Sentencia Penal Nº 372/2015, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 10, Rec 25/2015 de 29 de Septiembre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN DECIMA

ALICANTE

Plaza DEL AYUNTAMIENTO,

Tfno: 965.16.98.72 / 73 / 74 / 00

Fax..: 965.16.98.76;

email..:alap10_ali@gva.es

NIG: 03031-43-1-2014-0006007

Procedimiento:PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 000025/2015- TRAMITE -

Dimana del Procedimiento Abreviado Nº 000077/2014

Del JUZGADO DE INSTRUCCION NUMERO 4 DE BENIDORM

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Ilmos/as. Sres/as.:

Presidente

D. Javier Martínez Marfil

Magistrados/as

D. José Mª Merlos Fernández

Dª. Mª Margarita Esquiva Bartolomé

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SENTENCIA Nº 000372/2015

En Alicante a veintinueve de septiembre de dos mil quince.

VISTAen juicio oral y público, el pasado día veintidos de septiembre,por la Audiencia Provincial, Sección Décima, de esta capital, integrada por los Iltmos. Sres. del margen, la causa procedente del Juzgado de Instrucción nº JUZGADO DE INSTRUCCION NUMERO 4 DE BENIDORM, por delitoCONTRA LA SALUD PÚBLICA,contra los acusados:

Federico con D. N.I. NUM000 ,hijo de Jeronimo y de Lourdes , nacido el NUM001 /1981, natural de Alicante, representado por el Procurador Carlos Roger Belli y defendido por la Letrada Matilde Isabel Saval Sanchis.

Raimundo con N.I.E. NUM002 , hijo de Jose Augusto y de Virtudes , nacida el NUM003 /1973, natural de Reino Unido, y vecina de Alicante, representada por el Procurador Carlos Roger Belli y defendido por el Letrado Matilde Isabel Saval Sanchis.

En cuya causafue parte acusadora el Ministerio Fiscalrepresentado por el Fiscal Iltmo. Sr. D. José Llor; actuando como ponente,el Magistrado Ilmo. D. José María Merlos Fernández de esta Sección Décima, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Desde sus Diligencias Previas núm. 996/2014 el Juzgado de Instrucción nº 4 de Benidorm instruyó su Procedimiento Abreviado núm. 77/2014, en el que fueron acusados Federico y Raimundo por un delito Contra la Salud Pública, antes de que dicho procedimiento fuera elevado a esta Audiencia Provincial para continuar la correspondiente tramitación en el presente Rollo de Sala núm. 25/2015 de esta Sección Décima.

SEGUNDO.-ElMINISTERIO FISCAL,en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño del art. 368 del CP , solicitando la condena a los acusados a la pena de tres años y 6 meses de prisión.

TERCERO.-LaDEFENSA,en el mismo trámite, solicitó la libre absolución de sus defendidos.

Son HECHOS PROBADOS en esta causa y así se declaran los siguientes: Sobre las 19,45 horas del día 1 de Abril de 2014, agentes de la Policía Nacional interceptaron el automóvil conducido por el acusado Federico , mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, en el que también viajaba la acusada Raimundo , mayor de edad y sin antecedentes penales, por motivo de una aparente infracción de normas de circulación, cuando transitaban por la Avda. Murtal, de Benidorm y condujeron a ambos a dependencias policiales para proceder a su identificación. Al comenzar un cacheo superficial, la acusada entregó a los agentes dos envoltorios que llevaba ocultos en su ropa interior y que contenían 14,9 gramos de cocaína con un grado de pureza del 73% y 5,3 gramos de heroína con un grado de pureza del 42,1%, sustancias éstas que no consta que la acusada tuviera destinadas a su entrega a terceros y de las que el acusado no tenía la posesión.

Ambos acusados padecen adicción de larga evolución a heroína y cocaína.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos declarados probados resultan de la prueba practicada en el juicio oral, que, como ordena el art. 741 de la LECrim ., ha sido objeto de valoración racional y en conciencia. La acusada Raimundo admite que poseía los dos envoltorios con droga, que había comprado poco antes para su propio consumo, así como que la droga era suya en exclusiva. El acusado admite que sabía que Corinna llevaba droga, aunque no en qué cantidad, pero que la droga la había comprado ella sola.

