Sentencia Penal Nº 372/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 29, Rec 627/2016 de 23 de Junio de 2016

Encabezamiento

Sección nº 29 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 12 - 28035

Teléfono: 914934418,914933800

Fax: 914934420

A

37051540

N.I.G.: 28.079.00.1-2016/0098099

251658240

Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 627/2016

Origen:Juzgado de lo Penal nº 29 de Madrid

Procedimiento Abreviado 366/2014

Apelante: D./Dña. Pedro Enrique

Procurador D./Dña. FRANCISCO JAVIER VAZQUEZ HERNANDEZ

Letrado D./Dña. RAMON LOSADA DIAZ

Apelado: D./Dña. MINISTERIO FISCAL

SENTENCIA Nº 372/16

Ilmos/as. Sr/as. Magistrado/as

D.ª Pilar RASILLO LÓPEZ

D.ª Lourdes CASADO LÓPEZ

D. Alberto MOLINARI LÓPEZ RECUERO (ponente)

En Madrid, a 24 de junio de 2016.

Este Tribunal ha deliberado sobre el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del acusado Pedro Enrique , contra la Sentencia n.º 375/2015, de 23-12-2015, dictada en la causa arriba referenciada por el Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal n.º 29 de Madrid .

La parte apelante estuvo asistido de Letrado del ICAM en la persona de D/a. Ramón Losada Díaz, colegiado/a n.º 16.813.

Antecedentes

I.El relato de hechos probados de la sentencia apelada dice así:

' Pedro Enrique , mayor de edad, ejecutoriamente condenado por un delitocontra la ordenación del territorio previsto y penado en,el artículo 319 del CP en Sentencia firme de fecha 19 de febrero de 2014 dictada por el Juzgado de lo Penal n° 17 de Madrid , a la pena de 6 meses de prisión, 12 meses de multa e inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión por tiempo de 6 meses, habiendo tenido la suspensión de la pena por Auto notificado el 21.12.2006, habiéndose acordado la extinción de la responsabilidad criminal y la remisión definitiva de la pena por autos de fecha 21 de enero de 2014 del Juzgado de Ejecuciones penales número 7 de Madrid, entre julio de 2008 y mayo de 2009, realizó en la finca de su propiedad ' DIRECCION000 ', parcela NUM000 , del polígono NUM001 ( PARAJE000 ', p.k. NUM002 margen derecha de la carretera M-512, del puerto de la Cruz Verde a Navas del Rey), del término municipal de Robledo a Chavela, las siguientes construcciones:

- Perrera de base hormigonada de dimensiones aproximadas de 4.80 metros por 3.50 metros, con el perímetro cerrado por una valla metálica.

- Obras de ajardinamiento de dimensiones aproximadas de 20 metros por 20 metros, en las que se aportó grava en toda su p.sión, se realizaron alcorques cuadrangulares de hormigón, así como dos viales hormigonados dirigidos a una fuente circular situada en el centro.

Tales construcciones las realizó el denunciado sin haber obtenido previa licencia o autorización administrativa, en terrenos que están clasificados, según la normativa urbanística, como Suelo No Urbanizable de Protección Agrícola- Ganadera. (Según las Normas Subsidiarias de planeamiento de Robledo Chavela, aprobadas en Consejo de Gobierno de 20-1 2-1 990 y publicadas en el BOCM el 14.1.1991).

Además dicha finca se halla situada en un Suelo de Protección Ecológica, por estar ubicada en Zona de Especial Protección de Aves Silvestres 'Encinares de los ríos Alberche y Cofío', considerados como áreas especiales por el Anexo Sexto de la Ley 2/2002, de 19 de junio, de Evaluación Ambiental de la Comunidad de Madrid y asimismo, en un área calificada como 'Monte Preservado' según la Ley 16/1995, Forestal y de Protección de la Naturaleza de la Comunidad de Madrid, por lo que las citadas obras no resultan legalizables.

Durante el año 2013 el acusado procedió a reponer las cosas a su estado primitivo, procediendo a la retirada de cuantas modificaciones y construcciones se habían realizado.

Las presentes actuaciones han estado paradas por causa no imputable al acusado en los siguientes plazos:

- Del 3 de abril de 2013 al 13 de agosto de 2013.

- Del 13 de septiembre de 2013 al 13 de diciembre de 2013.

