Sentencia Penal Nº 372/2018, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 6, Rec 40/2018 de 13 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 5ª)
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 42 99 64
Fax: 928 42 97 78
Email: s06audprov.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Procedimiento abreviado
Nº Rollo: 0000040/2018
NIG: 3501943220160010635
Resolución:Sentencia 000372/2018
Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0003143/2016-00
Jdo. origen: Juzgado de Instrucción Nº 2 (antiguo mixto Nº 7) de San Bartolomé de Tirajana
Querellado: administradores suarez y hernandez s.l.; Procurador: Veneranda Blanca Rodriguez Aguiar
Querellado: Sonia ; Abogado: Carlos Jorge Quintana Guerra; Procurador: Veneranda Blanca Rodriguez
Aguiar
Querellante: Vanesa ; Abogado: Francisco Jesus Gomez Llorente; Procurador: Pedro Javier Viera
Perez
SENTENCIA
Illmas/o Sras/Sr
D Carlos Vielba Escobar (Ponente)
Dña María Belén Sánchez Pérez
Dña Oscarina Naranjo García
En Las Palmas de Gran Canaria a trece de noviembre de dos mil dieciocho
Vista en Juicio Oral y Público el Rollo 40/18 ante esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Las
Palmas la causa procedente del Juzgado de Instrucción Nº2 de San Bartolomé de Tirjana (Procedimiento
Abreviado 3143/16) seguida por delito de estafa frente a Sonia Con D.N.I. NUM000 , nacida en San
Bartolomé de Tirajana, el día NUM001 de 1958, hija de Simón y Eugenia , sin antecedentes penales,,
representada por la procuradora Sra Rodríguez Aguiar, y asistida por el abogado Sr Quintana Guerra,
habiendo intervenido el MINISTERIO FISCAL, ejercitando la acusación particular Vanesa representado por el
procurador Sr Viera Pérez y asistida por el abogado Sr Gómez Llorente, y como responsable civil la mercantil
ADMINISTRADORES SUÁREZ Y HERNÁNDEZ S.L. siendo ponente D Carlos Vielba Escobar, quién expresa
el parece de la Sala

Antecedentes

PRIMERO- El Juzgado de Instrucción Nº2 de San Bartolomé de Tirajana acordó la incoación de las Diligencias Previas en virtud de querella repartida al mismo; y una vez practicadas las actuaciones acordadas para determinar la naturaleza y circunstancias de los hechos, personas responsables de los mismos y procedimiento aplicable, se acordó continuar por los trámites del Procedimiento Abreviado y dar traslado a la Acusación Particular y al Ministerio Fiscal. Calificando la primera los hechos como constitutivos de un delito de estafa de los artículos 248 y 250.1.1ª,4ª y 7ª, interesando la pena de cuatro años y nueve meses de prisión y dieciocho meses multa con una cuota diaria de 20 euros, y una indemnización de 50.000 euros; interesando el Ministerio Fiscal y la defensa la libre absolución

SEGUNDO.- El día 12 de noviembre de 2018 se celebró el juicio oral. En dicho acto, después de practicadas las pruebas, las partes elevaron a definitivas sus conclusiones provisionales, y, tras los trámites de informe y de concesión de la última palabra al acusado, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.

HECHOS PROBADOS
PRIMERO.- Probado y así se declara que con fecha 8 de noviembre de 2010 se celebró entre Dña Vanesa y la acusada Sonia , quién actuaba en representación de la mercantil 'Administradores Suárez y Hernández S.L.' contrato de compraventa sobre la finca registral NUM002 , pactándose un precio de 137.500 euros, entregando anticipadamente la compradora la cantidad de 25.000 euros, sin que la compraventa se llevara finalmente a cabo

SEGUNDO.- Igualmente se declara probado que la querella que dio origen al presente procedimiento se interpuso, vía LexNET, con fecha 22 de noviembre de 2016.

Fundamentos

PRIMERO.- Entiende la acusación particular que concurren los suptipos agravados de la estafa previstos en los números 1º 'vivienda u otro bien de reconocida utilidad social', 4º 'Revista especial gravedad, atendiendo a la entidad del perjuicio y a la situación económica en que deje a la víctima o a su familia' y 7º 'Se cometa estafa procesal. Incurren en la misma los que, en un procedimiento judicial de cualquier clase, manipularen las pruebas en que pretendieran fundar sus alegaciones o emplearen otro fraude procesal análogo, provocando error en el juez o tribunal y llevándole a dictar una resolución que perjudique los intereses económicos de la otra parte o de un tercero'. Entendiendo que la acusación aplica la redacción actual y no la vigente al tiempo de los hechos, que tipificaba los actos por los que se ejercita la acción penal en los apartados 1º, 2º y 6º del mismo artúculo.