La naturaleza de la sustancia, peso y grado de pureza ha quedado acreditada por la pericial obrante en la causa, practicada por laboratorio oficial conforme a los protocolos aprobados al respecto por Naciones Unidas, y con valor de prueba documental conforme al art. 788,2º de la LECrim .

La adicción de ambos acusados a la heroína y cocaína resultan de los informes médicos aportados a autos, y viene confirmada por la explicación del testigo policía, que ha manifestado que conoce a Raimundo de varias intervenciones, en las que se le ha ocupado droga, pero siempre como aparente compradora.

SEGUNDO.-El delito contra la salud pública del art. 368 del C. Penal , tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, viene integrado, según la jurisprudencia por los siguientes elementos: a).- Un elemento objetivo constituido por el haz o relación de actividades encaminadas a promover, facilitar o favorecer el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, siempre que semejante dedicación o propósito cristalice a través de actos de cultivo, fabricación o tráfico, o que tales sustancias fueran poseídas con este último fin, es decir, tenencia o disponibilidad de las mismas para hacerlas llegar a terceros, iniciando, fomentando o estimulando en los mismos su consumo ilegal. b).- Ejecución ilegítima de los actos enumerados, al carecer los mismos de justificación o refrendo legal, reglamentario o administrativo, lo que, excepcionalmente, puede darse, pero no se da en el caso de autos. c).- Ánimo tendencial de destino o finalidad proselitista o de facilitación a terceros.

En el presente caso es claro que la conducta de la acusada Raimundo es objetivamente típica, pues poseía sustancia, heroína y cocaína, que son drogas de las que causan grave daño a la salud. Se cuestiona, no obstante, que la posesión de la droga estuviera preordenada al tráfico o a la promoción o facilitación del consumo por terceros. Sobre este particular hemos de considerar que no constan circunstancias que de ordinario sirven para inferir el destino de la droga al tráfico, como la posesión de balanzas de precisión, material para el envasado de la droga o para su corte, o listas de clientes o deudores, u otras que la jurisprudencia ha tenido en cuenta en la función de indicios de la preordenación de la posesión o transporte de la droga al trafico. Igualmente ha de considerarse que la acusada ha acreditado que al tiempo de los hechos obtenía rentas del trabajo que le permitían en cierta medida costear su adicción, y que residía en un lugar alejado de la población, lo que junto con su horario laboral generaba la necesidad de hacer acopio de drogas para consumirlas en periodos más o menos prolongados.

La jurisprudencia, sobre la base de la tabla elaborada por el Instituto Nacional de Toxicología, que el Acuerdo No Jurisdiccional del Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 19-10-2001 acoge, viene estimando que el consumidor habitual de heroína consume unos 600 miligramos diarios y de cocaína entre 1,5 y 2 gramos. El acopio que que la propia jurisprudencia calcula como normal es de provisión para cinco días, lo que haría un total de entre 7,5 gramos y 10 gramos de cocaína y de 3 gramos de heroína. Pero la STS 7-11-2011 , como otras varias, tiene en cuenta lo siguiente:

'Hemos dicho en SSTS. 25/2010 de 27.1 y 680/2010 de 15.7 que 'el cómputo lógico de la cantidad de droga, en estos casos y a semejanza de lo que ocurre, por ejemplo, con la determinación de la concurrencia de la agravante específica de la 'notoria importancia' ( art. 369.1 6ª CP ), no puede ser otro que el que pasa por la reducción a la cantidad de droga pura, ya que, obviamente, la droga necesaria para satisfacer la necesidad de consumo va en directa relación con la eficacia psicoactiva de la misma y, por ende, de su pureza en cada caso. De hecho, cuando se afirma que un consumo de un gramo de cocaína diario puede ser algo perfectamente plausible en un consumidor habitual, no nos estamos refiriendo a un gramo de sustancias cualquiera que fuere el grado de riqueza de cocaína contenida en ellas, sino a un gramo neto de ésta '

Ahora bien, esas cifras no dejan de ser indicaciones genéricas, que el propio TS ha matizado, especialmente cuando el poseedor es adicto a la sustancia que posee, como sucede en nuestro caso. Así, la sentencia del T.S. de 23 de noviembre de 2003 , en un caso en el que el acusado, adicto a la heroína , fue detenido portando 9.88 gramos de dicha sustancia , revocó la sentencia condenatoria de la instancia, ya que estimó que concurría una duda razonable para acreditar el elemento subjetivo del delito, afirmando:

