Sentencia Penal Nº 372/2019, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 3, Rec 148/2019 de 22 de Octubre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA
SECCIÓN TERCERA
ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 148 DE 2.019
JUZGADO DE LO PENAL NÚMERO UNO DE MALAGA
PROCEDIMIENTO ABREVIADO NÚMERO 500 DE 2.017
EN NOMBRE DEL REY
SENTENCIA NUMERO 372 DE 2.018
Iltmos./a. Señores/a
Presidente:
Don Andrés Rodero González
Magistrados:
Don Luis Miguel Moreno Jiménez
Doña Juana Criado Gámez
En la ciudad de Málaga, a veintidós de octubre de dos mil diecinueve.
Vistos en grado de apelación, por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial, los presentes autos de
procedimiento abreviado seguidos en el Juzgado de lo Penal número Uno de Málaga, con el número 500 de
2.017, sobre delito de abandono de familia, contra Julián , ya circunstanciado en los autos de que dimana el
presente rollo de apelación número 148 de 2.019.
Entre partes: Como apelante, el referido Julián , que ha estado representado por el Procurador Don Francisco
José Martínez del Campo y defendido por el Abogado Don Carlos Artacho del Pino. Como apelados, el
Ministerio Fiscal y la acusación particular de Mariola , que ha estado representada por la Procurador Doña
Elena María Ramírez Gómez, siendo la Letrado Doña Rocío Carrera Montalbán.
Y habiendo sido ponente el Iltmo. Señor Magistrado Don Andrés Rodero González.

Antecedentes

Primero.- En el mencionado Juzgado de lo Penal número Uno de Málaga, en fecha 8 de abril de 2.019, se dictó sentencia cuyos hechos probados dicen: 'En virtud de Sentencia de 23 de septiembre de 2014 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 16 de Málaga, el acusado, Julián , estaba obligado a abonar a Mariola la cantidad de 300 € mensuales a favor de sus hijos, por meses anticipados en los cinco primeros días de cada mes; cantidad que se actualizaría anualmente conforme al IPC.

El acusado, pese a tener capacidad económica para satisfacer dicha pensión, no ha pagado desde el dictado de la citada resolución hasta el mes de febrero de 2016 y desde entonces y hasta el dictado del Auto de Procedimiento Abreviado cantidades inferiores a las estipuladas en la misma.'. A dichos hechos probados correspondió el siguiente fallo: 'Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a Julián , como autor penalmente responsable de un delito de ABANDONO DE FAMILIA ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de OCHO MESES DE PRISIÓN, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como en concepto de responsabilidad civil el condenado deberá indemnizar a Mariola en las sumas devengadas desde el mes de septiembre de 2014 hasta el mes de Junio de 2017 incluido, así como al pago de las costas procesales causadas.'. Dicha sentencia fue aclarada por auto de fecha 12 de septiembre de 2.019.

Segundo.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación para ante esta Audiencia por el Procurador Señor Martínez del Campo, en nombre de Julián , sustancialmente fundado en error en la valoración de la prueba y vulneración de la presunción de inocencia, y no habiéndose interesado la práctica de diligencias de prueba. Dicho recurso fue impugnado por el Ministerio Fiscal.

Tercero.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial en fecha 21 de octubre de 2.019, se acordó la formación del correspondiente rollo para la sustanciación del recurso señalado.

HECHOS PROBADOS Se aceptan los hechos declarados probados en la sentencia pronunciada en el Juzgado de lo Penal número Uno de Málaga, en fecha 8 de abril de 2.019, aclarada por auto de fecha 12 de septiembre de 2.019.

Fundamentos

Primero.- Habiéndose sustentado el recurso en errónea valoración de las pruebas y vulneración de la presunción de inocencia, con carácter previo a entrar en la decisión del mismo, se considera procedente efectuar las tres siguientes consideraciones generales: 1) El derecho a la presunción de inocencia es un derecho subjetivo y público, que opera fuera y dentro del proceso, en el entorno del cual significa que toda condena debe ir precedida de una legítima actividad probatoria siempre a cargo de quien acusa.