- Del 3 de febrero de 2014 al 30 de mayo de 2014.

- Del 13 de noviembre de 2014 al 2 de febrero de 2015.

- Del 2 de febrero del 2015 al 27 de octubre del 2015.'

II.La resolución impugnada contiene el siguiente fallo:

' Que debo condenar y condeno a Pedro Enrique como autor criminalmente responsable de un delito contra la ordenación del territorio del artículo 319 del CP , ya definido y con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia y atenuante de reparación del daño y dilaciones indebidas, a la pena de TRES MESES DE PRISIÓN CON ACCESORIA DE INHABILITACION ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA, MULTA DE 6 MESES CON UNA CUOTA DIARIA DE 6 EUROS E INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA PROFESIÓN U OFICIO RELACIONADO CON LA PROMOCIÓN Y CONSTRUCCIÓN INMOBILIARIA POR TIEMPO DE TRES MESES, así como al pago de las costas de esta instancia.'

III.La parte apelante interesó que se revocara la sentencia apelada y se dictara otra absolutoria. Subsidiariamente, que no se apreciara la agravante de reencienda.

IV.El Ministerio Fiscal instó la confirmación de la resolución recurrida.

Se aceptan los que constan relatados en la sentencia apelada, que se dan por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO.- Varios son los motivos de impugnación.

I. Error en la valoración de la prueba

A)A través de este motivo alega, en síntesis, que durante el año 2013 procedió a reponer las cosas a su estado primitivo en su totalidad, derribando las construcciones que por sentencia del Juzgado de lo Penal n.º 17 se tenía que derruir, lo que no se ha tenido en cuenta pues se estaba ejecutando por el Juzgado de Ejecutorias n.º 7, y los agentes forestales han mezclado 'churras con merinas' (sic).

En todo caso, se condena por la construcción de una perrera, cuando el apelante no entiende lo que es una perrera en el sentido de la palabra, pues nunca ha existido una perrera, y en cuanto al resto por lo que se le condena no es construir sino solucionar problemas. Además, hace tiempo que ha solicitado una explotación agrícola, al cambiar las normas, por lo que no ha cometido delito alguno.

En cuanto a los alcorques, ha quedado probado que era para retener agua, al igual que la gravilla. Por lo que no han existido ni construcciones ni urbanizaciones.

B)Tesis que no podemos acoger.

Las facultades de revisión en sede de apelación de la actividad probatoria llevada a cabo en primera instancia se centran en la comprobación de los siguientes extremos:

a) La convicción obtenida por el Juzgador y que le ha llevado a declarar la culpabilidad se funda en medios de prueba válidamente practicados en el juicio oral con todas las garantías de inmediación, contradicción, oralidad y publicidad.

b) Tales pruebas constituyen, por su carácter incriminatorio pruebas de cargo aptas para basar en ellas un pronunciamiento de culpabilidad.

c) Las inferencias llevadas a cabo sean explicadas de forma suficiente y no resulten excesivamente abiertas o indeterminadas.

d) La valoración y motivación sea razonable y razonada, sin contrariar a las reglas de la lógica, la experiencia común o los conocimientos científicos.

Todas estas condiciones se cumplen en la sentencia que se somete a revisión, conforme así lo ha podido comprobar la Sala tras el visionado del deuvedé que contiene la celebración del juicio oral, junto con el resto del material obrante en la causa.

Así es. El juzgador a quo analiza la doctrina jurisprudencial del TS y de diversas audiencias provinciales sobre el concepto de construcción a los efectos que aquí interesa, para concluir que las obras acometidas por el acusado en su finca tienen dicha consideración, y así lo refleja en los hechos probados de la sentencia.

Esto así, el apelante no ha negado la realidad de tales construcciones. Declaró haber construido la perrera para que los perros pudieran pasar la noche, y reconoce que echó un poco de cemento allá por el 2008. Lo de la alambrera, añade, para que bebieran agua porque había una tubería. Tenía unas dimensiones de dos por dos, y no de cuatro por cinco, como dicen los agentes forestales.

En cuanto a los alcorques, dijo que los construyó para la sujeción de los pinos, que al crecer se han quitado.

La grava era para que no hubiera barro.

La fuente estaba hecha de cerámica, de quita y pon, concreta, y echaron cemento para que no tuviera caída. También la quitó.