'La intención del sujeto activo orientada al destino de la droga al tráfico en cualquiera de sus posibles modalidades, integra el elemento subjetivo del delito contra la salud pública por tráfico de drogas y como todos los de esta clase normalmente es difícil de acreditar por prueba directa, siendo necesario acudir a una inferencia construida sobre hechos debidamente acreditados. Dicha inferencia es necesario que sea razonable, es decir que no solamente no sea arbitraria, absurda o infundada, sino que responda plenamente a las reglas de la lógica y de la experiencia, de manera que de los hechos base acreditados fluya, como conclusión natural, el dato precisado de acreditar, existiendo entre ambos un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano. Pues bien, la inferencia realizada por el Tribunal de instancia debemos considerarla excesivamente abierta si se tiene en cuenta que, de los datos utilizados en el razonamiento del Tribunal, el relativo a sus anteriores actos de 'trapicheo' con drogas únicamente viene constatado como una manifestación realizada con carácter general por los agentes policiales, no referida a hechos concretos que hayan podido ser conocidos en el ejercicio de su función preventiva o represiva sobre los que pudiera articularse alguna clase de prueba. Es preciso valorar muy especialmente que el acusado es toxicómano de larga duración, mas de veinte años, por consumo precisamente de la sustancia ocupada en su poder, que su último lugar de residencia es una localidad donde es posible que la adquisición de droga presente mayores dificultades que la capital a la que se desplazó para conseguir la que se ocupa en su poder, y que ni la cantidad de droga ni su forma de preparación son por sí mismos datos que indiquen la finalidad de tráfico, siendo perfectamente posible su destino al propio consumo.'

La analogía del caso enjuiciado por el TS en la citada sentencia y el que aquí nos ocupa son notables: En ambos casos se trata de un sujeto adicto a las sustancias que poseía desde tiempo atrás, que se desplaza a una localidad distinta de su residencia para adquirí la droga con más facilidad. Y en ambos casos se le ocupa una cantidad que excede de la indicada con carácter general (aquí solo en cuanto a la cocaína). En ambos casos faltan indicios adicionales de la orientación al tráfico. En el nuestro, además, como más arriba hemos expuesto, consta que la acusada percibía ingresos del trabajo que le permitían sufragar en cierta medida su adicción, y que es conocida por la policía como persona adicta, y no como traficante.

Por tanto, de acuerdo con el criterio jurisprudencial expresado, concluimos que no puede afirmarse más allá de la duda razonable que la acusada poseyera la droga para traficar con ella, lo que comporta la atipicidad de la conducta y la consiguiente absolución.

TERCERO.-En lo que concierne al acusado Federico , no puede afirmarse que poseyera droga, pues la que portaba Corinna no estaba disponible para él, ni éste tenía poder alguno sobre la droga, ni relación material de tenencia.

CUARTO.-Siendo la conducta atípica, no hay responsabilidad criminal.

QUINTO.-Las costas procesales han de declarase de oficio en caso de sentencia absolutoria ( art. 238 y ss de la LECrim .).

VISTOS,además de los preceptos citados, otros de pertinente aplicación del mismo Código Penal y los artículos 141 , 142 , 239 , 240 , 741 y 742 y demás de general aplicación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

FALLAMOS:Que debemos absolver yABSOLVEMOSa los acusados Federico y Raimundo en esta causa del delitoCONTRA LA SALUD PÚBLICAque se les imputaba, con declaración de las costas de oficio.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 742.3 en relación con el artículo 635.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede acordar la destrucción de las sustancias intervenidas y que no hayan sido ya destruidas.

Notifíquese esta resolución conforme lo establecido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Notifiquese esta resolución a las partes, informándoles que la misma no es firme y que contra ella cabe RECURSO DE CASACIÓN, por infracción de ley o quebrantamiento de forma, en el término deCINCO DÍASante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, hasta tanto se dicten las leyes de procedimiento a que hace referencia la Disposición Final Segunda de la L.O. 19/2003 de 23 de Diciembre , de modificación de la L.O. 6/85 de 1 de julio del Poder Judicial, en relación con el artículo con el artículo 73.3. c) de la misma Ley .

Conforme al artículo 789-4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , notifíquese la presente resolución a los ofendidos y perjudicados por el delito aunque no se hayan mostrado parte en la causa.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-