No podemos discutir que el destino del inmueble en cuestión era el de servir como vivienda y según dice Dña Vanesa también como consulta profesional, y desde este punto de vista y en atención a ese destino bien pudiera construirse el subtipo agravado, sin embargo el mismo no se de automática aplicación siempre y por el solo hecho de aparecer en la dinámica de los hechos una vivienda, sino que debe limitarse a los casos en los que los perjudicados ven frustradas sus expectativas de adquisición de una vivienda, y es que en el caso que nos ocupa, no solo el destino no era el de vivienda habitual, sino el de segunda vivienda, como así ha sido reconocido, sin que se haya acreditado que Dña Vanesa haya visto frustradas sus expectativas profesionales por las maniobras de la acusada.

Del mismo tampoco concurre la especial gravedad atendiendo al valor de la defraudación y a la situación económica en la que haya dejado a la perjudicada o su familia, siendo notorio que la cantidad defraudada no alcanza el límite jurisprudencialmente fijado a la fecha de los hechos en 36.060 euros (hoy 50.000), sin que se haya acreditado aquella situación de precariedad para la perjudicada o su familia, de hecho las pruebas practicadas a instancia de la acusación particular acreditan la solvencia económica de Dña Vanesa .

Intenta la acusación alcanzar dicha cantidad en base a la cláusula penal fijada en el contrato, señalando que la acusada se obligó en el mismo a devolver doblada la cantidad entregada como pago anticipado, como se declaró probado la compradora abonó 25.000 euros, y esta cifra es a la que se ha de atender, pues fue dicha cantidad la que entregó la compradora, es decir, el desplazamiento patrimonial efectuado coincide con dicha cantidad, por lo que cabe ahora entender que el desplazamiento fue del doble, pretensión de resarcimiento que fue desestimada tanto por el Juzgado de Primera Instancia Nº4 de San Bartolomé de Tirajana en sentencia de fecha 31 de julio de 2015 dictada en los autos de juicio ordinario 496/13, como por la Sección Cuarta de esta Audiencia con fecha 22 de noviembre de 2016.



SEGUNDO.- Del mismo modo tampoco cabe estimar la comisión de la denominada estafa procesal.

En este sentido conviene traer a colación lo dicho por la Sala Segunda del Tribunal Supremo en su Auto de la Sección Primera de 8 de septiembre de 2015 , que razonaba en el siguiente sentido: 'Para justificar esa aseveración ha de ser suficiente con evocar un precedente jurisprudencial. La STS 776/2013, de 16 de julio , explica cómo la regulación de la estafa procesal anterior a la citada reforma requería como elemento indispensable un desplazamiento patrimonial (producido; pretendido, al menos, en los casos de tentativa) que fuese determinado por la resolución judicial. El demandado, salvo reconvención, no podía ser autor de estafa procesal: 'Hay que estar a la tipificación de la estafa procesal existente en el momento en que se produjeron los hechos antes de la reforma de 2010. La Ley Orgánica 5/2010 ha remodelado ese tipo agravado perfilando sus contornos lo que permite a partir de su entrada en vigor acoger casos como el presente. Antes de tal reforma la estafa procesal se construía sobre la base de todos los elementos típicos del delito genérico de estafa: engaño, error, y acto de disposición que comportaba un desplazamiento patrimonial (empobrecimiento de la víctima y correlativo enriquecimiento del autor) (art. 248).

De ahí que la estafa procesal no pudiese ser cometida por un demandado por cuanto no existía ese desplazamiento patrimonial (un damnum emergenes), sino en todo caso la privación de un lucro debido que es diferente e insuficiente para conformar ese elemento básico del delito de estafa concebido como delito de enriquecimiento (y no de 'no empobrecimiento').

Los precedentes jurisprudenciales invocados por defensa y Fiscal son plenamente aplicables: SSTS 35/2010 de 4 de febrero de 2010 , 544/2006, de 23 de mayo o 966/2004, de 21 de julio , ó 556 2003 de 10 de abril.

La STS 35/2010, de 4 de febrero es el último exponente de esa extendida doctrina, aunque es justo reconocer que no era totalmente pacífica en una completa panorámica jurisprudencial. Se lee en tal resolución: 'Se cuestiona en el motivo la existencia de simulación de pleito o empleo de fraude procesal ya que el pleito no fue instado por la recurrente, sino por el querellante y el motivo de oposición fue la cesión del contrato de arrendamiento, teniendo el carácter de alternativa de presentación de las facturas por obras ejecutadas; y en todo caso, la concurrencia de los requisitos de la estafa procesal.