Y echó cemento para hacer 'un pasillo de nada' para poder andar.

Finalmente, reconoció que no había pedido licencia, porque creía que no había que pedirla, y sabía que el suelo era no urbanizable. Aunque no sabía que estaba protegido. E hizo lo que hizo por ignorancia.

Cuestión esta última que fue desmentida a preguntas del Ministerio Fiscal, cuando reconoció que había sido condenado por hechos similares, por lo que dejó de hacer más cosas. Lo que pone de manifiesto que era perfecto conocedor de la calificación del terreno y de la especial protección a la que estaba sujeto, y la necesidad de solicitar la preceptiva licencia, cuando ha sido condenado penalmente previamente por tales hechos similares por el Juzgado de lo Penal n.º 17 de Madrid por sentencia de 25-02-2003 (folios 93 y ss.), y cuya ejecución conoce el Juzgado de lo Penal n.º 7 de Madrid.

Dicho lo cual nos encontramos con que los agentes forestales actuantes,

los números NUM003 , NUM004 , y NUM005 , corroboraron la existencia de tales construcciones al personarse en la finca en 2009 con motivo de la decisión judicial de demolición de unas construcciones anteriores, y el 10-06-2009, señala el primero de ellos, realizaron un reportaje fotográfico acompañado al atestado en el que hacen constar que además de las demoliciones, había nuevas construcciones consistentes en unas obras de solera de hormigón con un jaulón, una perrera, que se medió con cinta métrica, obras de ajardinamiento consistentes en pasillos hormigonados en forma de cruz, alcorques, cuadrados de hormigón, como bordillos, cada árbol tenia uno, elevados, y pasillos para poder pasear, había grava, y una fuente en la mitad de esa zona ajardinada de obra, con vocación de continuidad porque tenía una cimentación.

Es más, para determinar la data aproximada de su construcción lo contrastaron con las fotografías aéreas hechas en 2008 en las que no aparecían tales construcciones, y cuando entraron en junio de 2009 sí existían.

Además, exhibidas por SSª las fotos aéreas obrantes a los folios 26 a 35, una vez que le concretó el lugar donde se ubicaban las perreras y demás construcciones, especificó que las perreras se veían muy bien porque tenían los techos verdes.

En cuanto a la grava, reconoció que en la foto no se aprecia pero al entrar en la finca la pudo observar.

Finalmente, todos ellos confirmaron que la calificación urbanística era de suelo no urbanizable especialmente protegido por su interés paisajístico, además de estar incluido en la ZEPA, zona de especial protección para las aves, y LIC, lugar de interés comunitario.

Construcciones en definitiva que se encuentran perfectamente descritas en el informe fotográfico emitido por dichos agentes a los folios 26 y ss.

Dicho lo cual, se dice por el recurrente que los alcorques estaban destinados a retener el agua de los árboles plantados. Y desconoce la aceptación de perrera. En todo caso, no habría cometido delito alguno al haber solicitado una explotación agrícola, al cambiar las normas.

Dice el TS (1250/2001 ; 690/2003 ; 1337/2008 ) que lo prohibido por el art. 319.1 CP lo constituye un daño material y físico contra los intereses públicos, cuyos elementos son los siguientes:

1º. Sujeto activo ha de ser quien reúna alguna de estas condiciones: promotor, constructor o técnico director.

2º. Ha de realizarse una construcción.

3º. Ha de tratarse de una construcción no autorizada.

4º. Esa construcción no autorizada ha de tener lugar 'en suelos destinados a viales, zonas verdes, bienes de dominio público o lugares que tengan, legal o administrativamente reconocido su valor paisajístico, ecológico, artístico, histórico o cultural, o por los mismos motivos hayan sido considerados de especial protección'.

5º. Como en todos los delitos dolosos ha de concurrir dolo en cualquiera de sus clases: directo de primer grado o intención, o dolo directo de segundo grado o de consecuencias necesarias, o dolo eventual.

Además, parafraseando la propia sentencia recurrida, el TS en su S 29-11-2006 , entendió por ' construcción la que produce por la obra del hombre y con el empleo de los medios mecánicos y técnicos apropiados, una sustancial modificación con vocación de permanecía de la configuración original de zona geográfica afectada'.