2) En cuanto a la errónea apreciación o valoración de la prueba, en términos generales y sin comprender en ellos el formalmente calificado como recurso de apelación contra sentencias dictadas por el Tribunal del Jurado, debe señalarse que históricamente se ha entendido por recurso de apelación el medio de impugnación a través del cual se articula la segunda instancia. Es decir, el mecanismo que posibilita un nuevo examen de la causa, incluso en su totalidad, de ahí que puedan oponerse a la sentencia dictada en primera instancia cualesquiera motivos de impugnación, ya sean de índole material o procesal, ya se dirijan a cuestionar errores in iudicando o errores in procedendo, lo que en suma viene a posibilitar el control del Juez ad quem sobre la determinación de los hechos probados y sobre la aplicación del derecho objetivo efectuadas en la primera instancia, lo que en principio no revestiría especial problemática respecto de la aplicación del derecho llevada a cabo en la primera instancia, pues en orden a la subsunción de los hechos objeto del proceso en las normas jurídicas, tanto el Juez a quo como el Juez ad quem se hallan en una similar posición institucional, si bien, no cabría efectuar igual afirmación en lo que respecta a la revisión en vía de apelación de la apreciación probatoria efectuada en primera instancia, ya que en el desempeño de dicho menester no se aprecia esa identidad de posiciones a la que acaba de aludirse, pues sin perjuicio de la posibilidad de examinar el CD documentador de lo actuado en la sesión del acto del juicio, el Juez ad quem carece de un elemento inherente a la valoración de la prueba llevada a cabo ante el Juez a quo, cual es el de la inmediación en su práctica, lo que es un pilar básico a tener en cuenta respecto de la actividad probatoria que en el juicio oral tiene lugar, juicio en el cual también se acogen las pruebas de la instrucción, sean anticipadas, sean preconstituidas, sean de las que previene el artículo 730 de la Ley Procesal Penal, todo lo cual, sin duda alguna tiene una trascendencia fundamental en lo que afecta a la prueba testifical y a la del examen del acusado, y no tanto respecto de la valoración del contenido de documentos o informes periciales, pues en principio nada obstaría una nueva valoración de los mismos en la segunda instancia.

