Sentencia Penal Nº 372/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 3, Rec 873/2015 de 01 de Junio de 2015

Encabezamiento

Sección nº 03 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 5 - 28035

Teléfono: 914934543,914934731

Fax: 914934542

Grupo de trabajo : A

37051540

N.I.G.: 28.079.00.1-2015/0015969

251658240

Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 873/2015-RAA

Origen:Juzgado de lo Penal nº 03 de Madrid

Procedimiento Abreviado 38/2012

SENTENCIA NUM: 372/2015

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

ILTMOS. SRES. DE LA SECCION TERCERA

D. JUAN PELAYO GARCÍA LLAMAS

Dª MARÍA PILAR ABAD ARROYO

Dª ROSA E. REBOLLO HIDALGO

En Madrid, a 1 de junio de 2015.

VISTOS,por esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Madrid, en grado de apelación, el procedente del Juzgado Penal nº3 de Madrid y seguido por delito de apropiación indebida, siendo partes en esta alzada como apelante el Ministerio Fiscal, y apelado Casiano , representado por el Procurador don Fernando García de la Cruz Romera y defendido por el Letrado don Ignacio Asegurado Ortega, y como apelado el Ministerio Fiscal, y Ponente el Magistrado D. JUAN PELAYO GARCÍA LLAMAS.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el indicado Juzgado de lo Penal se dictó Sentencia el día 18 de febrero de 2015, cuyo FALLO decretó: 'Absuelvo a Casiano del delito de apropiación indebida por el que venía siendo acusado.

Se declaran de oficio las costas procesales causadas.

Se dejan sin efecto las medidas cautelares, personales o reales, que se hubieran adoptado contra el acusado por esta causa'.

SEGUNDO.- Notificada la referida sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación del Ministerio Fiscal, que fue admitido en ambos efectos y del que se confirió traslado por diez días a las demás partes, siendo impugnado por la representación de Casiano .

TERCERO.- Turnadas las actuaciones a esta Sección Tercera, se formó el Rollo de Sala nº 873/2015 y dado el trámite legal, se señaló conforme al Art. 792.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para la deliberación, votación y fallo en Sala el recurso el día de hoy.

Se aceptan los declarados como tales en la sentencia de instancia, teniéndose aquí por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO .- Es objeto de impugnación, por el Ministerio Fiscal, una sentencia absolutoria para Casiano de la acusación formulada con relación al delito de apropiación indebida. Ello obliga a tener presente la STC 167/02 de 18 de septiembre , dictada por el Pleno del Tribunal Constitucional, que modificando el criterio precedente en orden a la amplitud del recurso de apelación para valor los hechos y el derecho sin más límite que la interdicción de la reforma peyorativa y la congruencia con las pretensiones de las partes, concluye que la condena en segunda instancia tras una anterior sentencia absolutoria puede suponer una infracción de la presunción de inocencia, en tanto sólo puede ser desvirtuada en virtud de la existencia de una mínima y suficiente actividad probatoria, producida con las debidas garantías procesales, es decir, la practicada bajo la inmediación del órgano jurisdiccional y sometida a los principios de contradicción y de publicidad. Criterio posteriormente corroborado por en una línea jurisprudencial consolidada y refrendada por infinidad de sentencias, ad exemplum, 192/2004 , 200/2004 , 324/2005 , 307/2005 , 285/2005 , 282/2005 , 272/2005 , 267/2005 , 208/2005 , 186/2005 , 178/2005 , 170/2005 , 168/2005 , 143/2005 , 130/2005 , 119/2005 , 116/2005 , 113/2005 , 112/2005 , 111/2005 , 105/2005 , 59/2005 , 43/2005 , 27/2005 , 19/2005 , 306/2006 , 340/2006 , 328/2006 , 217/2006 , 114/2006 , 95/2006 , 91/2006 , 80/2006 , 74/2006 , 24/2006 , 8/2006 , 164/2007 , 142/2007 , 137/2007 , 126/2007 , 43/2007 , 29/2007 , 15/2007 , 11/2007 , 115/2008 , 49/2009 , 103/2009 , 43/2013, de 25 de febrero . En conclusión y como en síntesis expone la STC 60/2008, de 26 de mayo"El órgano de apelación no puede operar una modificación de los hechos que conduzca a la condena del acusados después de realizar una diferente valoración de la credibilidad de los testimonios de los acusados o testigos, en los que se fundamenta la modificación del relato de hechos probados y la conclusión condenatoria, si tal modificación no viene precedida del examen directo y personal de los acusados o testigos en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción"

