Sentencia Penal Nº 372/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 10, Rec 67/2016 de 16 de Mayo de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN DÉCIMA

ROLLO APELACIÓN Nº 67/16

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 20/16

JUZGADO DE LO PENAL Nº 26 DE BARCELONA

S E N T E N C I A nº

Ilmas Srías:

D. José María Planchat Teruel

Dª. Carmen Sánchez Albornoz Bernabé

D. José Antonio Lagares Morillo.

En la ciudad de Barcelona, a diecisiete de mayo de dos mil dieciséis.

VISTO, en grado de apelación, ante la Sección Décima de esta Audiencia Provincial, el presente rollo de apelación nº 67/16, dimanante del Procedimiento Abreviado nº 20/16 del Juzgado de lo Penal nº 26 de Barcelona, seguido por un delito contra la salud pública; autos que penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del acusado Diego contra la Sentencia dictada en los mismos el 9 de febrero de 2016 por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del referido Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- El fallo de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente:

'Que debo CONDENAR y CONDENO a Diego , como autor responsable de un delito CONTRA en su modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de concurriendo la circunstancia agravante de multireincidencia, a la pena de SEIS MESES Y UN DIA DE PRISION Y MULTA DE QUINCE EUROS, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de tres días de privación de libertad.

Se imponen al penado las costas causadas en esta instancia.

Se decreta el decomiso de la sustancia intervenida y a la que firme la presente resolución podrá procederse a su destrucción, dándose asimismo al dinero intervenido al penado su destino legal'.

SEGUNDO-. Contra la expresada sentencia se formuló recurso de apelación por la representación procesal del acusado. Admitido a trámite se dio traslado del mismo a las demás partes personadas, impugnándolo el Ministerio Público, quien solicitó su desestimación y la confirmación de la sentencia recurrida. Elevados los autos a esta Audiencia Provincial donde tuvieron entrada el 19 de abril de 2016, no siendo preceptivo el emplazamiento y comparecencia de las partes, que tampoco fue solicitado por ninguna de ellas, se siguieron los trámites legales de esta alzada.

Señalada la vista para deliberación, votación y fallo para el 17 de mayo de 2016, y celebrada, quedaron los autos sobre la mesa del proveyente para el dictado de la correspondiente resolución.

TERCERO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. José Antonio Lagares Morillo, que expresa el parecer unánime de la Sala.

Se admiten y se dan por reproducidos los hechos probados contenidos en la sentencia que son del siguiente tenor literal:

'ÚNICO.- Se declara probado que, sobre las 19:30 horas del día 29 de Diciembre de 2015, el acusado Diego , mayor de edad, natural de La India, con permiso de residencia y carente de antecedentes penales, se encontraba en la Rambla de Barcelona y ofrecióo a un transeúnte Hipolito , una bolsita conteniendo una sustancia vegetal que tras el correspondiente análisis resulto ser la sustancia estupefaciente hachis con un peso neto de recibiendo a cambio de éste un billete de 10 euros.

La anterior transacción fue directamente observada por un agente franco de servicio de la Guardia urbana de Barcelona que procedió a retener al comprador y a la detención posterior del acusado.

El precio del gramo de hachís en el mercado ilícito a la fecha de los hechos lo era de 5 euros euros'.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte apelante basa su recurso en el error en la valoración de la prueba por entender que la única prueba de cargo, la declaración testifical del agente de policía actuante, fue contradictoria con la recogida en el atestado y no ha podido contarse con el testimonio del supuesto comprador de la sustancia estupefaciente. Por lo dicho interesa la estimación del recurso y el dictado de una sentencia que absuelva al acusado del delito por el que fue condenado en la instancia.

