Sentencia Penal Nº 372/2019, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 2, Rec 23/2019 de 25 de Octubre de 2019

Encabezamiento

SECCION SEGUNDA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA
CALLE FISCAL LUIS PORTERO GARCÍA S/N
Tlf.: 951939012- 677982037-677982038/39/40. Fax: 951939112
NIG: 2906743220180042309
Nº Procedimiento:Procedimiento Abreviado 23/2019
Asunto: 200471/2019
Negociado: E
Proc. Origen: Procedimiento Abreviado 19/2019
Juzgado Origen: JUZGADO DE INSTRUCCION Nº11 DE MALAGA
Contra: Borja
Procurador: RAFAEL LLORENS MAGEN
Abogado: JUAN ANTONIO MARTINEZ SANTIAGO
Ac. Part.: Borja
Procurador:
Abogado: JUAN ANTONIO MARTINEZ SANTIAGO
S E N T E N C I A N ° 372
ILMAS. SRAS.
Doña LOURDES GARCÍA ORTIZ
Presidenta
Doña CARMEN SORIANO PARRADO
Doña Mª LUISA DE LA HERA RUIZ-BERDEJO
Magistradas
Málaga, a 25 de octubre del año dos mil diecinueve.
Visto por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Málaga el juicio celebrado en el Procedimiento
Abreviado número 19/19 del Juzgado de Instrucción nº 11 de Málaga , seguido contra Borja , nacido en
Rumanía el día NUM000 de 1989 , hijo de Eliseo y Catalina , con documento de identidad nº NUM001 ,
representado por el Procurador don Rafael Llorens Magen y asistido por el Letrado don Juan Antonio Martínez
Santiago. Acusado de cometer delito contra la salud pública. Interviene el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO - La causa es iniciada, ante atestado de la Comisaría de Policía de Málaga de fecha 13 de noviembre de 2018 , por el Juzgado de Instrucción número 11 de Málaga como Diligencias Previas número 2864/18 luego procedimiento abreviado. Seguida en sus trámites, previo reparto, la recibimos en esta Sala el día 20 de mayo de 2019 admitiendo pruebas propuestas por las partes, tenidas por pertinentes, por auto del día 11 de junio de 2019.

Es ponente la Ilma. Sra. Dª Mª Luisa de la Hera Ruiz -Berdejo

SEGUNDO - La vista del juicio fue celebrada el pasado día 21 de este mes con la presencia del acusado.

En ella el Ministerio Fiscal califica definitivamente los hechos como constitutivos de delito contra la salud pública en la modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud , sancionado en el artículos 368 Código Penal, estimando autor del delito al acusados, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal , y pide le sean impuestas penas de 4 años de prisión con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 500 euros con 30 días de a.s.c.i. , costas y destrucción de la sustancia intervenida.

La defensa pide la absolución.



TERCERO - El acusado ha estado privado de libertad los días 13 y 14 de noviembre de 2019; no tiene antecedentes penales ; y no ha sido acreditada su solvencia.

H E C H O S P R O B A D O S
PRIMERO - Del conjunto de pruebas practicadas apreciadas en conciencia resulta probado y así se declara que , sobre las 11, 00 horas del día 13 de noviembre de 2019 , el acusado fue sorprendido por funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía, que se hallaba de servicio de la estación de autobuses de esta capital, cuando se dirigía a las oficinas de la agencia de transporte de paquetería 'Tabita Tour' para enviar una maleta tipo trolley, lo que levantó las sospechas de los agentes. Ante ello los agentes procedieron a inspeccionar dicha maleta en cuyo interior encontraron un recipiente de plástico con tres paquetes cada uno de los cuales contenía un sustancia distinta y que una vez debidamente analizadas resultaron ser: -resina de cannabis con un peso neto de 26, 6gr., una pureza de 17, 02 y un precio en el ilícito mercado de 151, 62€.

- cannabis sativa con un peso neto de 24, 6gr. , una pureza de 9, 15% y un valor en el ilícito comercio de 132, 10€.

- MDMA con un peso neto de 1, 6gr, , un apureza de 68, 81% y un precio de 66, 75€.

No ha quedado acreditado que las sustancias intervenidas estuviesen destinadas a su transmisión a terceras personas.

Fundamentos

PRIMERO - A la relación de hechos probados se ha llegado partiendo de la presunción de inocencia consagrada en el art.24 -2º de la C.E. y la consiguiente necesidad de un mínimo de actividad probatoria en el acto de juicio oral , y tras apreciar en conciencia las pruebas practicadas en el acto del juicio oral conforme establece el art.

741 de la L.E.Crim. conectado a la garantías prescritas en el art.120 de la C.E.