Esto así, no cabe duda de que nos hallamos ante un dolo directo de primer grado porque el apelante conocía la calificación del suelo de su finca y por tanto la prohibición de construir sobre el mismo, dado que previamente había sido condenado por hechos similares. Además, carecía de la licencia necesaria, en su caso, pues así él mismo lo ha reconocido, y, en todo caso, la carencia de licencia viene confirmada por la certificación de la Secretaria del Ayuntamiento de Robledo de Chavela, obrante al folio 84.

Aclarado lo cual, resulta que el agente NUM003 señaló que los alcorques tienen dos funciones, una decorativa y otra para retener agua. Por la suya, el perito Secundino , Ingeniero Técnico Forestal, concretó que sirven para favorecer el árbol en los primeros años de su plantación.

Ahora bien, uno y otro concretaron que estaban hormigonados. El hormigón es un 'material que resulta de la mezcla de agua, arena, grava y cemento o cal, y que, al fraguar, adquiere más resistencia' (RAE). Tales características ponen de relieve que se trata de una construcción con vocación de permanencia.

En cuanto a las perreras, el propio recurrente reconoció que las construyó para que sus perros pasaran la noche, y pudieran beber. Les echó un poco de cemento, y como tal se trata de una 'mezcla formada de arcilla y materiales calcáreos, sometida a cocción y muy finamente molida, que mezclada a su vez con agua se solidifica y endurece' (RAE). Al igual que el anterior se trata de una construcción con vocación de permanencia.

En cuanto a la grava, el referido perito corroboró lo manifestado por el acusado en cuanto que se usa en zonas de mucho encharcamiento y evitar asfixias radiculares. Y, si bien es cierto que cuando él pudo observarla en enero de 2010 estaba esparcida y no afectaba al entorno por su densidad de la grava, no lo es menos que reconoció que si afectaría de estar espaciada al cien por cien, cuando resulta que según las fotos aportadas se comprueba que lo estaba por todo el terreno.

En cuanto a la fuente, dijeron que era de material de construcción, y estaba sobre una base hormigonada, que por salir agua, dijo el NUM004 , debía tener una instalación de obra.

Finalmente, este último agente señaló que había un camino hormigonado de abajo hasta arriba, y una zona de aparcamiento.

En definitiva, tales datos ponen de relieve la concurrencia de los referidos elementos del tipo para sustentar la codena del delito por el que ha sido condenado.

Se desestima este motivo de impugnación.

II. Infracción de normas del ordenamiento jurídico

A)Por esta vía entiende que no concurre la agravante de reincidencia.

B)Tesis sin embargo que no podemos acoger.

Y ello porque el apelante no explicita las razones por las que entiende que no cabe apreciar dicha agravante, por lo que la Sala no puede argumentar sobre lo que no conoce. Ello no obstante, decir que la sentencia de instancia de forma impecable argumenta los motivos por los que concurre la misma, y que compartimos plenamente.

Conforme obra en su hoja histórico penal (folio 15), el recurrente ha sido condenado por sentencia firme de 19-02-2004, dictada por el Juzgado de lo Penal n.º 17 de Madrid , como autor de un delito contra la ordenación del territorio del art. 319 CP , a las penas de 6 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 12 meses con una cuota diaria de 10€, e inhabilitación especial para profesión u oficio por tiempo de 6 meses.

La pena de prisión fue suspendida por tiempo de 3 años. La notificación tuvo lugar el 21-12-2006.

Los hechos delictivos objeto de enjuiciamiento se remontan entre julio de 2008 y mayo de 2009.

No cabe duda de que a la fecha de su comisión todavía no estaba extinguida la pena.

Lo expuesto determina la desestimación este motivo de impugnación y con ello el recurso de apelación.

SEGUNDO.- No apreciándose temeridad o mala fe en la interposición del recurso de apelación, procede declarar de oficio las costas de esta segunda instancia.

Fallo

LA SALA ACUERDAdesestimar el recurso de apelación formulado por Pedro Enrique , contra la Sentencia n.º 375/2015, de 23-12-2015, dictada en la causa arriba referenciada por el Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal n.º 29 de Madrid , resolución que confirmamos íntegramente.

Se declaran de oficio las costas de esta segunda instancia.

Notifíquese esta resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes, y devuélvase la causa al Juzgado de procedencia con testimonio de lo acordado.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe.