Sentencia Penal Nº 372/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 27, Rec 1095/2018 de 29 de Mayo de 2018

Encabezamiento

Sección nº 27 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 10 - 28035
Teléfono: 914934469,4470,4471
Fax: 914934472
NEG. 5 / JU 5
37051540
N.I.G.: 28.106.00.1-2017/0007796
Apelación Sentencias Violencia sobre la Mujer 1095/2018
Origen :Juzgado de lo Penal nº 02 de DIRECCION000
Juicio Rápido 428/2017
Apelante: D./Dña. Eugenio
Procurador D./Dña. ALEJANDRO PINILLA MARTIN
Letrado D./Dña. JOSE MARIA DE CASTRO LLORENTE
Apelado: D./Dña. Amanda y D./Dña. MINISTERIO FISCAL
Procurador D./Dña. MARIA ISABEL SALAMANCA ALVARO
Letrado D./Dña. YOLANDA NAVARRO CINTA
SENTENCIA Nº 372/2018
Ilmos/as Señores/as Magistrados/as:
Don MIGUEL FERNÁNDEZ DE MARCOS Y MORALES (Presidente)
Doña MARÍA TERESA CHACÓN ALONSO
Don JAVIER MARÍA CALDERÓN GONZÁLEZ (Ponente)
En Madrid, a veintinueve de mayo de dos mil dieciocho.
Vistos por esta Sección Vigésimo Séptima de la Audiencia Provincial de Madrid, en Audiencia Pública
y en grado de apelación, en aplicación del art. 795 LECRIM ., el Juicio Rápido núm. 428/2017 procedente del
Juzgado de lo Penal núm. 2 de DIRECCION000 por dos delitos de maltrato en el ámbito familiar, siendo
partes en esta alzada, como apelante D. Eugenio , representado por el Sr. Procurador de los Tribunales D.
Alejandro Pinilla Martín, y como apelados el MINISTERIO FISCAL y Dª. Amanda , representada por la Sra.
Procuradora de los Tribunales Dª. María Isabel Salamanca Álvaro.
Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JAVIER MARÍA CALDERÓN GONZÁLEZ quien expresa el
parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el expresado Juzgado se dictó sentencia el día 25 de enero de 2018 que contiene los siguientes hechos probados: 'Probado y así se declara que sobre las 17:35 horas del día 17 de diciembre de 2017 Eugenio se encontraba en compañía de su esposa Amanda , con quien se encuentra en trámites de separación, en el interior del que fuera domicilio familiar sito en la C/ DIRECCION001 núm. NUM000 , portal NUM001 piso NUM001 NUM002 de la localidad de Parla.

En dicho momento se inició una discusión entre ambos como consecuencia de negarse Amanda a que Eugenio se llevara un papel, razón por la que ambos comenzaron a forcejear por dicho papel hasta que Eugenio logró apoderarse del mismo y lanzarlo por la ventana a la calle, tras lo cual ambos se abalanzaron hacia la puerta de salida de la vivienda con el fin de bajar a la vía pública a recuperar dicho documento.

Durante dicha acción Eugenio , con la intención de evitar que Amanda saliera de la vivienda antes que él, y aceptando la posibilidad de causar a la misma algún tipo de lesión, le propinó un fuerte empujón para apartarla de la puerta, que ocasionó que Amanda se golpeara con la pared en el brazo.

Dicha acción fue observada por Guadalupe , quien en dicho momento se encontraba en el domicilio.

Como consecuencia de dicha acción Amanda sufrió lesiones consistentes en crisis de ansiedad y dolor en brazo y antebrazo derecho, que requirieron para su sanidad una única asistencia facultativa, tardando en sanar dos días, uno de los cuales estuvo impedido para el desempeño de sus ocupaciones habituales, haciéndolo sin secuelas.

NO consta acreditado que el día 15 de octubre de 2017, y encontrándose ambos en el interior del domicilio, Eugenio agrediera a Amanda agarrándola por el cuello.' En la Parte Dispositiva de la Sentencia se establece: 'FALLO: 1.- QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO a Amanda , como responsable criminalmente en concepto de autor de UN DELITO DE LESIONES EN EL ÁMBITO FAMILIAR, previsto y penado en el art. 153, 1 , 3 y 4 del Código Penal , a las penas de CUATRO MESES Y DIECISÉIS DÍAS DE PRISIÓN, INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA, a la pena de PRIVACIÓN DEL DERECHO DE TENENCIA Y PORTE DE ARMAS POR PERÍODO DE UN AÑO Y DOS DÍAS, así como a la pena accesoria de prohibición de aproximarse a Amanda , a su domicilio, lugar de trabajo o a cualquier sitio público o privado en el que pudiera encontrarse, a una distancia inferior a 500 metros, así como la prohibición de comunicarse con la misma por cualquier medio, por un tiempo de UN AÑO, CUATRO MESES Y DIECISÉIS DÍAS; así como a indemnizar a dicha perjudicada, en concepto de responsable civil directo, en la cantidad de 90 EUROS por la lesiones causadas, y al pago de las costas procesales.' Con fecha 5 de febrero de 2018 el Juzgado dictó auto de aclaración cuya parte dispositiva dice: 'SE ACLARA la Sentencia de 25 de enero de 2018 en el sentido de que en su Fallo: .- donde dice ' Jose Carlos ' debe decir ' Eugenio '.

.- Se añade un segundo apartado con la siguiente redacción: 2.- Que debo absolver y absuelvo a Eugenio del delito de malos tratos supuestamente cometido el día 15 de octubre de 2017.'