En concreto hemos tenido en cuenta las declaraciones del acusado y de los funcionario del Cuerpo Nacional de Policía nº NUM002 y NUM003 quienes coinciden la manifestar que el día 13 de noviembre de 2017 , cuando los los segundos estaban de servicio en la estación de autobuses de esta capital y el acusado se disponía a envía a Rumanía una maleta a través de una empresa de transporte de paquetería, lo agentes le requirieron para que les mostrase el contenido de la maleta pues dicen los funcionario policiales que les extrañó que se dirigiera directamente a facturar la maleta y no a las taquillas para adquirir un billete de autobús para él .

Admite el acusado que efectivamente el no iba a viajar en autobús a Rumanía y que iba a enviar sólo la maleta, añadiendo que él iba a viajar en avión, aportando con su escrito de defensa la impresión de un billete de avión a su nombre adquirido a través de Internet para un vuelo a Bucarest a las 19, 40 horas del mismo día 13 de noviembre de 2018.

Así mismo declaran los agentes que en el interior de la maleta encontraron recipiente de plástico con tres paquetes cada uno de los cuales contenía un sustancia distinta, envueltas en plástico , resultando del análisis efectuado por el Laboratorio Químico-Toxicológico de la Brigada de Policía Científica de la Comisaría Provincial de Málaga (folios 36 y siguientes ) que dichas sustancias eran:resina de cannabis con un peso neto de 26, 6gr.

y una pureza de 17, 02%; cannabis sativa con un peso neto de 24, 6gr. y una pureza de 9, 15%; y MDMA con un peso neto de 1, 6gr, y una pureza de 68, 81% .



SEGUNDO-. El Ministerio Fiscal acusa a Borja de cometer un delito contra la salud pública sancionado en el art.368-1º C.Penal que dispone que ' Los que ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines, serán castigados con las penas de prisión de tres a seis años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito si se tratare de sustancias o productos que causen grave daño a la salud, y de prisión de uno a tres años y multa del tanto al duplo en los demás casos.' El delito tipificado en el artículo 368 del Código Penal, constituye una infracción de las denominadas de peligro abstracto o riesgo común en cuanto que, potencialmente, es susceptible de originar indudables y graves perjuicios a la salud individual y, por extensión, a la pública, convirtiendo a los ciudadanos en posibles víctimas de una eventual drogodependencia. Peligro exigente en su estimación de cierta valoración axiológica, al suponer no un mero juicio de probabilidad, sino la apreciación de un riesgo real, un estado situacional que, con evidente carga de probabilidad, abocará en la temida lesión del bien jurídico concreto, trance o contingencia del mal ya apreciados por el Legislador, consciente de la incidencia social de las conductas recogidas en el precepto, que hace innecesario el acreditamiento de la peligrosidad en concreto de la conducta enjuiciada; no requiriéndose , por ello, en orden a la perfección del tipo penal, de la efectiva producción de alguno de los eventuales daños vaticinados, ni siquiera de los más livianos que el uso o consumo de la droga o estupefaciente suscita. Como requisitos o factores condicionantes del delito en cuestión figuran los siguientes: a) El objetivo, integrado por ese haz o relación de actividades encaminadas a promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, así como la posesión de tales sustancias con aquellos fines, es decir, tenencia y disponibilidad de las mismas bajo el designio rector de hacerlas llegar a terceros, iniciando, fomentando o propiciando en los mismos el consumo ilegal de drogas. Dentro del tipo objetivo la jurisprudencia ha comprendido la compraventa( S.T.S.

DE 8-789, 19-2-79, 6-11-78, 14-3-01 y 21-12-01 entre otras), la donación ( S.T.S de 20-10-88, 24-4-91 y 16-3-95) cualquiera que sea la intención del donante. b) Ejecución ilegítima de los actos enumerados, al carecer los mismos de justificación o refrendo legal, administrativo o reglamentario ( Ley de 8 de Abril de 1.967 ; R.D. de 6-11-77, sobre dispensación de sustancias psicotrópicas, y Ordenes de 14-1-81 y 25-4-94; Orden de 20-5-83 sobre tratamientos de deshabituación con metadona ; Ley 25/90 , de 20-12, del medicamento; Orden de 15-11-94, sobre control de sustancias catalogadas susceptibles de desviación, y Ley 3/96, de 10 de Enero, y su Reglamento de desarrollo, R.D. 865/97, de 6 de Junio). ; c) Animo tendencial, como elemento subjetivo del injusto, integrado por la intención de destino, finalidad proselitística o de facilitación a terceros de tan nocivas sustancias, quedando fuera de la sanción penal, como supuesto atípico, el autoconsumo.