SEGUNDO.- El principio de presunción de inocencia, dotado de protección constitucional en el art. 24 de la C.E ., ha sido objeto de abundantes resoluciones, tanto del Tribunal Constitucional ( STC 31/1981, de 28 de julio , 189/1998, de 28 de septiembre ó 61/2005, de 14 de marzo ), como del Tribunal Supremo ( STS, Sala 2ª, de 16-10-2001 , por ejemplo), que han generado un importante cuerpo doctrinal al respecto, considerando que el derecho a presumir la inocencia del acusado (presunción iuris tantum) exige para su condena la demostración de los hechos integrantes de las figuras delictivas que se le imputan y su participación en ellas a través de prueba obtenida con pleno respeto a los derechos fundamentales y desarrollada en el juicio oral bajo los principios de publicidad, oralidad, inmediación y contradicción, que permita razonablemente estimar cometidos los hechos por el autor al que favorece la presunción. En la práctica lo dicho significa, como destaca la sentencia del TS de 29 de octubre de 2.003 , que la alegación de la infracción del principio de presunción de inocencia obliga a comprobar: 1º) Que se dispone de prueba con un contenido de cargo (prueba existente); 2º) que dicha prueba ha sido obtenida y aportada al proceso con observancia de lo dispuesto en la Constitución y en la ley procesal (prueba lícita); y 3º), que tal prueba existente y lícita es razonable y razonadamente considerada suficiente para justificar la condena penal (prueba suficiente).

Como apunta la STS de 27 de Abril de 1.998 , 'el principio in dubio pro reo, interpretado a la luz del derecho fundamental a la presunción de inocencia, no tiene sólo un valor orientativo en la valoración de la prueba, sino que envuelve un mandato: el de no afirmar hecho alguno que pueda dar lugar a un pronunciamiento de culpabilidad si se abrigan dudas sobre su certeza. El Tribunal no tiene obligación de dudar ni de compartir las dudas que abriguen las partes, pero sí tiene obligación de no declarar probado un hecho del que dependa un juicio de culpabilidad si no ha superado las dudas que inicialmente tuviese sobre él ...'.

La doctrina del Tribunal Constitucional (sentencia de 12 de diciembre 1989 ) y del Tribunal Supremo (sentencias de 15 de mayo y 19 de diciembre 1990 , de 20 de enero de 1993 ó de 12 de marzo de 1998 , entre otras) significan que en nuestro Derecho procesal penal rige el principio general de que se ha de considerar prueba exclusivamente la que se practica en el Plenario, donde se somete a los principios de contradicción e inmediación, ante lo cual cuando un Tribunal diferente al que la practica debe revisar los hechos declarados probados se halla ante una serie de limitaciones que vienen determinadas por la propia naturaleza de recursos plenos, como es el de apelación. Por ello, tan sólo cuando la convicción del Juez 'a quo' se encuentre totalmente desenfocada, o no exista, o sea manifiesto su error en la apreciación del material probatorio, puede (y debe) revisarse la fijación que de los hechos haya efectuado y por consiguiente, rectificar o invalidar las consecuencias jurídicas que haya extraído.

Respecto a la valoración de las pruebas personales en segunda instancia, la STC 317/2006, de 15 de noviembre , sostiene que: «de la censura sobre la razonabilidad de los argumentos utilizados por el órgano a quo para fundar su convicción sobre la credibilidad de un testimonio no se infiere, eo ipso, un juicio positivo sobre la veracidad del mismo, sino que es preciso realizar una segunda valoración dirigida a ponderar dicha credibilidad, y esta segunda fase del enjuiciamiento habrá de verse necesariamente apoyada sobre elementos de juicio necesitados de la inmediación; máxime en supuestos en los que la asunción de la verosimilitud del testimonio de la parte acusadora conlleva per se la negación de la credibilidad de lo manifestado, no sólo por el acusado, sino por otros testigos presentados por la defensa, con una versión de los hechos lógicamente opuesta a los de la acusación. Expresado en otros términos: que las razones por las que un Juez considera que la declaración de un testigo no es veraz sean ilógicas o irrazonables no implica que tal declaración sea veraz, de igual modo que considerar como irrazonables o ilógicas las razones que avalan un veredicto de inocencia no puede dar lugar a una atribución de culpabilidad. En suma, para la valoración sobre la credibilidad de una prueba personal será precisa siempre la concurrencia de la inmediación, so pena de vulnerar el derecho a un proceso con todas las garantías recogido en el art. 24.2 CE » (FJ 3; en igual sentido, SSTC 15/2007, de 12 de febrero, FJ 3 ; y 54/2009, de 23 de febrero , FJ 2). Consecuencia de lo anterior, es el escaso margen otorgado a las Audiencias Provinciales en la resolución del recurso de apelación, pues deben respetar la valoración probatoria íntimamente vinculada a los principios de contradicción e inmediación, salvo que el razonamiento lógico jurídico de valoración de la prueba sea contrario a las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y máximas de la experiencia, entendida por la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, ' una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a los criterios colectivos'.