SEGUNDO.- Notificada la sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por D.

Eugenio que fue admitido en ambos efectos y del que se confirió traslado por diez días a las demás partes para que pudieran adherirse o impugnarlo, siendo impugnado por el Ministerio Fiscal y por Dª. Amanda .



TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se formó el correspondiente rollo de apelación, y se señaló día para la deliberación y resolución del recurso, al no estimarse necesaria la celebración de vista.

HECHOS PROBADOS Se aceptan los hechos probados de la sentencia recurrida que se tienen aquí por reproducidos, con la única corrección de que ha de sustituirse la mención al día '15 de octubre de 2017', por el de '25 de octubre de 2017', en su parágrafo quinto.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación de D. Eugenio se interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 2 de DIRECCION000 , la núm. 33/2018, en su Juicio Rápido núm.

428/2017, datada el día 25/01/2018, viniendo a alegar los siguientes motivos: 1.- por infracción del principio acusatorio, e incongruencia entre el auto de apertura de juicio oral, y las calificaciones de las Acusaciones y Fallo de la sentencia, por cuanto que el auto de apertura de juicio oral, se decretó la apertura por un delito de maltrato y por un delito leve de vejaciones, y el Ministerio Fiscal en su escrito acusatorio, solo interesó la condena por un delito de maltrato, mientras que la Acusación Particular lo hizo por un delito de maltrato y delito leve de injurias, habiendo elevado ambas Acusaciones sus pretensiones a definitivas, mientras que la sentencia había condenado a su patrocinado por un 'delito leve de lesiones', conculcándose por ello el principio acusatorio, e instándose en consecuencia, la absolución de su patrocinado, por cuanto que se ha condenado a D. Eugenio por un delito distinto del que fue acusado; 2.- por inexistencia del delito de maltrato en el ámbito familiar, pues el tipo objeto de condena, el del art. 153 C.P ., exige el requisito de la habitualidad, que se deriva de la literalidad del art. 172, párrafos 2 º y 3º C.P ., instando por ello, de forma subsidiaria al primer motivo sostenido, que debía revocarse la sentencia al no quedar acreditado tal requisito; y 3.- por inexistencia del delito leve de lesiones en el ámbito familiar, por cuanto que en los hechos enjuiciados producidos entre ambos cónyuges, la testigo y el acusado, no se constata la existencia de un acto de predominio del varón sobre la mujer, entendiendo, por ello, que los hechos solo serían constitutivos de un delito de lesiones del art. 147.2 C.P ., debiendo imponer la penalidad mínima señalada en este precepto. Y por todo ello, se solicitó la revocación de la sentencia condenatoria, por la aceptación de los dos primeros motivos argüidos, o subsidiariamente, entender que solo procedía la condena de su patrocinado por el tipo subsidiario impetrado.

Por el Ministerio Fiscal, en su escrito de impugnación de fecha 17/04/2018, y en relación a la supuesta infracción del principio acusatorio, se entendió que no se había producido vulneración alguna, por cuanto que ese Ministerio Fiscal formuló acusación por un delito de lesiones sobre la mujer, que es homogéneo respecto del ilícito penal por el que se aperturó el juicio oral, maltrato en el ámbito familiar, rechazando que en tal auto se mencionase o dijese delito leve de maltrato, por lo que no ha existido incongruencia alguna, dado el fallo de la sentencia recurrida. Se aludió, además, que la resolución recurrida es acorde a derecho, sin que exista error en la valoración probatoria, siendo ésta acorde a las pruebas practicadas en el acto del plenario, sin que concurriesen los requisitos exigibles para entender que la misma no deba de ser entendida como lógica y adecuada a las reglas de la sana crítica. Se señaló, con cita de la doctrina relativa a la valoración en segunda instancia de la prueba personal analizada ante el Juzgador a quo, que el Órgano Jurisdiccional no ha valorado de forma irracional, absurda o incongruente los elementos probatorios desarrollados en el acto del plenario, bajo los principios de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción, por lo que tal valoración no es susceptible de ser modificada en esta alzada.

Y por la representación de Dª. Amanda , en su escrito impugnatorio de fecha 6/04/2018, con cita de la doctrina relativa a la naturaleza provisoria del auto de apertura de juicio oral, afirmó que se no se había vulnerado el principio acusatorio, dados los términos de las acusaciones formuladas por el Ministerio Público y esa misma Representación, pues ambas calificaciones eran subsumibles bajo el tipo legal delictivo por el que se había dictado la sentencia condenatoria. Se mantuvo también que la Parte Recurrente había realizado una interpretación equívoca del delito objeto de condena, por cuanto que el ilícito del art. 153 C.P ., aunque las lesiones causadas sean leves, no conlleva a que pueda conceptuarse como delito leve, y sin que entre sus elementos tipificadores haya de concurrir la habitualidad, como sí exige el art. 173.2 C.P . Y por último, se afirmó que no existía error en la valoración probatoria, al haber sido la efectuada por el Juzgador de Instancia a través del principio de inmediación, debiendo ser respetada por los Tribunales superiores la efectuada si la misma no es ilógica o irracional. Se señaló, con cita de la doctrina relativa a la valoración de la prueba testifical, que las manifestaciones de su patrocinada reunían tales requisitos - cuya mención por reiterativa se hace innecesaria-, y que no procedía la aplicación del delito del art. 147.2 C.P ., por cuanto que el ilícito penal del art. 153 C.P ., no exigía una asimetría entre el hombre y la mujer, como sujetos activos y pasivos de este tipo penal.