3) A tenor de lo anteriormente expresado en la precedente consideración, cabe señalar que si bien la valoración de los medios de prueba en la primera instancia no puede convertirse en una potestad judicial incontrolable, en el ámbito del recurso de apelación, cuando se alega vulneración del principio in dubio pro reo y errónea apreciación o valoración de la prueba, la potestad del órgano judicial de la instancia ejercida libremente en uso del principio de inmediación y cumplida la obligación de razonar el resultado de dicha valoración, debe centrar la del Tribunal de apelación en verificar si hubo pruebas de cargo, si la denegación de otras pruebas propuestas carecía de fundamento o si las inferencias lógicas que llevan a deducir la culpabilidad o la no culpabilidad han sido realizadas por el Juzgador de instancia de forma no arbitraria, irracional o absurda, así como de acuerdo con la Constitución y la Ley de Enjuiciamiento Criminal, no debiendo revisarse, de darse estos supuestos, las razones en virtud de las cuales se dio credibilidad a un testimonio o a otro, de la misma o de distintas personas, o si se dio determinado alcance a evidencias documentadas en el proceso, siempre que tales declaraciones o las evidencias documentadas se hubieran practicado o producido con observancia de los principios constitucionales y de legalidad ordinaria, y que genéricamente consideradas estén incorporadas al debate del plenario de manera que las partes hayan tenido oportunidad de interrogar y contrastarlas adecuadamente, lo que a su vez viene a determinar, que la valoración de la prueba, sobre todo si es directa, quede extramuros de la presunción de inocencia. Es decir, si la prueba ha respetado los principios de constitucionalidad y legalidad ordinarias y no llega a conclusiones notoriamente ilógicas o incongruentes por contrarias a las evidencias de su resultado, el Tribunal ad quem no debe alterar las apreciaciones llevadas a cabo por el Juzgador a quo en la valoración de la prueba de acuerdo con las facultades que le confieren los artículos 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 117-3 de la Constitución, ya que una cosa es el derecho a la presunción de inocencia y otra distinta el derecho al acierto del Juez cuando interpreta la norma y valora la prueba, entendiendo quienes ahora decidimos que de este modo lograrían armonizarse el alcance del principio de inmediación y la posibilidad existente en el recurso de apelación de que el Tribunal de apelación pueda valorar las pruebas practicadas en la primera instancia, así como examinar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo, dado que el recurso de apelación otorga plenas facultades al Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se le planteen, al asumir la plena jurisdicción no solo en lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba, si bien, con la limitación en cuanto a las consecuencias de la errónea valoración de la prueba establecida en el artículo en el artículo 792-2 párrafo primero de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Una vez que han sido efectuadas las precedentes tres consideraciones generales y tras examinar las evidencias resultantes del material probatorio obrante en el procedimiento, quienes ahora sentenciamos no encontramos en conciencia motivos para tachar de errónea la convicción moral a que llegó la Juzgadora de instancia respecto del devenir de los hechos de autos, ni consiguientemente para efectuar reproche legal a su conclusión declaratoria de la culpabilidad del recurrente por causa de la autoría de los hechos tenidos por probados en la sentencia apelada, no habiéndose suscitado duda reveladora de que dicho relato de hechos tenidos por probados no sea acomodado a lo realmente acontecido, careciéndose por ello de argumentos para rectificar la valoración de la prueba practicada bajo su inmediación realizada por la Juzgadora a quo, sin que la decisión cuestionada pueda ser tachada de arbitraria o absurda, ya que resulta acomodada a la realidad que aflora de las pruebas obrantes en el procedimiento interpretadas con arreglo a las reglas de la lógica y la experiencia, no alcanzándose a comprender el hecho de que el ahora apelante mostrara su conformidad con la pensión alimenticia establecida en la sentencia de fecha 23 de septiembre de 2.014 ( antecedente de hechos segundo y fundamento de derecho primero), para de inmediato no dar cumplimiento a aquello con lo que estuvo conforme, pues desde dicha sentencia hasta el auto acordando seguir los trámites prevenidos en el en el capítulo IV-título II-libro IV de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, únicamente consta la realización de transferencias los días 5 y 19 de febrero, 8 y 22 de marzo, 12 de abril, 6 y 31 de mayo, 26 de julio, 16 (dos transferencias), y 25 de septiembre, 5, 10, 20 y 25 de octubre, 2, 9 y 18 de noviembre y 7 de diciembre, todos ellos de 2.016, 6 de enero, 2, 11, 15, 18 y 25 de febrero, 1, 7, 11, 15 y 22 de marzo, 5, 13, 21, 27 y 28 de abril, 4, 11, 19 y 25 de mayo, 1, 2, 8, 14 y 22 de junio, todos ellos de 2.017., respectivamente por importes de 50, 50, 50, 50, 50, 50, 50, 20, 50, 28, 50, 50, 50, 50, 50, 50, 50, 100, 50, 100, 50, 50, 50, 50, 50, 25, 75, 50, 25, 75, 75, 75, 75, 50, 25, 75, 75, 75, 75, 75, 20, 75, 75 y 75 euros, con lo que ha venido a poner de manifiesto su inicial voluntad de incumplir lo acordado en cuanto a pensión alimenticia de sus hijos, y ello pese a la aludida conformidad con la cuantía de la misma, sin que por lo demás haya quedado indubitadamente acreditado el hecho de que se viera motivado por un estado de necesidad tal, que de abonar dicho importe se viera imposibilitado para atender a sus necesidades subistenciales propias, lo que viene a ser contradictorio con lo por su parte manifestado el tiempo de acordar la pensión alimenticia impagada y que motivo el establecimiento de la misma en la sentencia de fecha 23 de abril de 2.014, y que salvo resolución judicial o acuerdo de las partes modificadora de la misma viene obligado a abonar en sus propios términos, pues el cumplimiento de dicha obligación no puede quedar supeditado a su exclusivo arbitrio, de ahí que con sus manifestaciones exculpatorias no haya logrado suscitar en quienes sentenciamos duda bastante para eludir así las responsabilidades que pudieren derivársele de los hechos de autos, no mereciendo, por tanto, reproche las consecuencias jurídicas derivadas del incumplimiento referido, y ello por no haberse llevado al ánimo de quienes ahora resolvemos la posible duda en sentido contrario al antes expresado, que hubiese podido beneficiar al apelante de la aplicación de la presunción de inocencia del artículo 24-2 de la Constitución, por lo que al mismo, en Justicia y Derecho, debe hacérsele destinatario de la condena que le viene impuesta, que por lo demás en cuanto a la pena impuesta atañe se estima adecuada dado el periodo de tiempo impagado, y todo ello por haber aportado la acusación prueba bastante para demostrar la efectiva autoría por su parte del delito de abandono de familia del artículo 227-1 del Código Penal a que ha sido condenado por el Juzgado de lo Penal número Uno de Málaga, lo que consecuentemente, reiterando lo ya dicho, conlleva la no estimación de lo por su parte pretendido con el recurso de apelación aludido.

Segundo.- De conformidad con lo señalado en el artículo 123 del Código Penal, en relación con los artículos 239 y 240-2 párrafo primero ambos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, procede imponer al recurrente en apelación las costas que puedan haberse causado con motivo del recurso formulado.

Vistos los preceptos legales citados y demás normas de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 8 de abril de 2.019, pronunciada en el Juzgado de lo Penal número Uno de Málaga, aclarada por auto de fecha 12 de septiembre de 2.019. debemos confirmar y confirmamos dicha sentencia.

Asimismo fallamos, que debemos imponer e imponemos al recurrente las costas que puedan haberse causado en esta segunda instancia con motivo del recurso de apelación formulado.

De conformidad con el artículo 792-4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la presente resolución es susceptible de recurso de casación por infracción de Ley ante el Tribunal Supremo, en el supuesto previsto en el artículo 847-1 b) del mismo texto legal, debiendo el recurso ser preparado ante la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Málaga, en el plazo de cinco días a contar desde la última notificación de la sentencia y transcurrido que sea dicho plazo sin haberse preparado el recurso, devuélvanse al Juzgado de su procedencia los autos originales, con certificación de la sentencia firme dictada, para que se proceda a su ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La sentencia que antecede ha sido publicada por el Magistrado Ponente estando celebrando audiencia pública la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Málaga. Certifico.