedimiento por delito, la intervención del letrado era necesaria para posibilitar la actuación de los perjudicados en el proceso, evitando su indefensión.

En consecuencia debe estimarse parcialmente al recurso, incluyendo el pago de las costas procesales correspondientes a un juicio de faltas.

NO VENO.- Las costas de esta segunda instancia se declaran de oficio.

VISTOSlos preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación del Código Penal, y de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

Estimando en parte los recursos de apelaciónformulados por la Procuradora de los Tribunales Dña. María Belén López López, en nombre y representación de Alkilalo SL, y por la Procuradora Dña. Eva Delgado López, en representación de D. Lorenzo , contra la sentencia de fecha 18-9-2014, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 5 de Zaragoza, en Procedimiento Abreviado nº 217/2014; se modifica ésta únicamente en los siguientes puntos: a) fijar como perjuicios a cargo del acusado la cantidad de 1991,73 euros y b) imponiendo al acusado las costas correspondientes a un juicio de faltas,y con declaración de oficio de las costas de esta alzada.

Devuélvanse las actuaciones de primera instancia al Juzgado de procedencia con certificación de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así por esta nuestra sentencia, juzgando definitivamente, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por el M.I. Sr. Magistrado Ponente que la dictó, estando celebrando sesión pública esta Audiencia Provincial en el mismo día de su fecha. Doy fe.