Por la Sra. Magistrada a quo, en la sentencia recurrida, tras referir en el Fundamento Jurídico Primero la doctrina atinente al delito objeto de acusación, y a los requisitos precisos para su estimación, valoró la prueba practicada en el acto del plenario, esto es, la testifical de Dª. Amanda , a la que se le atribuyó la ausencia de incredibilidad subjetiva, de verosimilitud en el testimonio, y de persistencia en la incriminación, estando además corroboradas sus manifestaciones por las de la testigo presencial Dª. Guadalupe , restando credibilidad a las manifestaciones del acusado D. Eugenio , y por todo ello, concluyó que existía suficiente elemento probatorio de cargo para enervar el principio de presunción de inocencia del entonces acusado, incardinado tal ilícito actuar en un delito de maltrato en el ámbito familiar, previsto y penado, en el art. 153, párrafos 1 º, 3 º, y 4º, C.P ., aplicando el tipo atenuado del párrafo cuarto, dado que la 'agresión resultó de una entidad muy leve, pues se trató de un simple empujón, que provocó un resultado lesivo de ínfima entidad', sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y sancionando al acusado con las penas, antes referidas, sin perjuicio de dictar un pronunciamiento absolutorio por los hechos supuestamente acaecidos el día 25/10/2017.



SEGUNDO.- Debe recordarse, ab initio, que el recurso de apelación constituye un mecanismo que posibilita un nuevo examen de la causa y el control por el Tribunal ad quem sobre la determinación de los Hechos Probados, y sobre la aplicación del derecho objetivo efectuadas en la primera instancia, manteniendo la doctrina que cuando la cuestión debatida en apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juzgador de instancia en uso de las facultades que le confiere nuestro Ordenamiento Jurídico ( arts. 741 LECRIM ., y art. 117.3 C.E .,), y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad a que esa actividad se somete conducen a que, por lo general, deba reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hecha por el Juez a cuya presencia se practicaron, porque es dicho Juzgador a quo quien goza del privilegio de intervenir en la práctica de la prueba y de valorar correctamente su resultado, apreciando personal y directamente las pruebas ya sean las de la instrucción, las anticipadas, las preconstituídas, o las del art. 730 de la Ley Procesal Penal , de lo que carece el Tribunal de apelación, el cual, obligado a revisar la prueba en segunda instancia, debe respetar -en principio-, el uso que se haya hecho en la instancia de la facultad de apreciar en conciencia las pruebas practicadas, siempre y cuando tal proceso valorativo se haya motivado y razonado adecuadamente en la sentencia ( SSTC 17/12/1985 , 23/06/1986 , 13/05/1987 , y 2/07/1990 ).

Consecuencia de lo expuesto, sólo cabe revisar la apreciación probatoria hecha por el Juez de instancia: a).- cuando aquélla apreciación no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que el Juez tuvo con exclusividad, es decir, cuando no dependa de la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídos solamente por el Juzgador; b).- cuando con carácter previo al proceso valorativo no exista prueba objetiva de cargo válidamente practicada, en cuyo caso se vulnera el principio de presunción de inocencia; c).- cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador de instancia de tal magnitud -razonamiento absurdo, ilógico, irracional o arbitrario-, que haga necesaria, empleando criterios objetivos y no interpretaciones discutibles y subjetivas, una modificación de los hechos declarados probados en la sentencia ( STS 29/12/1993 y STC 1/03/1993 ). Labor de rectificación esta que, además, como ya indicamos, será más difícil cuanto más dependa la valoración probatoria a examinar de la percepción directa que se tiene en la instancia, pero no imposible cuando las pruebas valoradas se hayan practicado sin observancia de los principios constitucionales o de legalidad ordinaria. Si la prueba ha respetado los principios de constitucionalidad y legalidad ordinaria y su interpretación no llega a conclusiones notoriamente ilógicas o incongruentes por contrarias a las evidencias de su resultado, el Tribunal ad quem no debe alterar las apreciaciones llevadas a cabo por el Juzgador a quo en la valoración de la misma.

Respecto del visionado de la grabación del juicio oral, como también recuerda la doctrina ( STC 18/05/2009 ), el mismo no puede sustituir a la inmediación que supone el examen personal y directo de las personas que declaran, lo que implica la concurrencia espacio-temporal de quien declara y ante quien se declara, ya que la garantía constitucional estriba tanto en que quien juzga tenga ante sí a quien declara, como en que el declarante pueda dirigirse a quien está llamado a valorar sus manifestaciones.



TERCERO.- Centrada así la cuestión, también cabe afirmar que el derecho a la presunción de inocencia, consagrado en nuestro sistema con rango de derecho fundamental en el art. 24 C.E ., implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley, según recoge el art. 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; el art. 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y el art. 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos . Esto supone que es preciso que se haya practicado una mínima prueba de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que sea suficiente para desvirtuar esa presunción inicial ( STS núm. 251/2004 ).