TERCERO.- La Sala, aplicando los anteriores fundamentos jurídicos y la doctrina jurisprudencial que los desarrolla, no estima vulneración alguna del principio de presunción de inocencia. La resolución recurrida: 1º) dispone de prueba con un contenido de cargo (prueba existente) como lo es la testifical del agente de policía y la documental obrante en la causa incluido el informe pericial toxicológico, 2º) que dicha prueba ha sido obtenida y aportada al proceso con observancia de lo dispuesto en la Constitución y en la ley procesal (prueba lícita) sin que el recurrente ninguna censura mostrase al respecto en el propio acto del plenario, y 3º), que tal prueba existente y lícita es razonable y razonadamente considerada suficiente para justificar la condena penal (prueba suficiente). En efecto, la Sala no atisba ningún déficit de razonabilidad en el proceso de valoración llevado a cabo por la juzgadora tras la práctica de las pruebas en el plenario, ajustándose dicho proceso valorativo correctamente exteriorizado mediante la debida motivación a las reglas de la lógica y máximas de la experiencia.

En este caso el recurrente hace una valoración de la prueba interesada en contraste con la que de manera imparcial efectúa la juez a quo. No resultaba necesario el testimonio del comprador (que tampoco fue propuesto por la defensa en su escrito de conclusiones, como tampoco lo consideró imprescindible como prueba preconstituida como puede verse al folio 30 de la causa en que consta que no se opuso a la continuación del procedimiento) ya que el agente fue testigo directos de la venta de la sustancia estupefaciente por parte del acusado a tercera persona, conducta que se integra en el tipo del art. 368 del CP cuyos elementos configuradores también analiza la juez con corrección, por lo que no cuenta este tribunal con ninguna otra prueba que ponga en entredicho o desmienta la conclusión a la que se ha llegado. Efectivamente, el recurso se funda en que, el único testigo que declaró en el juicio, y que además es de cargo, contradijo lo expuesto en su día en el atestado de que observada la conducta extraña del acusado respecto de los integrantes de un grupo se sentó frente de ellos, el acusado se ausentó cinco minutos y regresó después, haciendo entrega al comprador de la sustancia y éste entregando al acusado a cambio un billete de diez euros. Pues bien, como puede observarse al folio 8 de las actuaciones, la ausencia del acusado durante cinco minutos se la manifestó el comprador (el tal Sr. Hipolito ) al agente, no fue presenciada por éste, quien llegó con posterioridad, cuanto el acusado ya tenía en su poder la sustancia y la vendió a aquél, relato que ratifica el que ya expuso sumariamente el agente a quienes confeccionaron el atestado y se hicieron cargo de trasladar al detenido, tal y como aparece en la diligencia obrante al folio 2 de la causa, de manera que no se aprecia la contradicción articulada por la defensa del acusado y en modo alguno desvirtúa el testimonio de mismo como prueba de cargo.

Teniendo en cuenta todo lo dicho, y dado que se considera que hubo prueba de cargo suficiente en orden a desvirtuar la presunción de inocencia del acusado, y además correctamente valorada por la juez a quo, no se aprecia ninguna vulneración del principio in dubio pro reo ni error en la valoración de la prueba, pues nunca tuvo la juzgadora duda alguna sobre que el acusado fuera el autor de los hechos en los términos relatados por el testigo, y tampoco este tribunal la aprecia, de modo que procede desestimar el recurso de apelación interpuesto por dicho motivo.

