Sentencia Penal Nº 372/2019, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 1, Rec 24/2019 de 03 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1BURGOS

ROLLO DE APELACIÓN Nº 24/19.

Órgano de Procedencia: JDO. DE LO PENAL Nº 1 de BURGOS.

Proc. Origen: JUICIO RÁPIDO 40/18.

ILMOS/A. SRS/A. MAGISTRADOS/A:

D. FRANCISCO MANUEL MARÍN IBÁÑEZ.

D. LUIS ANTONIO CARBALLERA SIMÓN.

Dª Mª DOLORES FRESCO RODRÍGUEZ.

S E N T E N C I A NUM. 00372/2019

En Burgos, a tres de Diciembre de dos mil diecinueve.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, compuesta por los Magistrados expresados, ha visto en segunda instancia la causa procedente del Juzgado de lo Penal nº 1 de Burgos seguida por DELITO DE MALTRATO Y DE INJURIAS Y VEJACIONES INJUSTAS EN EL ÁMBITO DE LA VIOLENCIA DE GÉNERO,contra Juan Pedrocuyas circunstancias y datos requeridos constan ya en la sentencia impugnada, representado por el Procurador D. Eugenio Pío Echevarrieta y defendido por la Letrada Doña Begoña González Angulo; como Acusación Particular Rita representada por la Procuradora Dª Carolina Aparicio Azcona y asistida por la Letrada Doña Marta Olalla Arribas ; en virtud de recurso de Apelación interpuesto por esta última, figurando como apelados el Ministerio Fiscal y Rita; siendo ponente la Ilma. Magistrada Dª Mª Dolores Fresco Rodríguez.

Antecedentes

PRIMERO.-En las diligencias del procedimiento abreviado de referencia por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Burgos se dictó sentencia nº 140/19 de fecha 7 de Junio de 2019, cuya declaración de Hechos probados es del tenor literal siguiente:

ÚNICO.- Probado y así se declara expresamente que Juan Pedro y Rita mantuvieron una relación sentimental con convivencia, teniendo en común una hija menor de edad.

No ha quedado acreditado que el día 10 de noviembre de 2018 en el domicilio familiar de la BARRIADA000 de Burgos, Juan Pedro se dirigió a Rita diciéndole: ' loca, tómate las pastillas, vete a la mierda', ni que la golpeara en los brazos cuando ésta quiso coger a la niña ni que la propinara empujones que la hicieran caer al suelo. No ha quedado acreditado que Juan Pedro diese patadas a Rita cuando ésta se intentó acercar a él para coger a la niña.

SEGUNDO.-El Fallo de la sentencia nº 140/19 recaída en la primera instancia de fecha 7 de Junio de 2019, dice literalmente:

'Que debo absolver y absuelvo a Juan Pedro, del delito de maltrato en el ámbito de la violencia de género y del delito de injurias y vejaciones injustas de carácter leve en el ámbito de la violencia de género por los que venía siendo acusado en el presente procedimiento, declarando las costas de oficio.'

TERCERO.-Contra dicha resolución se interpuso recurso de Apelación por Rita alegando como fundamentos los que a su derecho convino, que, admitido a trámite, se dio traslado del mismo a las partes, remitiéndose las actuaciones a la Ilma. Audiencia Provincial de Burgos, turnándose la ponencia y señalándose como fecha de examen de los autos el día 2 de Diciembre de 2019.

ÚNICO.-Se aceptan los hechos probados en la sentencia recurrida y, en consecuencia, se dan por reproducidos en esta resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-Que, recaída sentencia absolutoria con los pronunciamientos recogidos en los antecedentes de hechos de la presente sentencia, se interpuso recurso de apelación por Rita alegando:

.- Error en la apreciación de la prueba ya que la declaración de la víctima constituye prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia del acusado, afirmando que en este caso la declaración de la víctima aparece corroborada por el informe médico forense y por las declaraciones de los policías y de la hija de la víctima que depusieron en el acto de juicio oral

Se alega que el Juez hace referencia a la existencia de versiones contradictorias pero sin especificar cuales, y además, no puede pasarnos desapercibido el estado anímico en el que podía encontrarse Rita.

