Sentencia Penal Nº 372/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 2, Rec 198/2019 de 08 de Mayo de 2019

Encabezamiento

Sección nº 02 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 4 - 28035
Teléfono: 914934540,914933800
Fax: 914934539
GRUPO TRABAJO: C
37051530
N.I.G.: 28.079.00.1-2018/0092321
Procedimiento Abreviado 198/2019
Delito: Contra la salud pública
O. Judicial Origen: Juzgado de Instrucción nº 22 de Madrid
Procedimiento Origen: Procedimiento Abreviado 1267/2018
SENTENCIA Nº 372/2019
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Señorías Ilustrísimas
D. VALENTIN JAVIER SANZ ALTOZANO
Dña. GEMMA GALLEGO SANCHEZ (ponente)
D. JOAQUIN DELGADO MARTINEZ
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En Madrid, a ocho de mayo de dos mil diecinueve.
VISTA en juicio oral y público ante la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, la causa
referenciada, seguida por un presunto delito contra la salud pública, siendo encausado D. Hernan , mayor
de edad, nacionalidad colombiana, representado por el Procurador de los Tribunales D. Mario Castro Casas
y defendido por el Letrado D. Neri Egeo García Muñoz, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal, representado
por la Ilma. Sra. Dª Rocio Duran Bollo.
Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª GEMMA GALLEGO SANCHEZ.

Antecedentes

PRIMERO: Con fecha 4 de febrero de 2019 tuvo entrada en esta Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Madrid la causa nº 198/2019 procedente del Juzgado de Instrucción nº 22 de Madrid, Diligencias Previas Proc. Abreviado 1267/2018.



SEGUNDO: Se acordó la celebración del plenario para el pasado día 6 de mayo de 2019. En sus conclusiones definitivas, el Ministerio Fiscal formuló acusación contra D. Hernan , considerándole autor de un delito contra la salud pública, concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia, a la pena de cinco años de prisión , con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, 1.440 euros de multa , y costas. Comiso de la sustancia, y del dinero intervenidos, a los que se dará el destino legalmente previsto.

La Defensa se mostró disconforme con la calificación del Ministerio Fiscal, solicitando la libre absolución de su defendido y en su caso la aplicación de la eximente incompleta del art. 21.1 CP de toxicomanía, subsidiariamente, art. 21.2 CP atenuante de toxicomanía.



TERCERO: En el Juicio Oral se practicaron las pruebas declaradas pertinentes salvo aquéllas que fueron renunciadas por las partes, y tras los informes de las partes, y darse al encausado la oportunidad de tener la última palabra, quedaron los autos conclusos para sentencia.

II. HECHOS PROBADOS Son Hechos Probados y así se declara que el encausado, Hernan , mayor de edad, en situación regular en España y ejecutoriamente condenado en dos sentencias firmes, la última por sentencia firme de 6 de julio de 2017 dictada por la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Madrid por un delito de tráfico de drogas a la pena de un año y 7 meses de prisión; contactó con Jeronimo , sobre las 00:30 horas del día 17 de junio de 2018, en la calle San Vicente Ferrer n° 13 de Madrid, a quien vendió 4,006 gramos de cocaína, con una pureza de 53% (con un peso bruto total de 2.12318), a cambio de 60 euros; siendo sorprendidos por agentes de la Policía Nacional.

La sustancia que fuera intervenida tiene un valor en el mercado en la venta por dosis de 480,33 euros, y se halló en poder del acusado los 60 euros que recibió por la venta anterior.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368 1. inciso primero del Cp . , del que es autor el acusado, en virtud de lo dispuesto en el artículo 28, primer párrafo, del mismo texto. Y ello, a la vista del resultado de las pruebas que han sido practicadas en el acto de juicio, que han venido a acreditar los elementos que configuran el tipo delictivo por el que se le condena.