Por otra parte ha de señalarse que las sustancias denominadas comúnmente hachís y el MDMA o éxtasis aparecen en las listas incorporadas a la Convención Unica de Estupefacientes de las Naciones Unidas de 1.961, ratificada por España el día 3 de Febrero de 1.966, y enmendada por el Protocolo de Ginebra de 25 de Marzo de 1.972 ( B.O.E. de 4 de Noviembre de 1.981 ), y el Convenio de Viena de 21 de Febrero de 1.971; legislación convertida en Ley interna del Estado Español como consecuencia de lo establecido en el artículo 96/1º de la C.E y que la cocaína está consideradas por la Jurisprudencia como sustancias que causan grave dañó a la salud . ( S.T.S. 29-12-97, 30-1-98, 2-2-98 y 24-7-2000 entre otras).

Asimismo conviene recordar que los informes periciales emitidos por Organismos Oficiales, en especial por órganos, laboratorios o departamentos especiales de la Unidad Administrativa del Ministerio de Sanidad y Consumo, en atención a las garantías técnicas y a la imparcialidad que los respectivos centros y laboratorios oficiales ofrecen; practicados en trámite de Instrucción, tienen el valor de prueba preconstituida de cargo capaces de enervar la presunción de inocencia, aunque no fueran ratificados en el juicio oral, si ninguna de las partes propone especial prueba sobre el particular o expresamente los impugna en momento procesal oportuno ( SS.TS. de 17-11-92; 11 y 27-11-93; 12-4-94 y 29-4-94; 1-2-95 y 1-12-95; 12-2-96; 24-2-97; 21-5-97; 6-6-97; 10-12-97; 24 y 30-1- 98; 19-2-98, 28-5-98 y 9-6-98; y SS.TC. de 11-2-91 y 27-5-96). En este caso el análisis de las sustancias intervenida ha sido efectuado por técnicos del Laboratorio Químico -Toxicológico de la Brigada de Policía Científica del Cuerpo Nacional de Policía en Málaga, no impugnado por ninguna de las partes, ha de considerarse probado que las sustancias intervenidas eran resina de cannabis con un peso neto de 26, 6gr. y una pureza de 17, 02%; cannabis sativa con un peso neto de 24, 6gr. y una pureza de 9, 15%; y MDMA con un peso neto de 1, 6gr, y una pureza de 68, 81% .

Mención especial requiere en este momento la problemática que se plantea respecto de cual haya de ser el destino de determinada cantidad de droga aprehendida a una persona, ya que como señala la S.TS. de 9 de Mayo de 1.988, dicha posesión o tenencia puede tener un doble significado, el de un destino de autoconsumo, atípico, o el tendencial de estar dirigido a la difusión a terceros, tal y como se indicó anteriormente. El tema según se expuso en la S.TS. de 6 de Febrero de 1.988, es grave e importante, en cuanto se puede producir una incidencia en la creación de uno de los determinados tipos de sospecha, absolutamente incompatible con la función de garantía de la tipicidad y con el principio de legalidad establecido en el artículo 25 de la C.E. La posesión dirigida al tráfico es una de las conductas tipificadas en el artículo 368, pero este móvil específico, como todos los de su clase pertenece a la esfera anímica, interiorizada y arcana del sujeto, de modo que sólo puede fijarse mediante prueba indirecta basada en indicios, siempre que entre los hechos que facilite el relato (hecho base), y el ánimo de especulación o tráfico (hecho consecuencia), pueda establecerse un enlace lógico, preciso y directo, con arreglo a las reglas del criterio humano. Así la Doctrina Jurisprudencial viene refiriéndose a determinados hechos o datos que ostentan un expresivo carácter incriminatorio para acreditar por vía de inferencia aquél elemento subjetivo del injusto, como por ejemplo las cantidades de droga poseída, los medios o instrumentos para la comercialización, la personalidad del detentador, y, en particular, su condición de no drogadicto, posesión de sumas de dinero incongruentes con la posición económica del sujeto, la ubicación de la droga y circunstancias de la aprehensión, etc. ( SS.TS. de 30-10 y 18-12-89; 11-12-95; 9 de Febrero de 1.996; 5 de Junio de 1.997 y 18-9-97 ).