Procede pues, analizar: A).- Que exista en las actuaciones prueba practicada como fundamento de la condena (prueba existente) ( SSTC núm. 31/1981 , núm. 124/1983 y núm. 17/1984 ); B).- Que dicha prueba de cargo haya sido obtenida y aportada a las actuaciones con observancia de las garantías constitucionales y de las normas aplicables en cada caso y a cada medio de prueba (prueba lícita) ( SSTC núm. 150/1989 , núm. 134/1991 y núm. 76/1993 ); y C).- Que esa prueba de cargo, lícitamente obtenida y aportada al proceso, pueda considerarse suficiente para justificar un pronunciamiento condenatorio (prueba suficiente) ( SSTC núm. 31/1981 , núm. 217/1989 y núm. 117/1991 ). Además esta suficiencia ha de exigirse con rigor ya que toda duda razonable en materia de prueba, ha de resolverse conforme al principio 'in dubio pro reo' a favor del acusado ( STS núm. 97/2012, de 24/02 ). Debe incidirse en que, no puede prescindirse de la ineludible necesidad de desplegar una prueba de cargo, razonablemente suficiente, para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado. Presunción que no solo constituye un derecho fundamental declarado en nuestra Constitución sino que además es el 'eje' alrededor del cual giran las demás garantías procesales y en definitiva el funcionamiento de todo el procedimiento penal. ( STS de 2/12/2003 ).

Señala también la doctrina del Tribunal Constitucional ( STC núm. 137/88 de 7/07 ), que la presunción de inocencia ocasiona un desplazamiento de la carga de la prueba a las partes acusadoras a quienes incumbe exclusivamente probar los hechos constitutivos de la pretensión penal, debiendo ser suficiente para generar en el Juzgador la evidencia de la existencia un hecho punible y de la responsabilidad penal que haya tenido en él el acusado, así como sustentarse la actividad probatoria en auténticos medios de prueba obtenidos con respeto a los derechos fundamentales y practicados en el juicio oral bajo los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad.



CUARTO.- El principio acusatorio, según doctrina reiterada ( STS núm. 1198/2004, de 28/10 ), cuya violación se denuncia - con la subsiguiente vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y del derecho a un proceso con todas las garantías - exige conforme ha precisado el Tribunal Constitucional, la exclusión de toda posible indefensión para el acusado, lo cual quiere decir 'en primer término, que el hecho objeto de acusación y el que es base de la condena permanezcan inalterables, esto es, que exista identidad del hecho punible, de forma que el hecho debatido en juicio, señalado por la acusación y declarado probado, constituya supuesto fáctico de la calificación de la sentencia. La otra condición consiste en la homogeneidad de los delitos objeto de condena y objeto de acusación' ( STC núm. 134/1986 y núm. 43/1997 ).

El Tribunal Supremo, también tiene declarado sobre la cuestión aquí examinada que 'el sistema acusatorio que informa el proceso penal especial exige que exista la debida correlación entre la acusación y la sentencia, de forma tal que la defensa del imputado tenga oportunidad de alegar, proponer prueba y practicar en su práctica y en los debates, habiendo conocido con antelación suficiente aquello de lo que se le acusa, y sin que la sentencia de forma sorpresiva pueda condenar por algo de lo que antes no se acusó y respecto de lo cual consiguiente no pudo articularse la estrategia exigida por la Ley en garantía de la posición procesal del imputado', de ahí que 'la acusación ha de ser precisa y clara respecto del hecho y del delito por el que se formula y la sentencia ha de ser congruente con tal acusación sin introducir ningún elemento nuevo del que no hubiera existido antes posibilidad de defenderse' ( STS de 7/12/1996 ); y que 'el establecimiento de los hechos constituye la clave de la bóveda de todo el sistema acusatorio del que el derecho a estar informado de la acusación es simple consecuencia ( STS de 15/7/1991 ), pues 'los hechos básicos de la acusación constituyen elementos substanciales e inalterables y la sentencia tiene que ser congruente respecto de los mismos, sin la introducción de ningún nuevo elemento del que no existiera posibilidad de defensa' ( STS 8/2/1993 , 5/2/1994 y 14/2/1995 ). En suma, como se precisa en STS de 26/2/1994 es evidente: 'a).- Que sin haberlo solicitado la acusación no puede introducir un elemento 'contra reo' de cualquier clase que sea; b).- Que el derecho a ser informado de la acusación exige su conocimiento completo; c).- Que el inculpado tiene derecho a conocer temporal y oportunamente el alcance y contenido de la acusación a fin de no quedar sumido en una completa indefensión; y d).- Que el objeto del proceso no puede ser alterado por el Juez o Tribunal de forma que se configure un delito distinto o una circunstancia penológica diferente a las que fueron objeto del debate procesal y sobre la que no haya oportunidad de informarse y manifestarse el acusado'.

En definitiva, se garantiza que nadie será acusado en proceso penal en una acusación de la que no se ha tenido conocimiento suficiente y, por tanto, que no recibirá un trato de desigualdad frente al acusador que le ocasione indefensión ( STC núm. 54/1985 de 18/04 y núm. 17/1989 de 30/01 ). Constituye asimismo, según el citado Máxime Intérprete de la Constitución, el primer elemento del derecho de defensa, que condiciona todos los demás, pues mal puede defenderse de algo que no sabe en concreto - STC núm. 44/1983 de 24/05 -. Y consiste substancialmente este derecho en asegurar el conocimiento del acusado acerca de los hechos que se le imputan y de los cargos que contra él se formulan - STC núm. 14/1986 de 12/11 , núm. 17/1988 de 16/02 y núm. 30/1989 de 7/02 - y se satisface, pues, siempre que haya conocimiento de los hechos imputados para poder defenderse de los mismos - STC núm. 170/1990 de 5/11 .- También el Tribunal Supremo ha reconocido que el derecho a la tutela efectiva comporta, entre otros, el derecho a ser informado de la acusación, como primer elemento del derecho de defensa, que condiciona a todos los demás - STS 4/11/1986 , 21/04/1987 y 3/03/1989 - teniendo derecho 'el acusado a conocer temporáneamente el alcance y contenido de la acusación a fin de no quedar sumido en una completa indefensión, cual sucede si de modo sorpresivo es blanco de novedosas imputaciones exteriorizadas y hechas saber cuándo han precluido sus posibilidades de alegación y de proposición de pruebas exculpatorias' ( STS 9/9/1987 , 8/5/1989 , 25/5/1990 , 18/5/1992 , núm. 1824/1993 de 14/07 , núm. 1808/1994 de 17/10 , núm.