Sigue diciendo la recurrente que tampoco la inobservancia de algún signo de agresión por parte de los agentes desvirtúa la declaración de la víctima, toda vez que según el informe médico forense los hematomas que presenta Rita se encontraban en el borde radial tercio inferior de antebrazo izquierdo y en tercio medio de brazo derecho, de modo que estando en pijama tales lesiones no podían ser visibles por parte de los agentes.

.- Con carácter subsidiario y al amparo del artículo 790.2 de la Lecrim se alega vulneración del artículo 173.2 del Código Penal.

Se señala en el recurso que la Juez señala que no ha lugar la modificación presentada en el trámite de conclusiones, añadiendo el delito de maltrato habitual en el ámbito de la violencia de género, interesando la pena de prisión de 21 meses y ello por haber mostrado conformidad con la calificación del Ministerio Fiscal que se limita a los hechos ocurridos el 10 de Noviembre de 2018, impidiendo el principio acusatorio traspasar los límites de la acción penal, acotada en la calificación provisional por los hechos que en ella se comprenden.

Se refiere la recurrente a la Jurisprudencia que señala que la posibilidad de modificación de las conclusiones provisionales y su conversión en definitivas es una previsión legal aun cuando esa posibilidad de modificación no es absoluta, ha de mantenerse dentro del marco de la acción penal ejercitada, sin que todo cambio en una calificación jurídica vulnere el principio acusatorio. Ello sólo sucederá cuando la modificación resulta sustancialmente heterogénea y genere indefensión, sosteniendo que en este caso la modificación de las conclusiones provisionales concretando los elementos fácticos y modificando la calificación jurídica de los mismos, tras la práctica de la prueba en el caso que nos ocupa, en modo alguno supone la vulneración del principio acusatorio.

Por todo ello se solicita la estimación del recurso y que por esta Sala se dicte sentencia por la que se condene a Juan Pedro como autor de un delito de lesiones en el ámbito de la violencia de género del artículo 153.1 y 3 del Código Penal a la pena de 1 año de prisión y como autor de un delito de malos tratos habituales del artículo 173.2 del Código Penal, a la pena de 21 meses de prisión con las accesorias correspondientes y con prohibición de aproximarse a Rita y a su hija en cualquier lugar en que se encuentren a su domicilio, lugar de trabajo o estudios en un radio de 500 metros y de comunicarse por cualquier medio durante 3 años y asimismo que se le condene como autor de un delito leve de injurias y vejaciones injustas en el ámbito de la violencia de género del artículo 173.4 del CP a la pena de 30 días de localización permanente con prohibición de acercarse a Rita y a su hija y comunicarse con ellas por tiempo de 6 meses.

SEGUNDO.-Ante el conjunto de tales alegaciones, se parte de esta última petición realizada por la parte recurrente, centrando su pretensión en la revocación de la sentencia recurrida y que se procede por esa Sala a efectuar un pronunciamiento de condena. Puesto que la sentencia recurrida contiene un pronunciamiento absolutorio, sin embargo, al respecto cabe tener en cuenta puesto que no se puede obviar, la doctrina sentada por el pleno del Tribunal Constitucional a raíz de su Sentencia nº 167/2002, de 18 de Septiembre (F.J. 9 y 10), posteriormente reiterada en Sentencias como las nº 197/02, 198/02, 212/02, 41/03, 10/04, 12/04, 15/07, 142/07, 60/08, 21/09, 24/09, 120/09 o 173/09 de 9 de julio, sobre la exigencia de respetar, en cuanto integran el contenido del derecho a un proceso con todas las garantías ( artículos 24.2 de la Constitución), los referidos principios en la valoración de las pruebas en la segunda instancia penal, dando así respuesta al problema de si el órgano 'ad quem' podía entrar a valorarlas con la misma amplitud que el órgano 'a quo', en el sentido que '... en casos de apelación de sentencias absolutorias, cuando aquella se funda en la apreciación de la prueba, si en la apelación no se practican nuevas, no puede el Tribunal 'ad quem' revisar la valoración de las practicadas en la primera instancia, cuando por la índole de las mismas es exigible la inmediación y la contradicción (F.J. 1)...'. Naturalmente, dentro de esa categoría de pruebas que exigen la inmediación y contradicción se encuentra las declaraciones de los acusados, víctimas, testigos, y peritos, al tratarse de pruebas de índole subjetivo.