Del conjunto de las propuestas y practicadas ante el Tribunal deben destacarse, por su eficacia en orden a destruir la presunción de inocencia del acusado, su propia declaración exculpatoria, que resulto inconsistente en sus propios términos y contradictoria en relación con el resultado del resto de las pruebas. En segundo lugar, la testifical practicada en el plenario por los policías intervinientes en el episodio de venta de droga acaecido; y por último, el resultado de las periciales obrantes en autos, que han venido a acreditar los elementos que conforman el tipo penal determinante de su condena.



SEGUNDO. Tales elementos son los siguientes: La concurrencia del elemento de tipo objetivo, consistente en la tenencia de sustancia estupefaciente.

Que el objeto material de la conducta acreditada, sea alguna sustancia de las recogidas en las listas de los Convenios internacionales suscritos por España.

El elemento subjetivo tendencial del destino al tráfico ilícito de la sustancia en cuestión.

Quedó debidamente justificada, en primer lugar, y por la declaración testifical de los tres agentes de policía que intervinieron en los hechos, la tenencia de cocaína en poder del acusado que entregó a una tercera persona a quien -minutos antes- habían seguido los agentes, al escucharle decir ' voy a por la droga' ; dirigiéndose esta persona al domicilio del que salió el acusado, con el envoltorio que le entregó a cambio de dinero y que contenía -como se contrastó más tarde- la cocaína intervenida.

La ausencia del comprador en el acto de juicio, sobre la que hizo cuestión la defensa, no impidió la debida acreditación de la secuencia de los hechos, tal cual se declara probada; pues los hechos acaecidos fueron observados, in situ, ' perfectamente' por los tres policías que, declarando bajo juramento de decir verdad, sin atisbo de ánimo de ninguna clase contra el acusado y guiados exclusivamente por el desarrollo profesional de su tarea, describieron de forma coincidente en lo esencial -incluso en lo superfluo, pues se trató de un episodio sencillo del que no perdieron vista en ningún momento- cómo se desarrolló el intercambio de droga por dinero, y cómo acto seguido, mientras el comprador les entregaba voluntariamente la droga que acababa de comprar, diciéndoles que ' noquería saber nada, porque temía represalias' , procedieron a interceptar inmediatamente al acusado, los tres billetes de veinte euros que confirmaban la venta de la sustancia nociva que había llevado a cabo.

Explicaron los agentes de policía en el plenario, el modo en que llevaron a cabo su actuación que impresionó firme al Tribunal; ofreciendo además, respuesta coherente al argumento de la defensa de que, desde fuera del portal no podía verse lo que ocurría, desdiciendo tal aserto, con la respuesta rotundamente negativa propia de la naturalidad de quien declara de forma espontánea, y en términos que no dejan duda sobre su verosimilitud.



TERCERO.- Y frente a tales declaraciones, la del acusado resultó tan endeble como poco original, al limitarse a negar los hechos : la bolsa con heroína no era suya; no había una tercera persona a la que vendiera la droga e incluso negó la ubicación de donde se produjo la detención que -manifestó- no se produjo en el portal de su domicilio, nº NUM000 , sino en el nº 1 de la calle, cuando discurría a la altura del bloque de Apartamentos de la calle Tribunal, allí existentes, y en cuyos cuartos de baño fue ' requisado' ...hecho este que, por cierto, pudiera haber justificado, proporcionando cuando menos, la testifical de portero de esa finca o tercero que les autorizara el acceso a dicho edificio, y en cuyos baños se produjo la requisa...no aportando sin embargo, prueba alguna de su versión.

Sí manifestó el acusado su condición de c ocainómano .

Y tal dato, no solo coadyuva a sugerir un contacto directo y relacionado con la posesión de droga, sino que resulta notorio como, para poder satisfacer la necesidad que impone su consumo, resulta obligado el desarrollo de actividades tales como las que refirió en su declaración...'trabajador sexual'; en discotecas, o limpiar portales. Resultando igualmente notorio -a juzgar por sus antecedentes- que se ha dedicado también, en ocasiones anteriores, a vender droga, habida cuenta de sus condenas como autor reincidente de dicha conducta.