En nuestro caso no se observado al acusado realizar acto alguno de tráfico sino que la sustancia es localizada al infundir sospechas a los agentes de servicio en la estación de autobuses el hecho de que se enviase una maleta como si fuere un paquete, no habiéndose encontrado instrumentos ni útiles sugestivos de que dichas sustancias pudieren estar destinada al ilícito tráfico, insistiendo el acusado en que la sustancia intervenida era para su consumo y que el destinatario de dicha maleta era el mismo que iba a viajar en avión a su país y enviaba la maleta en autobús por que de este modo le resultaba más barato, habiendo aportado con su escrito de defensa la impresión de un billete de avión a su nombre adquirido a través de Internet para un vuelo a Bucarest a las 19, 40 horas del mismo día 13 de noviembre de 2018. Además tanto la cantidad de cannabis, 26, 6gr. De resina de cannabis y 24, 6gr. de cannabis sativa, como de MDMA o éxtasis, 1, 6gr que reducidos a pureza suponen 1, 1gr., se encuentran dentro de los límites de lo que la jurisprudencia admite como destinado al autoconsumo , pues al respecto el Tribunal Supremo desde su sentencia de fecha 4 de noviembre del 2009 viene señalando que 'Asimismo esta Sala tiene declarado que el ser consumidor de algún tipo de droga no excluye de manera absoluta el propósito de trafico -es frecuente el consumidor que venda al menudeo droga para financiar su propio autoconsumo- y debe ponderarse en la medida en que la droga aprehendida exceda de las previsiones de un consumo normal, y así se ha venido considerando que la droga está destinada al trafico cuando la cuantía de la misma exceda del acopio medio de un consumidor durante 5 días, de conformidad con el criterio del Instituto Nacional de Toxicología y Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 19.10.2001' ( STS 29 de enero del 2009 y 1 de octubre del 2003) fijando respecto de la resina de hachís , tomando como dosis diaria media cinco gramos (Sª 5 abril de 2000), entre 100 y 150 gramos el límite del autoconsumo ( STS 15-1-2010) y en cuanto al MDMA la sentencia T.S de 10 de julio de 2019 dice: ' En otros casos, conforme señalábamos en la sentencia de 9 de julio de 2013 , con cita de expresa de las sentencias núm. 1478/2004, de 10 de diciembre ; 857/2006, de 13 de septiembre ; 943/2010, de 21 de octubre y 270/2011, de 20 de abril , la jurisprudencia ha venido aceptando que la dosis habitual de consumo de MDMA suele ser a partir de un mínimo de 50 miligramos hasta 150 miligramos, por toma, con una duración en sus efectos de unas seis horas ( STS núm. 402/2000, de 6 de marzo ); y que según las apreciaciones del Instituto Nacional de Toxicología contenidas en los informes remitidos a esta Sala, la dosis mínima psicoactiva se sitúa entre 20 y 50 miligramos y el consumo diario puede alcanzar los 480 miligramos (0'48 gramos) en seis comprimidos, precisando que pueden llegar a tomarse entre uno y quince comprimidos, siguiendo una pauta recreacional y ligada a actividades de ocio, no siendo generalmente de uso cotidiano.' Ciertamente los análisis efectuados a acusado en el IML de Málaga han dado resultado negativo a a todo tipo de tóxicos pero ello no excluye el consumo de dichas sustancias por el acusado pues el resultado depende del tiempo transcurrido desde el último consumo y la cantidad de sustancia consumida, no habiendo sido interrogados al respecto los peritos que efectuaron dichos análisis pues en ocasiones el tiempo transcurrido desde el último consumo da lugar a 'falsos' resultados negativos. De todo ello resulta una duda más que razonable de que las sustancias intervenidas fueran a destinarse al ilícito tráfico como sostiene el Ministerio Fiscal; por ello lo procedente es el dictado de una sentencia absolutoria para el acusado al no haber quedado probado más allá de toda duda que las sustancias estupefaciente intervenidas estuvieran preordenada al ilícito tráfico .



TERCERO.- Las costas son a cargo de los acusados, como responsables penales del delito ( artículo 123 del Código Penal). Por ello, procediendo la absolución del acusado, las costas procesales han de declararse de oficio.

En atención a lo expuesto,

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos a Borja delito contra la salud pública de que viene siendo acusado por el Ministerio Fiscal, declarando de oficio las costas procesales.

Procédase a la destrucción de la droga intervenida .

Una vez firme esta resolución remítase testimonio de la misma a la Delegación del Gobierno a los efectos previstos en el art. 45 de la L.P de la Seguridad Ciudadana.

Notifíquese informando que contra lo aquí resuelto puede recurrirse en apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía que habrá de interponerse mediante escrito a presentar ante esta Sala en el plazo de 10 días. Deposítese en Secretaría previo testimonio en la causa.

Así lo acordamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Magistrada Ponente Ilma. Sra. Dª Mª Luisa de la Hera Ruiz -Berdejo estando celebrando Audiencia pública en el día de la fecha asistida de mí la Sra.

Letrada de la Administración de Justicia. Doy fe.