No obstante lo anterior, dicha desestimación del motivo debe ser precisada, y es que la Sala observa un exceso en la penalidad impuesta a la vista de la calificación jurídica de los hechos que se fija en la sentencia, pues apreciado el subtipo atenuado del párrafo segundo del art. 368 del CP atendida la escasa entidad del hecho y las circunstancias personales del sujeto, lo que supone la rebaja de la pena en un grado, se constata que la juzgadora no ha aplicado correctamente las reglas sobre individualización de la pena, en concreto la contenida en el art. 70.1.2ª del CP , ya que en este caso la juzgadora no impuso en su grado inferior la pena de multa impuesta, que fijó en 15 euros, más del tanto del valor de la droga, en este caso 10 euros (pues se atiende al precio efectivamente pagado por ella cuando ha podido ser determinado y no al fijado en las tablas oficiales), cuando igualmente procedía haber efectuado la rebaja en un grado, lo que la Sala II del Tribunal Supremo también ha admitido en el caso de las multas proporcionales. En efecto, pese a la ausencia de una específica regla general, el Pleno no jurisdiccional de la Sala II del TS en su Acuerdo de 22 de julio del 2008 sentó como criterio la degradabilidad de las multas proporcionales aplicando por analogía las reglas de las otras penas ( art. 70. 1.2º CP ). Se trata por tanto de una analogía in bonam partem ( STS 1020/2013, de 17-12-2013 ). En consecuencia, procede fijar la pena de multa en 5 euros, con una responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día.

Pudiera pensarse que esta Sala se excede en los motivos por los que la defensa articula su recurso pero lo cierto es que, aun cuando la cuestión no ha sido planteada expresamente por la parte recurrente, este Tribunal aplica la denominada doctrina de la voluntad impugnativa, según jurisprudencia consolidada de la Sala II del Tribunal Supremo. Así la reciente STS 788/2012, de 24 de octubre establece que dicha doctrina la considera '...implícitamente comprendida en la infracción de ley, por estimar que el derecho a la tutela judicial efectiva no puede verse mermado por formalismos exacerbados en la interpretación de los motivos de recurso, por lo que esta Sala puede aprovechar la instancia casacional para corregir, en beneficio del reo, los errores legales de que adolezca la sentencia recurrida relacionados con los motivos de casación interpuestos. Son exponentes de esta reiterada doctrina, las Sentencias de 28 de septiembre de 1994 , 18 de septiembre de 1998 , 10 de marzo , 8 , 17 y 29 de junio , 8 y 17 de julio , 10 y 17 de septiembre , 18 y 30 de noviembre y 20 de diciembre de 1999 , 22 de febrero de 2000 , 6 de junio de 2002 , 9 de octubre de 2003 , 28 de octubre de 2005 y 8 de noviembre de 2006 , entre otras muchas, y por referirnos a las más recientes las sentencias 625/2010 de 6 de julio , 148/2011, de 9 de marzo , 258/2011, de 28 de marzo y 976/2011, de 8 de noviembre y 141/2012, de 8 de marzo y la 867/2012, de 7-11-2012 . Es por esos motivos por los que el Tribunal considera oportuno, en beneficio del reo, estimar parcialmente el recurso de apelación y rebajar la pena de multa a imponer en los términos expuestos.

CUARTO.- Conforme a lo previsto en el art. 240 de la L.E.Crim , se declaran de oficio las costas de la alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación

Fallo

ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Diego contra la sentencia dictada el 9 de febrero de 2016 por el Juzgado de lo Penal nº 26 de Barcelona en los autos de Procedimiento Abreviado nº 20/16, y en consecuencia REVOCAMOS PARCIALMENTE la resolución recurrida en el sentido de que la pena de multa a imponer es la de 5 euros con una responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad, manteniendo el resto de los pronunciamientos.

Se declaran de oficio las costas de la alzada.

Notifíquese la presente sentencia a las partes informándoles de que no procede interponer contra ella recurso ordinario alguno. Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, con testimonio de esta Sentencia a los efectos legales oportunos, debiendo el citado Juzgado acusar recibo para la debida constancia en el Rollo correspondiente.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia fue leída y publicada en el día de su fecha por Sus Srías. Ilmas. firmantes constituidos en audiencia pública en la sala de vistas de esta sección; de lo que la Letrada de la Administración de Justicia da fe.

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