Igualmente, en sentencia nº 198/2002 de 28 de Octubre, aplicando la doctrina constitucional iniciada en la anterior, y continuada en posteriores resoluciones, determina que 'en la apelación de sentencias absolutorias, cuando aquella se funda en la apreciación de la prueba, si en la apelación no se practican nuevas pruebas, no puede el Tribunal ad quem revisar la valoración de las practicadas en la primera instancia, cuando por la índole de las mismas es exigible la inmediación y la contradicción ( STC 167/2002 de 18 de septiembre, FJ1). Consiguientemente, se vulnera el derecho a un proceso con todas las garantías cuando el Tribunal de apelación que ha de resolver un recurso frente a una sentencia absolutoria, revisa y corrige la valoración y ponderación realizada por el Juez de primera instancia de las declaraciones del acusado sin respetar los principios de inmediación y contradicción'.

En idéntico sentido el Tribunal Supremo en sentencia 200/2002 de 28 de Octubre, en relación a pruebas de carácter personal, (como son la declaración del denunciado y denunciante), insiste en que 'el respeto por la Audiencia Provincial de los principios de inmediación y contradicción, que forman parte del derecho a un proceso con todas las garantías, impedía que valorase por si misma pruebas practicadas sin observancia de esos principios ante ella, y corrigiese con su propia valoración la del órgano a quo', criterio mantenido en posteriores sentencias ( STC 47/2003de 27 de Febrero, 189/2003 de 27 de Octubre, 209/2003 de 1 de Diciembre, etc.), y recogido también por la Jurisprudencia del Tribunal Supremo ( STS 10 de Diciembre de 2002.)

Y, por último, el actual art. 790.1 de la LECr., introducido por la Ley 41/2015, ha dispuesto el régimen de apelación de las sentencias absolutorias previendo no la repetición del juicio ni la audiencia en segunda instancia del acusado, sino la posibilidad de articular una causa de nulidad: ' Cuando la acusación alegue error en la valoración del aprueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria (...) será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia, la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada'

Y el art. 792.2 dispone que: ' 2. La sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2.

No obstante, la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida. La sentencia de apelación concretará si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa.'

Por consiguiente, la reforma procesal ha reafirmado al proceso de apelación como un juicio de revisión que, en lo referente a las sentencias absolutorias, únicamente autoriza a su declaración de nulidad si se dan los presupuestos legales.Sin embargo, en el presente caso, esa alternativa no es susceptible de someterse a consideración, pues no se insta la nulidad, lo que impide valorar una eventual causa de nulidad por la parte recurrente, tal y como dispone el art. 240.2, párrafo 2º, LOPJ.

Así, al respecto el Tribunal Supremo en sentencia de 14 de Octubre de 2.016, señala: '¿ Podríamos reconducir su petición a la anulación y reenvío al Tribunal a quo en los términos que se han expuesto? Eso en un primer acercamiento supone desconocer el mandato legal recogido en el art. 240.2 LOPJ , que introdujo el legislador para minimizar respuestas dilatorias que no hayan sido solicitadas expresamente por una parte: 'En ningún caso podrá el juzgado o tribunal, con ocasión de un recurso, decretar de oficio una nulidad de las actuaciones que no haya sido solicitada en dicho recurso, salvo que apreciare falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional o se hubiese producido violencia o intimidación que afectare a ese tribunal'. La anulación de unas actuaciones procesales en fase de recurso, solo puede decretarse a instancia del recurrente (principal o, en su caso, adhesivo), salvo que se aprecie falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional o vicio grave de la voluntad de los integrantes del órgano judicial causado por violencia o intimidación. Fuera de esos supuestos las partes mantienen en su poder las llaves de esa salida procesal. Si no las facilitan, la puerta permanecerá cerrada.El Tribunal no puede acudir al expediente de la nulidad por iniciativa propia'.

Y, entre otras, la Audiencia Provincial de Valladolid, sec. 4ª, en sentencia de 19 de Junio de 2.017, nº 192/2017, rec. 443/2017, para un supuesto igual al que nos ocupa, en que ante al pronunciamiento absolutorio que se recurre no se solicita la nulidad, se indica ' Sin embargo en el presente caso esa alternativa no es susceptible de someterse a consideración por las siguientes razones:

1º. El recurso no pide la nulidad de la sentencia, sino su revocación por discrepar sobre la valoración de las pruebas practicadas en el plenario. El art. 240.2, párrafo 2º, Ley Orgánica del Poder Judicial ), veda a este tribunal la posibilidad de decretar de oficio por vía de apelación una nulidad no instada por las partes.

2º. Tampoco el recurso cumpliría la carga de acreditar la insuficiencia o falta de racionalidad de la motivación fáctica o el apartamiento del Juez a quo de las reglas de experiencia. Al contrario, se trata únicamente de discrepar sobre la credibilidad de la declaración de la denunciante, lo que es legítimo pero no suficiente para justificar los presupuestos de la nulidad.

Procede, por lo expuesto, la íntegra desestimación del recurso de apelación'.

Así las cosas, y vistos los motivos y el suplico recursivos, se constata que el escrito de interposición no se ajusta a las exigencias de la nueva normativa, en tanto que se impugna la valoración de la prueba, pero ni se solicita la nulidad, ni la impugnación se adapta a la nueva redacción legal (no se invoca ninguno de aquellos supuestos) sin olvidar que la mera discrepancia en la valoración de la prueba- que es lo que subyace en este recurso- no se identifica con la absoluta irracionalidad de dicha valoración.

En consecuencia, en aplicación de todo lo expuesto, el recurso de apelación interpuesto por la Acusación Particular, basado en error en la valoración de las pruebas, no puede ser estimado, al no cumplirse las exigencias de los artículos 792 y 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, toda vez que a este órgano de apelación le está vedado revocar una sentencia absolutoria, siendo la única vía la de anulación de la sentencia con devolución de los autos al Juzgador, pero tal pretensión de nulidad, ni tan siquiera ha sido interesada en el presente recurso, sino que como ya se indicó lo que se solicita es la revocación del pronunciamiento absolutorio y su sustitución por otro de condena acorde con su postura acusadora en el proceso, prescindiendo así de la de la doctrina constitucional expuesta y de los límites que la Ley de Enjuiciamiento Criminal impone a las partes y al Tribunal de apelación en la segunda instancia penal, cuando se trata de impugnar sentencias absolutorias, lo que lleva a concluir en la desestimación de plano el recurso de Apelación interpuesto, con confirmación de la sentencia apelada.

Como segundo motivo se alega infracción por no aplicación del artículo 173.2 del Código Penal. Realmente no sería tal la alegación sino que lo ha hecho la Juez es no admitir la acusación por dicho delito y por ello mal puede esa Audiencia condenar por el mismo y menos como infracción por no aplicación de dicho precepto.

El propio Tribunal Constitucional en relación con la revocación de sentencias absolutorias en sentencia 170/2002 , de 30 de septiembre , expone que es posible la condena en segunda instancia, frente a la inicial absolución que se revoca, si dicha condena no se basa en una nueva valoración de la credibilidad del propio acusado o de la prueba testifical, sino en la distinta valoración jurídica de un hecho documentado en los autos; la sentencia 113/2005, de 9 de mayo , expone que no cabe apreciar vulneración del derecho al proceso con todas las garantías, por cuanto la condena en segunda instancia se ha fundado sobre una diferente calificación jurídica -para lo que ninguna incidencia tiene la inmediación ni las demás garantías inherentes al juicio oral- y no sobre una diferente ponderación acerca de la credibilidad de las declaraciones testificales; la 143/2005, de 6 de junio, señala que 'la prueba de cargo que sustenta la condena es la pericial presentada por la acusación... prueba que, dada su naturaleza y la del delito enjuiciado, sí podía ser valorada sin necesidad de oír a los peritos y reproducir íntegramente el debate procesal, en cuanto que en el documento escrito de los citados informes están expuestas las razones que puedan hacer convincentes las conclusiones a las que esos informes llegan'; y la sentencia de 338/2005, de 20 de diciembre , en lo que sería un paso más expone la necesidad de 'distinguir entre aquellos supuestos en los cuales la nueva valoración de la declaración se funda o razona en la existencia de elementos añadidos o consideraciones adicionales que vienen a sustituir, sobreponiéndose a ella, la labor realizada por el órgano que enjuició con inmediación, de aquellos otros en los que el órgano de apelación funda su criterio divergente respecto de la credibilidad de un testigo en el análisis crítico de los motivos o razones que sobre la credibilidad de este mismo testigo ofrece la resolución judicial impugnada'.