Lo dicho no supone vaciar de contenido la posible impugnación de las sentencias absolutorias por las acusaciones. Al margen de los posibles supuestos de nulidad de la sentencia por razones de fondo o de forma que afecten a la propia sentencia o al enjuiciamiento que la precede, existe un campo de revisión y posible revocación de la sentencia absolutoria en la medida recaiga sobre extremos no vinculados a la inmediación. Así la doctrina del Tribunal Constitucional señala que no cabrá efectuar reproche constitucional alguno cuando la condena pronunciada en apelación , tanto si la sentencia anterior era absolutoria como si la segunda sentencia empeora la situación ;a) no altera el sustrato fáctico sobre el que se asienta la sentencia del órgano a quo; b) cuando la alteración no resulta del análisis de medios probatorios que exijan presenciar su práctica para su valoración; y c) cuando el órgano de apelación se separe del pronunciamiento fáctico del juez de instancia por no compartir el proceso deductivo empleado a partir de hechos base tenidos por acreditados en la sentencia de instancia y no alterados en la de apelación, pero a partir de los que se deduce otras conclusiones distintas, y ello por basarse en reglas de la experiencia no dependientes de la inmediación. SSTC 170/2002, de 30 de septiembre ; 198/2002, de 26 de octubre ; 170/2005, de 20 de junio ; 36/2008, de 25 de febrero , y 24/2009, de 26 de enero .

En similar sentido la reciente STS 525/14, de 17 de junio, Rec. 136/2014 y ponencia de quien fuera hasta fecha próxima Presidenta de esta Audiencia Provincial, Excma. Sra. doña Ana María Ferrer García, expone"La posibilidad de modificar en casación por cuestiones jurídicas las sentencias absolutorias, para condenar al absuelto o para agravar su situación, está aceptada por esta Sala. La STS 309/2014, de 15 de abril , condensa la doctrina al respecto, y concluye que los márgenes de nuestra facultad de revisión de sentencias absolutorias, a través del cauce casacional de infracción de ley, con intervención de la defensa técnica pero sin audiencia personal del reo, se concretan en la corrección de errores de subsunción a partir de los elementos fácticos reflejados en el relato de hechos probados, sin verificar ninguna nueva valoración de la prueba practicada en la instancia. Y en esa posibilidad de corrección de errores de subsunción se incluye la de los errores que afecten a la interpretación de la naturaleza y concurrencia de los elementos subjetivos exigidos por el tipo penal aplicado, cuando la revisión se efectúe desde una perspectiva jurídica sin modificar la valoración de sus presupuestos fácticos. (En el mismo sentido STS 122/2014, de 24 de febrero ; 237/2014, de 25 de marzo ; 1014/2013, de 12 de diciembre , entre otras).".

Cabe advertir por último que cuando el debate planteado en segunda instancia versa exclusivamente sobre estrictas cuestiones jurídicas no resulta necesario oír personalmente al acusado en un juicio público, en la medida que dicha audiencia ninguna incidencia podría tener en la decisión que pudiera adoptarse, y en la medida en que el debate sea estrictamente jurídico, la posición de la parte puede entenderse debidamente garantizada por la presencia de su abogado, que haría efectivo el derecho de defensa frente a los argumentos esgrimidos por la otra parte (así, SSTC 45/2011, de 11 de abril, FJ 3 ; o 153/2011, de 17 de octubre , FJ 6).