229/1996 de 14/03 , núm. 610/1997 de 5/05 , núm. 273/1998 de 28/02 , núm. 489/1998 de 2/04 , núm. 830/1998 de 12/06 , núm. 1029/1998 de 22/09 y núm. 1325/2001 de 5/07, entre otras).

La STS núm. 669/2001 de 18/04 , es suficientemente esclarecedora al precisar que 'una reiterada jurisprudencia de esta Sala, STS 15/03/1997 y 12/04/1999 , entre otras, han declarado que lo verdaderamente importante, para no vulnerar el principio acusatorio, es el relato fáctico de la acusación sea respetado en las líneas esenciales, no en todos sus detalles, muchos de ellos irrelevantes en la mayor parte de los casos, pero también se ha mantenido para ser respetuoso con el derecho constitucional a ser informado de la acusación y con el derecho de defensa el relato fáctico de la calificación acusatoria debe ser completo (debe incluir todos los elementos fácticos que integran el tipo delictivo objeto de la acusación y las circunstancias que influyen sobre la responsabilidad del acusado) y específico (debe permitir conocer con precisión cuales son las acciones o expresiones que se consideran delictivas), pero no exhaustivo, es decir que no se requiere un relato minucioso y detallado, por así decido pormenorizado, ni la incorporación ineludible al texto del escrito de elementos fácticos que obren en las diligencias sumariales y a los que la calificación acusatoria se refiere con suficiente claridad ( STS de 4/03/1999 ).

La cuestión planteada, por tanto, reside en determinar si el cambio denunciado en el relato histórico implica una mutación sustancial a los efectos del principio acusatorio y del correlativo derecho de defensa. Es sabido que las modificaciones de detalles o de aspectos meramente secundarios no conculcan tales principios y pueden ser introducidos por el Juzgador o Tribunal sentenciador en su resolución, con objeto de ser más respetuosos con la descripción de la verdad material de lo acontecido. Sobre este particular, sin embargo, si hemos de precisar que: 1).- Que lo que es objeto de contradicción en el debate del juicio oral es lo que se refleja en los respectivos escritos de acusación y de defensa, esto es, los elementos fácticos y jurídicos que enmarcan el objeto del proceso penal; 2).- Que tal marco no es inflexible, sino que, por un lado, puede traspasarse con la introducción de elementos episódicos, periféricos o de mero detalle, no afectantes al derecho de defensa, y por otro, se ensancha o se acorta en el momento en que las partes elevan a definitivas sus conclusiones provisionales, dándose oportunidad de nuevos elementos probatorios posteriores que desvirtúen los introducidos en dicha fase procesal, para salvaguardar el derecho de defensa; 3).- Que las modificaciones que se introduzcan no pueden modificar esencial o insustancialmente los elementos fácticos del relato histórico que las acusaciones sometan o la consideración del Tribunal, si no se ha producido una petición condenatoria, al menos alternativa, por parte de las mismas; 4).- Y por último, tal modificación sustancial debe obviamente valorarse con las particulares del caso enjuiciado.

Partiendo de la expresada doctrina, y atendiendo a la grabación del plenario, queda constancia que la Sra. Juzgadora de Instancia circunscribió, en trámite de cuestiones previas, dada la documental que se quiso aportar por la Acusación Particular, los hechos sometidos a enjuiciamiento a los sucesos supuestamente acaecidos los días 17/12/2017 y 25/10/2017, respectivamente, que se dijo que pudieran ser constitutivos de sendos delitos de lesiones en el ámbito familiar, previstos y penados, en el art. 153, aparatados 1º y 3º, C.P ., aunque en el apartado de Hechos Probados se señalase el día 15/10/2017 -lo que debe ser atribuido a un mero error de transcripción-, descartando, dada la declaración del investigado en sede de instrucción, que ese plenario siguiese por los otros ilícitos penales objeto de las pretensiones acusatorias formuladas por parte de Dª. Amanda , cuya representación si formuló protesta a tal pedimento, aunque tal Parte parece haberse aquietado a tal decisión jurisdiccional al no haberse presentado apelación por estos extremos, y todo ello, mostrando el Sr. Letrado de la Defensa su adhesión a tal pronunciamiento, según se constata de tal visionado.

Por ello, y en relación al motivo esgrimido de contrario, ha de indicarse que no se ha producido incongruencia alguna entre los hechos objeto de acusación, según los términos formulados por el Ministerio Público en su escrito de fecha 20/12/2017 (folios 93 a 96), por el que se formuló acusación por un delito de lesiones en el ámbito de la violencia de genero del art. 153, apartados 1 º y 3º, C.P ., en relación a los hechos acaecidos el día 17/12/2017 en el domicilio familiar, entre la perjudicada Dª. Amanda y el acusado D.