Ciertamente la estafa procesal presupone la concurrencia de los requisitos configuradores del delito básico con la matización de que el engaño característico de la estafa se produce a través de un fraude procesal, cuando el error lo sufre el órgano jurisdiccional que dicta una resolución provocadora de un desplazamiento patrimonial concreto y un correlativo enriquecimiento para el autor del hecho. Por ello esta Sala, en sentencias de 23.5.2006 y 21.7.2004 , tiene establecido que resultaría jurídicamente imposible la comisión de una estafa procesal por el demandado en razón de la posición previa que ostenta en el procedimiento. El demandado el resultado más favorable que puede esperar en el litigio civil es que le absuelvan y una sentencia absolutoria no puede suponer ese acto de disposición exigido por la estafa, al no producirse un desplazamiento patrimonial, a lo sumo se produciría el mantenimiento de una situación injusta con el acto engañoso, un 'status quo' que nunca puede equipararse a un empobrecimiento del afectado y correlativo enriquecimiento del sujeto agente.

Existirá falsificación si a través de un documento falaz se trata de consolidar judicialmente una situación injusta precedente, pero no estafa procesal, concluyendo que 'una sentencia absolutoria, conseguida con maniobras torticeras no podría poseer jamás la virtualidad para provocar un acto traslativo, solo alcanzable a medio de una condena con atribución patrimonial al actor.

Ahora bien esta doctrina no es aplicable en la hipótesis de reconvención. En efecto ésta como tal representa el ejercicio de una acción independiente o autónoma frente a la ejercitada por el actor inicial, hasta el punto de que pudiera ser materia de una demanda en un proceso separado donde no cupiese alegar litispendencia, tal equiparación entre reconvención y acción independiente es algo admitido de manera unánime por la doctrina y la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo (SS. 15.11.2005 y 8.4.97 ) y supone un cambio en la situación de las partes, en la que el demandado -único que puede proponerla pase a ser actor, admitiéndose la reconvención subsidiaria o eventual, que sirve exclusivamente como un medio de defensa en el caso de que no prosperasen las excepciones opuestas a la acción principal y ésta fuese estimada.

Tras la modificación de 2010 ha cambiado la norma más de lo que en una primera aproximación pudiera intuirse. Lo que se llegó a catalogar como simple mejora técnica que tendía a aproximar el concepto legal de estafa procesal con la morfología que a esa figura atribuye desde antiguo la dogmática, ha comportado repercusiones en los contornos de la tipicidad reduciendo su espacio, por un lado; pero ampliándolos por otro.

El legislador de 2010 se ha valido de un fino pincel para detallar los perfiles del subtipo, queriendo guardar fidelidad a la conformación doctrinal del delito de ' estafa procesal'. La agravación por 'fraude procesal' se ve sustituida, ya con un nomen propio, por 'la estafa procesal' que aparece en el reformado art. 250.1.7º. Incurren en estafa procesal -se precisa- 'los que en un procedimiento judicial de cualquier clase, manipularen las pruebas en que pretendieran fundar sus alegaciones o emplearen otro fraude procesal análogo, provocando error en el Juez o Tribunal llevándole a dictar una resolución que perjudique a los intereses económicos de otra parte o de un tercero' , Se han incrementado las exigencias típicas que solo quedan colmadas cuando se llega a provocar error en el órgano judicial y el perjuicio se deriva de la resolución judicial fruto de ese engaño (vid. STS 381/2013, de 10 de abril ). Pero por otra parte se prescinde de alguno de los elementos de la estafa básica: ya no es necesario un positivo acto de disposición con desplazamiento patrimonial, sino que basta una resolución judicial que perjudique los intereses de una parte o un tercero ilegítimamente'.

Pero es que además resulta que la comisión de este delito se atribuye por parte de la acusación en base a las afirmaciones efectuadas en la contestación a la demanda en el pleito antes referido ante el Juzgado de Primera Instancia, ni alude a manipulación de pruebas o la utilización de cualquier otro ardid, sino a la realización de manifestaciones inexactas.



TERCERO.- Descartadas las modalidades agravadas debemos examinar la posible prescripción invocada por el Ministerio Fiscal y la que se unió la defensa.

A este respecto nos dice la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de febrero de 2017 : 'Sobre el tema de la prescripción tiene declarado esta Sala en numerosos precedentes-por todas SSTS.