SEGUNDO.- La impugnación formulada por el Ministerio Fiscal, por infracción de ley y error en la valoración de la prueba, formalizada en dos alegaciones, no tiene encaje en ninguno de los supuestos que hemos referido en el fundamento anterior.

Comienza el recurso reprochando a la Juzgadora a quo el tomar en consideración la declaración de Casiano en instrucción, siendo así que el acusado no compareció y su declaración no pudo someterse a contradicción, entendiendo el recurrente que con ello se conculca el artículo 730 de la LECrim . dado que la declaración no fue leída ni concurría causa que impidiese al acusado declarar en el plenario, salvo su propia decisión. Se cita también el artículo 714 de la Ley procesal , y se concluye con que sin cobertura legal el Juzgador se ampara en las diligencias practicadas en la instrucción y desprecia las practicadas en el juicio oral.

El planteamiento del recurso no es asumible. La que sería constante y pacífica jurisprudencia, tanto del Tribunal Constitucional como del Tribunal Supremo, en orden a la valoración de las diligencias personales de instrucción como elemento de convicción en el momento de dictar sentencia, exigiendo que por la vía de su incorporación se cumplan las exigencia de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción, se refieren siempre a su valoración como prueba de cargo a los efectos de enervar la presunción de inocencia, en ningún caso a su ponderación a los efectos de considerar como insuficiente la prueba practicada para enervar la presunción de inocencia. Pese a que se acostumbre a hablar del principio de igualdad de las partes o de armas en el proceso penal, lo cierto es que éste arranca y de desenvuelve desde una situación de desigualdad, y ello por cuanto el acusado se encuentra amparado por la presunción de inocencia y un entramado de garantías que han de respetarse pero para el dictado de una sentencia condenatoria.

TERCERO .- El otro motivo del recurso es relativo a un error en la valoración de la prueba personal, con referencia a la testifical del representante de la entidad Zonavisión y que confirmaría que el entonces acusado se apropio indebidamente del dinero, calificando el recurso la indicada declaración como coherente, persistente y verosímil.

Como ha quedado expuesto el Tribunal no puede revisar la valoración de la prueba personal, máxime cuando no se pretende que sea ilógica, irracional o arbitraria, en cuyo caso las consecuencias deberían ser la nulidad de la sentencia. La juez a quo considera que no ha quedado acreditado el contenido de los pactos verbales por los que se regía la relación entre Casiano y Zonavisión, y esta falta de acreditación impide la posibilidad de apreciar un delito de apropiación indebida, indeterminación que incluso resulta del escrito de acusación. Así el Ministerio Fiscal imputaba que Casiano"...aprovechando que trabajaba como empleado, para la empresa ZONAVISION...y con el propósito de obtener un inmediato beneficio patrimonial..y aprovechando que efectuó un servicio de fontanería...". Ni de la declaración de Armando ni de la documental resulta la condición de empleado, al menos el sentido de trabajador por cuenta ajena, de Casiano respecto de Zonavisión, empresa esta que prestaría sus servicios a través de trabajadores autónomos o empresarios individuales en base a unos pactos o acuerdos internos que no se han tenido por acreditados, y que impiden subsumir los hechos en el tipo de apropiación indebida, al margen de que no toda autoliquidación per se es constitutiva del delito de apropiación indebida.

Por lo expuesto procede la desestimación del recurso, declarando de oficio las costas

Vistos los artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimandoel recurso de apelación interpuesto por la representación del Ministerio Fiscal contra la Sentencia de fecha 18 de febrero de 2015, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Madrid en autos de Juicio Oral 38/2012, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, declarando de oficio las costas de la alzada.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndolas saber que contra la misma no cabe Recurso alguno a tenor de lo dispuesto en el artículo 792.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y con certificación de la misma, devuélvanse los Autos originales al Juzgado de procedencia a los fines procedentes.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Apelación, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada que ha sido la anterior Sentencia en el mismo día de su fecha por los Iltmos. Sres. Magistrados-Jueces que la dictaron en Audiencia Pública, con la asistencia del Secretario. Doy fe.