Continúa afirmando la referida STC 338/05 , que '..... no cabrá efectuar reproche constitucional alguno cuando la condena pronunciada en apelación (tanto si el apelado hubiese sido absuelto en la instancia como si la Sentencia de apelación empeora su situación) no altera el sustrato fáctico sobre el que se asienta la Sentencia del órgano a quo, o cuando, a pesar de darse tal alteración, ésta no resulta del análisis de medios probatorios que exijan presenciar su práctica para su valoración o, finalmente, cuando el órgano de apelación se separe del pronunciamiento fáctico del Juez de instancia por no compartir el proceso deductivo empleado a partir de hechos base tenidos por acreditados en la Sentencia de instancia y no alterados en la de apelación, pero a partir de los cuales el órgano ad quem deduce otras conclusiones distintas a las alcanzadas por el órgano de instancia, pues este proceso deductivo, en la medida en que se basa en reglas de experiencia no dependientes de la inmediación, es plenamente fiscalizable por los órganos que conocen en vía de recurso sin merma de garantías constitucionales.

En similar sentido cabe citar las sentencias del mismo tribunal 328/06, de 20 de Noviembre ; 347/06, de 11 de Diciembre ; 43/07, de 26 de Febrero ; 137/07, de 4 de Junio y 196/07, de 11 de Septiembre (SAP Madrid antes mencionada).

En consecuencia, tanto la doctrina del Tribunal Supremo como la del Tribunal Constitucional y del Tribunal Europeo de Derechos Humano, han establecido un criterio muy restrictivo respecto de la revisión peyorativa de las sentencias absolutorias, restricción que afecta a la revisión fáctica de los hechos declarados y tenidos por probados, siendo únicamente posible el proceder a su revisión jurídica, es decir, siempre y cuando se mantenga la declaración de hechos probados contenidos en la sentencia recurrida.

Por lo expuesto, resulta claro que no se pretende una revisión jurídica de los hechos probados recogidos en la sentencia, sino que esta Audiencia Provincial fije unos nuevos y teniendo en cuenta a mayor abundamiento que se trata de una acusación que no ha sido admitida por la Juez de Instancia de forma correcta por no tratase de un cambio de calificación sino del pretensión de acusar por nuevos hechos.

Por todo ello, el recurso debe ser desestimado también en cuanto a este segundo motivo.

TERCERO.-Por todo lo expuesto, ante la desestimación del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Rita confirmándose en su integridad la sentencia recurrida, de conformidad con lo preceptuado en el art. 239 de la L.E.Cr. 'en los autos o sentencias que pongan término a la causa o cualquiera de los incidentes deberán resolverse sobre el pago de las costas procesales'; procede la imposición por ello a la parte recurrente las costas causadas en esta alzada, conforme preceptúa el art. 901 de la L.E.Cr., aplicado analógicamente, al haberse desestimado el recurso de Apelación interpuesto.

Vistos los preceptos y razonamientos citados, en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS EL RECURSO DE APELACIÓNinterpuesto por la representación procesal de Rita, contra la sentencia nº 140/19 dictada en fecha 7 de Junio de 2019 por la Ilma. Sra. Magistrada - Juez del Juzgado de lo Penal nº 1 de Burgos, en la causa Juicio Rápido 40/18, y en consecuencia, CONFIRMAMOSla misma en su integridad. Imponiendo a la parte recurrente las costas causadas en esta alzada.

Contra esta sentencia cabe recurso de Casación en los términos fijados en el art. 847 de la L.E.Cr.

Líbrese testimonio de la presente el cual se llevará a los autos de su razón quedando el original en el presente libro y remítase otro al Juzgado de procedencia a los efectos oportunos. Notifíquese.

Así como esta sentencia lo mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Dª Mª Dolores Fresco Rodríguez, Ponente que ha sido de esta causa, habiendo celebrado sesión pública la Sección Primera de la Audiencia Provincial de esta capital en el día de su fecha. Doy fe.