CUARTO.- Por último, y en relación a la prueba pericial obrante en los autos consistente en el Informe del análisis de la droga intervenida que obra incorporado a la causa, adquiere pleno valor probatorio y acredita que la sustancia aprehendida se trata efectivamente de cocaína. Dicha pericial no ha sido impugnada expresamente por la defensa de los acusados por lo que, como prueba documental, adquiere pleno valor probatorio, sobre la sustancia, catalogada, como es sabido, entre las que causan grave daño a la salud, en cuanto alcaloide susceptible de ocasionar importante deterioro físico y psíquico en el organismo humano al afectar al sistema nervioso central, y que, por ello, se halla incluida en la listas I y IV de la Convención Única de las Naciones Unidas de 30 de marzo de 1961, ratificada por España mediante instrucción de 3 de febrero de 1966, que posteriormente fue enmendada en 1981, quedando plasmado en la Convención Única de ese año, recogida por España por orden de 11 de marzo de 1981.

Su propia naturaleza, la característica típica del envoltorio en que se intervino y las circunstancias del intercambio perfectamente observado por los policías, apuntan la indubitada conclusión de que la droga fue entregada por el acusado a cambio de precio, colmando así el tipo penal de tráfico de drogas.



QUINTO.- Concurre en el acusado, Hernan , la circunstancia modificativa de reincidencia.

No concurre sin embargo la drogadicción esgrimida por la defensa, pues sabido es que la jurisprudencia ha considerado que solo cabe apreciar la que produce efectos exculpatorios cuando se anula totalmente la capacidad de culpabilidad; lo que puede acontecer bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia directa del alucinógeno que anula de manera absoluta el psiquismo del agente, bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia de la droga dentro del ámbito del síndrome de abstinencia, en el que el entendimiento y el querer desaparecen a impulsos de una conducta incontrolada, peligrosa y desproporcionada, nacida del trauma físico y psíquico que en el organismo humano produce la brusca interrupción del consumo o la brusca interrupción del tratamiento deshabituador a que se encontrare sometido ( STS de 22 de septiembre de 1999 ). Ninguna circunstancia de las expuestas concurría en la ocasión de autos, ni ha sido siquiera, indiciariamente acreditada.

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SEXTO.- En cuanto a la individualización de la pena, habida cuenta de que el tipo penal aplicado castiga a los que ejecuten actos de tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas que causen grave daño a la salud, con las penas de prisión de tres a seis años, la pena a imponer debe serlo en la mitad superior, tal y como dispone el art. 66.3 Cp aplicable al acusad , al concurrir la de reincidencia; sin que se aprecien otras circunstancias en los hechos o en el culpable, que determinen otra pena que la mínima de dicha horquilla; o sea, la de cuatro años y seis meses de prisión.

La multa que igualmente procede imponer de conformidad al precepto citado, se cifra en el triplo del valor de la droga objeto del delito, esto es 1.440 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria del art.

53 Cp ., en caso de impago.

SEPTIMO. - En aplicación del Art. 374 del CP (EDL 1995/16398) procede acordar el decomiso y posterior destrucción de la droga intervenida.

OCTAVO. - Las costas procesales vienen impuestas por Ley a todo responsable de delito, art. 123 del Código Penal .

Fallo

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a D. Hernan como responsable en concepto de autor de un delito contra la salud pública a CUATRO AÑOS Y SEIS MESES de prisión, accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 1.400 euros, con responsabilidad personal subsidiaria, así como al pago de las costas procesales.

Se decreta el comiso de la sustancia estupefaciente incautada al acusado, así como la destrucción de la misma.

Para el cumplimiento de la pena se le abonará todo el tiempo de prisión provisional detención policial sufrida por esta causa, si no se le hubiera aplicado a otra.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de apelación del que conocerá la Sala de lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, y que deberá ser interpuesto ante esta Audiencia en el plazo de diez días hábiles a contar desde el siguiente a su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia, por la Ilma. Sra. Magistrada que la dictó, estando celebrando Audiencia Pública, de lo que yo la Letrada de la Admón. de Justicia, doy fe.