760/2014 de 20 noviembre , 414/2015 de 6 julio , que presenta naturaleza sustantiva, de legalidad ordinaria y próxima al instituto de la caducidad, añadiendo que por responder a principios de orden público y de interés general puede ser proclamada de oficio en cualquier estado del proceso en que se manifieste con claridad la concurrencia de los requisitos que la definen y condicionan ( SSTS 839/2002, de 6-5 ; 1224/2006 , de 7 - 12 ; 25/2007, de 26-1 ; y 793/2011, de 8-7 , 1048/2013 de 19.9 ) y no resulte imprescindible la práctica de prueba para adoptar una decisión sobre la cuestión planteada, siendo incluso factible en algunos supuestos, su aplicación después de celebrado el juicio oral y dictada sentencia, es decir, dentro del trámite del recurso casacional ( SSTS. 1505/99 de 1.12 , 1173/2000 de 30.6 , 1132/2000 de 30.6 , 420/2004 de 30.3 , 1404/2004 de 30.11 ).

En definitiva la prescripción debe estimarse siempre que concurren los presupuestos sobre los que asienta -lapso de tiempo correspondiente o paralización del procedimiento- aunque la solicitud no se inserte en el cauce procesal adecuado y dejen de observarse las exigencias procesales formales concebidas al efecto, - como artículo de previo pronunciamiento en el proceso ordinario, art. 666.3 LECrim -, y como cuestión previa al inicio del juicio en el abreviado, art. 786.2 LECrim ,,,,, en aras de evitar que resulte una persona que, por especial previsión exprese voluntad de la Ley, tiene extinguida la posible responsabilidad penal ( STS.

387/2007 de 10.5 ).

Como se afirma en la STC. 195/2009 de 28.9 , con cita SSTC. 157/90 de 18.10 y 63/2003 de 14.3 : 'la prescripción penal, institución de larga tradición histórica y generalmente aceptada, supone una autolimitación o renuncia del Estado al ius puniendi por el transcurso del tiempo, que encuentra también fundamento en principios y valores constitucionales, pues toma en consideración la función de la pena y la situación del presunto inculpado, su derecho a que no se dilate indebidamente la situación que supone la virtual amenaza de una sanción penal; a lo que añadíamos que dicho instituto 'en general, encuentra su propia justificación constitucional en el principio de seguridad jurídica', si bien, por tratarse de una institución de libre configuración legal, no cabe concluir que su establecimiento suponga una merma del derecho de acción de los acusadores ( STEDH de 22 de octubre de 1996, caso Stubbings , § 46 y ss), ni que las peculiaridades del régimen jurídico que el legislador decida adoptar -delitos a los que se refiere, plazos de prescripción, momento inicial de cómputo del plazo o causas de interrupción del mismo- afecten, en sí mismas consideradas, a derecho fundamental alguno de los acusados'.

Acerca de la determinación del tiempo que se tiene en consideración para el cálculo de la prescripción, se dice en SSTS. 376/2014 de 13.5 y 759/2014 de 25.11 que hemos de partir de que nuestro derecho no acude a criterios procesales o adjetivos para la determinación (vgr. Procedimientos por faltas, abreviado, ordinario por sumario, etc.) sino a criterios sustantivos referido a la penalidad asignada al delito, todavía es preciso determinar si el delito o falta a tener en cuenta es aquel que se denuncia, se imputa o acusa al responsable (procedimiento seguido) o aquél por el que resulta condenado'.

Así las cosas y conforme al artículo 249 del Código Penal el tipo básico de la estafa se sanciona con una pena de hasta tres años de prisión, pena que el artículo 31.3.a) califica, tanto en la redacción vigente al tiempo de los hechos como en la actualidad, como menos grave, con un plazo de prescripción de tres años, artículo 131.1 penúltimo párrafo, en la redacción vigente al tiempo de los hechos (que es la que se debe aplicar) o de cinco en la actualidad, artículo 131.1 último párrafo.

Es decir cualquiera que sea el plazo que apliquemos (repetimos se da estar al plazo trienal) y conforme al relato de hechos probados, habiéndose firmado el contrato el 8 de noviembre de 2010 e interponiéndose la querella el 21 de noviembre de 2016 el plazo de prescripción estaba sobradamente cumplido, por lo que solo cabe efectuar un pronunciamiento absolutorio.



CUARTO.- Como así autorizan los artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal las costas serán declaradas de oficio Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

LA SALA RESUELVE.- Que debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS líbremente de toda responsabilidad criminal a Sonia del delito de estafa del que venía siendo acusada, declarando de oficio las costas devengadas.

Así por esta Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Notifíquese esta Sentencia a las partes, y a los ofendidos por el delito haciendo saber que frente a la misma cabe interponer recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Canarias en el plazo de DIEZ días PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el día de su fecha. Doy fe.