Eugenio , el cual, fue elevado a definitivo en trámite de conclusiones, y el de la Acusación Particular, de fecha 20/12/2017, que entre los distintos ilícitos objeto de acusación, se refirió a los acaecidos los días 25/10/2017- cuando el acusado agarró del cuello a la denunciante en la habitación de los menores, folio 88 - y los también referidos del día 17/12/2017 en tal domicilio familiar, también elevado a definitivo en trámite de conclusiones, existiendo, en consecuencia, y a salvo del mero error de transcripción ya señalado, una concordancia fáctica plena entre aquéllos, y los contenidos en el apartado de Hechos Probados, y sin que ello suponga vulneración alguna del principio acusatorio pues 'la sentencia tiene que ser congruente respecto de los mismos, sin la introducción de ningún nuevo elemento del que no existiera posibilidad de defensa', lo que acaece al supuesto sometido a esta alzada.



QUINTO.- Sentado lo anterior, el análisis del recurso del hoy Recurrente, nos lleva a examinar seguidamente la calificación jurídica de los hechos por los que ha sido objeto de condena, al entender el recurso interpuesto que no concurre una situación de dominación del hombre sobre la mujer, y por ende, que se ha producido una indebida aplicación del delito objeto de condena, residenciado los mismos en el art.

147.2 C.P .

El citado precepto determina que: 1.- El que por cualquier medio o procedimiento causare a otro menoscabo psíquico o una lesión de menor gravedad de las previstas en el apartado 2 del art. 147, o golpeare o maltratare de obra a otro sin causarle lesión, cuando la ofendida sea o haya sido esposa, o mujer que esté o haya estado ligada a él por una análoga relación de afectividad aun sin convivencia, o persona especialmente vulnerable que conviva con el autor, será castigado con la pena de prisión de seis meses a un año o de trabajos en beneficios de la comunidad de treinta y uno a ochenta días y, en todo caso, privación del derecho a la tenencia y porte de armas de un año y un día a tres años, así como, cuando el juez o tribunal lo estime adecuado al interés del menor o persona con discapacidad necesitada de especial protección, inhabilitación para el ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento hasta cinco años. Sus párrafos tercero y cuarto, además, señalan: 3. Las penas previstas en los apartados 1 y 2 se impondrán en su mitad superior cuando el delito se perpetre en presencia de menores, o utilizando armas, o tenga lugar en el domicilio común o en el domicilio de la víctima, o se realice quebrantando una pena de las contempladas en el artículo 48 de este Código o una medida cautelar o de seguridad de la misma naturaleza; y 4. No obstante lo previsto en los apartados anteriores, el Juez o Tribunal, razonándolo en sentencia, en atención a las circunstancias personales del autor y las concurrentes en la realización del hecho, podrá imponer la pena inferior en grado.

Como formula el hoy Recurrente, se ha suscitado la cuestión de si para castigar los delitos previstos en los artículos 153.1 , 171.4 y 172.2 del Código Penal , tras la promulgación de la LO 1/2004, y a la vista de la redacción dada por ésta a los indicados preceptos, se ha de exigir un particular ánimo derivado de la dicción literal de este artículo, - situación de dominación del hombre a la mujer- exigiéndose la prueba de la concurrencia de un elemento subjetivo o un elemento tendencial, consistente en la voluntad del autor de 'degradar, discriminar, subyugar o dominar a la víctima', o si por el contrario, bastaría con la realización del tipo penal, maltrato de obra, amenaza o coacciones leves por un hombre contra una mujer, respecto de la cual mantenga, o haya mantenido, una relación conyugal o de afectividad análoga a ella, aunque no medie convivencia.

Tal circunstancia ha sido resuelta por esta Sala (STAP de Madrid, Sección 27ª, núm. 374/2007, de 30/04), que ha excluido sin ambages un elemento finalístico, o normativo alguno necesitado de prueba en el tipo penal analizado, al señalar que 'El propósito finalístico que se invoca no constituye ninguno de los elementos del tipo penal aplicado -maltrato en el ámbito de la violencia de género, del art. 153.1-, que no exige, en consecuencia, la prueba de que las razones últimas en el obrar del sujeto, ajenas al proceso penal, como en el resto de las infracciones penales -así, al derecho penal le resulta ajeno el destino que el autor de un delito de robo pretenda dar al botín de su acción depredadora-, sino que, objetivamente, y de forma intencionada y voluntaria, ha perpetrado la acción que el legislador ha considerado constitutiva del ilícito penal, y le ha aparejado una pena determinada. Es al legislador, pues, a quien va dirigido el mandato de actuar contra la violencia de género que, conforme a la ya dilatada experiencia jurídica y a los distintos Tratados Internacionales suscritos por nuestro país, constituye una expresión, la más cruel, de la manifestación de una concepción de la mujer como subordinada al hombre, y sujeta a su obediencia y sumisión, en sus relaciones de pareja, para cuyo mantenimiento se ejerce, precisamente, una violencia que, por ello, requiere una respuesta penal específica, más grave, y especializada en cuanto a los instrumentos que han de destinarse a la más eficaz protección de las víctimas. En consecuencia, ese elemento finalístico no constituye un requisito fáctico necesitado de prueba, en la configuración del tipo penal, bastando la acreditación de la acción expresiva de la violencia, y las relaciones de pareja, vigentes o pasadas, entre agresor y víctima -elementos todos que sí han resultado convenientemente acreditados- para que se estime la procedencia del delito por el que el recurrente ha sido condenado'.

Debe también indicarse a este respecto (STAP Madrid, Sección 27ª, núm. 477/2007 de 18/07), que 'desde el punto de vista del tipo objetivo se precisa de la acción de causar menoscabo psíquico o físico constitutivo de falta - hoy delito leve- por cualquier medio, o de golpear o maltratar de obra sin acusar lesión; y en segundo término que la víctima sea una de las personas comprendidas en el art. 153 en relación con el 173.2 C.P . Desde el punto de vista subjetivo, el tipo sólo requiere el dolo entendido como ánimo genérico (de) menoscabar o atentar contra la integridad corporal o salud física o mental de aquélla, tanto si ello es querido directamente por el agente como si éste se ha representado la posibilidad del resultado (dolo eventual). No exige el tipo ningún otro ánimo especial o distinto referido a la prueba de las razones últimas en el obrar del sujeto, que son ajenas al proceso penal, como en el resto de las infracciones penales sino únicamente se acredite que objetivamente y de forma intencionada y voluntaria, ha perpetrado la acción que el legislador ha considerado constitutiva del ilícito penal, y le ha aparejado una pena determinada.' Criterio éste que también ha sido mantenido por la doctrina de forma reiterada y constante (STAP Madrid, Sección 26ª de 5/12/2012, y Vizcaya, Sección 6ª, núm. 299/2007, de 26/04).

A tenor de lo expuesto, resulta claro que el criterio de la Magistrada de Instancia resulta correcto, pues aunque no concurra lesión objetiva alguna, según se desprende del parte del SUMMA 112, de fecha 17/12/2017 (folio 29), y del informe médico-forense, de fecha 19/12/2017 (folio 42), el tipo penal contempla el hecho de golpear o de maltratar a otro, sin causarle lesión, y por ende, puede afirmarse la adecuada incardinación tipológica efectuada por la Juzgadora a quo, ya que concurre la existencia de un acto de maltrato de obra - como posteriormente se dirá- habiéndose probado que, como más adelante también se expondrá, la acción del Recurrente, D. Eugenio consistió, al menos, en propinar un fuerte empujón para apartar a Dª. Amanda de la puerta, lo que ocasionó que ésta se golpease con la pared en el brazo, siendo Amanda la esposa de aquél, y en consecuencia, persona comprendida en el art. 173.2 C.P ., todo lo cual, integra los elementos objetivos y subjetivos del tipo penal del art. 153 C.P ., antes referidos, y por ello que este pronunciamiento de la sentencia recurrida debe ser confirmado por este Tribunal ad quem, descartando la aplicación del ilícito penal del art. 147.2 C.P .

Referir, a la par, que la Juzgadora de Instancia, en recta interpretación del art. 153.4 C.P ., sin que ello suponga tampoco infracción del principio acusatorio, de forma motivada, integró el ilícito actuar del acusado, en el subtipo atenuado previsto en ese párrafo, que determinó la imposición de la pena inferior en grado, siendo ambos tipos, bien el básico, bien el atenuado, integrantes de un mismo ilícito penal, y sin que ello suponga su incardinación en el ámbito de los delitos leves, ya que las penas impuestas, según determina el art. 33.3, apartados a), e), h) e i), respectivamente, han de conceptuarse como penalidades menos graves, y como leves.

Y señalar, por último, y en relación al requisito de habitualidad, esgrimido como segundo motivo de la apelación interpuesta, que tal circunstancia debe decaer, sin necesidad de reiterar los anteriores pronunciamientos, ya que este tipo penal, a diferencia del ilícito contemplado en el art. 173.2 C.P ., no exige la concurrencia de tal requisito, que según el DRAE, ha de entenderse como 'cualidad de lo habitual', esto es, lo que 'se hace, padece o posee con continuación o por hábito'.



SEXTO.- Ha de incidirse, también, que se encuentra muy asentado el criterio (por todas, la reciente STS de 12/04/2016 ) que sostiene que la sentencia que fundamenta el fallo, y en concreto, la declaración de hechos probados, en pruebas de carácter personal, como son las declaraciones del propio acusado y de los testigos presenciales, no puede ser modificada por un Tribunal superior que no ha tenido ocasión de presenciar, con la insuperable ventaja de la inmediación, la práctica de esas pruebas y, por lo tanto, carece de la posibilidad de modificar la valoración que de esos elementos probatorios hizo el Juzgador sentenciador en el ejercicio de la soberana competencia que le atribuye el art. 741 LECRIM ., para valorar en conciencia esas pruebas. Y del mismo modo, paralelamente, el pronunciamiento del Juzgador o Tribunal a quo sobre la credibilidad que le merezca la declaración de la víctima, o de otros que deponen ante él, es ajena al recurso por las mismas razones, pues dicho pronunciamiento depende muy especialmente de la percepción inmediata de las declaraciones de la que esta Sala carece (en el mismo sentido, STC núm. 46/2011, de 11/04 ; STEDH de 22/11/2011 ; STS de 26/01 y 1/02/2012 ). De suerte que, en uno y otro caso, el resultado valorativo de esas pruebas personales al que llegó el Juzgador o Tribunal de instancia únicamente podría ser invocado en vía de recurso 'cuando el contenido de las pruebas de cargo y de descargo evidencien fehacientemente unas conclusiones irracionales, absurdas, meramente voluntaristas o arbitrarias' ( STS de 16/12/2010 ).

Este mismo criterio se expresa en otras muchas resoluciones, como la STS de 1/02/2012 , en la que, con meridiana claridad, se afirma que ni el Tribunal Supremo ni ningún otro pueden legalmente exigir a los Jueces y Tribunales la forma y manera con que han de valorar las pruebas que se practican a su presencia, con inmediación, oralidad y contradicción, sobre todo cuando se trata de pruebas de carácter personal, porque en esa función el art. 741 LECRIM ., consagra la absoluta y exclusiva soberanía del Juzgador de instancia y solo le requiere a que evalúe 'en conciencia' esos elementos probatorios. Por eso mismo, los Tribunales superiores no están facultados para imponer requisitos en el ejercicio de esa función, sino solamente -como tantas veces se ha dicho por esta Sala- proponer pautas meramente orientativas para el ejercicio de esa actividad valorativa de las pruebas personales. Esta es la razón por la que, en todo caso, la credibilidad que los Jueces o Tribunales sentenciadores otorgan a quienes deponen ante ellos no pueda ser objeto de revisión, con la única excepción de que la valoración de esos testimonios de los perjudicados o de otros comparecientes se revela manifiestamente absurda, ilógica o arbitraria, atendido el contenido objetivo de las mismas, o que se constaten datos de suficiente entidad no valorados por el Tribunal a quo que evidencien la mendacidad del testimonio de la víctima, o fundamenten una duda racional y razonable de la veracidad de aquélla (STAP Madrid, Sección 16, núm. 336/2017, de 8/06).

SÉPTIMO.- Partiendo de los anteriores criterios, y en el presente supuesto, la Juzgadora a quo ha analizado de forma coherente, y sin incongruencia alguna en la sentencia impugnada, el resultado de la prueba practicada, con todas las garantías de inmediación, contradicción y defensa en el acto del juicio oral, concluyendo, que aunque existen versiones plenamente contradictorias entre el acusado D. Eugenio , y la testigo Dª. Amanda , otorgó suficiente capacidad probatoria a tal testifical, que se hallaba refrendada por la también testifical de Dª. Guadalupe , quienes afirmaron tanto la existencia de una discusión entre aquéllos, como los actos agresivos, ya referidos.

La Juzgadora de Instancia atribuyó a tales testimonios mayor credibilidad frente a la declaración del acusado, cuya versión, no mereció el suficiente mérito a fin de sustentar sus manifestaciones exculpatorias.

Indicar, a la par, que ambas testigos han mantenido una versión homogénea sobre los hechos nucleares objeto de enjuiciamiento, tanto en sede de instrucción (folios 48 a 51; y 54 a 56), como en el acto del plenario.

Tales testificales, además, constituyen pruebas de naturaleza personal, en cuya valoración resulta esencial la percepción directa del Juzgador a quo quien, en virtud de la inmediación, se encuentra una situación privilegiada para valorar su fiabilidad, consistencia y autenticidad, de ahí que deba respetarse su criterio, salvo que se aprecien incoherencias o lagunas. Al respecto es preciso recordar que, como señalaba la doctrina ( STS núm. 251/2004 de 26/02 ), 'la inmediación aun cuando no garantice el acierto, ni sea por si misma suficiente para distinguir la versión correcta de lo que no lo es, es presupuesto de la valoración de las pruebas personales, de forma que la decisión del Tribunal de instancia en cuanto a la credibilidad de quien declaro ante él, no puede ser sustituida por la de otro Tribunal, que no las haya presenciado, salvo los casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos o elementos de hecho no tenidos en cuenta adecuadamente en su momento, que puedan poner de relieve una valoración manifiestamente errónea que deba ser recogida'.

En suma, el acervo probatorio ha sido valorado por la Juzgadora de Instancia en lo referido a veracidad y credibilidad bajo los principios de contradicción y de inmediación, en resolución razonada, basada en los criterios del art. 741 LECRIM ., por las razones expuestas en la propia resolución recurrida, y dado que las conclusiones no son arbitrarias, ilógicas, irrazonables o arbitrarias, aunque sean discrepantes con las mantenidas por el hoy Recurrente, en modo alguno, procede que deban ser modificadas.

En base a lo expuesto, cabe afirmar que la apelación interpuesta por la representación de D. Eugenio no puede prosperar, al no apreciarse en el proceso valorativo efectuado por la Sra. Magistrada a quo la existencia de 'un razonamiento absurdo, ilógico, irracional o arbitrario'; ni vulneración del principio de presunción de inocencia, al concurrir suficiente prueba de cargo, que ha de conceptuarse como lícita y debidamente introducida en el plenario, siendo por todo ello que procede ser respetado el razonamiento incriminatorio reflejado en la sentencia recurrida, por las razones anteriormente expuestas, y siendo también razonable y ajustado al resultado de las pruebas practicadas en el plenario, sin que se aprecien datos objetivos que cuestionen el acierto de la percepción probatoria de las referidas pruebas testificales por la Juzgadora a quo, entendiendo, en consecuencia, que la sentencia dictada es conforme a derecho.

OCTAVO.- No se aprecian razones para imponer, por temeridad o mala fe, las costas de esta alzada, que deben declararse de oficio, de conformidad con lo dispuesto en el art. 240 LECRIM .

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por la representación procesal de D. Eugenio , debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la sentencia de fecha 25 de enero de 2018, dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 2 de DIRECCION000 , en su causa de Juicio Rápido núm. 428/2017; declarándose de oficio las costas procesales causadas en esta alzada.

Esta sentencia no es firme, contra ella cabe interponer recurso de casación únicamente por infracción de ley del motivo previsto en el número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que habrá de prepararse en la forma prevista en los artículos 854 y 855 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , dentro de los cinco días siguientes a su última notificación.

Firme que sea esta sentencia, devuélvanse las diligencias originales al Juzgado de procedencia, con certificación de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento, solicitando acuse de recibo y previa su notificación a las partes, con arreglo a las prevenciones contenidas en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.