Sentencia Penal Nº 372/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 1, Rec 166/2020 de 09 de Julio de 2020

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Madrid

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IDE11

37051540

N.I.G.: 28.079.00.1-2016/0041921

Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 166/2020

Origen:Juzgado de lo Penal nº 08 de Madrid

Procedimiento Abreviado 66/2016

Apelante: D./Dña. Jesús Carlos

Procurador D./Dña. MARCOS JUAN CALLEJA GARCIA

Letrado D./Dña. NOELIA RODRIGUEZ DE CELIS

Apelado: D./Dña. Juan Alberto y D./Dña. MINISTERIO FISCAL

Procurador D./Dña. ARGIMIRO VAZQUEZ SENIN

Letrado D./Dña. JORGE LUIS ISAC TORRENTE

SENTENCIA Nº 372/2020

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS

Dña. ISABEL MARÍA HUESA GALLO.

D. MANUEL CHACÓN ALONSO (Ponente)

D. ANTONIO ANTÓN Y ABAJO

En Madrid, a nueve de julio de dos mil veinte.

VISTO, en segunda instancia, ante la Sección Primera de esta Audiencia Provincial, el Procedimiento Abreviado núm. 66/2016, procedente del Juzgado de lo Penal nº 8 de Madrid, seguido por un delito de APROPIACIÓN INDEBIDA, siendo acusado D. Juan Alberto, representado por el Procurador D. ARGIMIRO VÁZQUEZ SENIN y defendido por el Letrado D. JORGE LUIS ISAC TORRENTE, venido a conocimiento de esta Sección, en virtud de recurso de apelación, interpuesto en tiempo y forma por D. Jesús Carlos, representado por el pcoruadro MARCOS JUAN CALLEJA GARCÍA y asistido de la Letrado Dª NOELIA RODRÍGUEZ DE CELIS, como acusación particular, contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrado del referido Juzgado, con fecha 28 de junio de 2019, siendo parte apelada el MINISTERIO FISCAL y el acusado. Ha sido Ponente el Ilmo. Magistrado D. Manuel Chacón Alonso.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Penal nº 8 de Madrid dictó sentencia en la causa indicada a cuyo relato fáctico y parte dispositiva nos remitimos y se dan por reproducidos.

SEGUNDO.- La representación procesal de D. Jesús Carlos interpuesto recurso de apelación contra dicha resolución, que fue admitido a trámite e impugnado por el Ministerio Público y por la representación de D. Juan Alberto, remitiéndose las actuaciones a este Tribunal para su resolución siendo designada como fecha de deliberación y votación el 8 de julio de 2020 y siendo designado como ponente el Magistrado D. MANUEL CHACÓN ALONSO.

Se aceptan íntegramente los hechos probados de la sentencia recurrida, que se dan por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación de D. Jesús Carlos se interpone recurso de apelación contra la sentencia referida que absuelve a D. Juan Alberto del delito de apropiación indebida por el que había sido acusado por la acusación particular, viniendo a alegar su disconformidad con dicho pronunciamiento en base a los siguientes motivos:

a) Error en la valoración de la prueba respecto a los hechos probados refiere que de las declaraciones efectuadas en fase de instrucción así como en la vista oral, junto con la documental aportada, se puede llegar a conclusiones muy diferentes a las que ha llegado la Juez a quo, que sólo ha tenido en cuenta las declaraciones prestadas en dicho acto y el contrato de préstamo suscrito.

Señala que la acusación optó por esta vía penal al no encontrarnos ante un simple incumplimiento contractual, el cual es achacable a la entidad Golfor S.A., sino ante una actuación delictivita de quien actuaba como administrador de esta empresa, que con una actuación claramente dolosa se apropió de 65.000 euros por el desvío fraudulento que realiza el acusado del dinero prestado a la empresa que representaba. Por lo que se confirma la comisión por su parte del delito de apropiación indebida imputado así como la intencionalidad de no devolver el dinero prestado.

Se incide en el recurso en que el querellante D. Jesús Carlos es administrador único de la Sociedad Asesoramiento y Proyectos HGO, formalizándose entre ésta y la entidad Golfor S.A. un contrato de préstamo por un plazo de tres meses por un importe de 65.000 euros, siendo el destino del préstamo el desarrollo normal de las actividades comerciales de esta última mercantil, no procediendo después Golfor a la devolución del capital, por lo que se prorrogó dicho préstamo por otros tres meses, trascurridos los cuales tampoco se devolvió el dinero al haber dispuesto el acusado del mismo.

b) Error en la valoración de la prueba respecto a las declaraciones. Alega que se han ponderado erróneamente por la Juzgadora las declaraciones practicadas en el plenario. De esta forma, el testigo D. Jose Manuel refirió que es padre del querellante y que el acusado fue cliente suyo durante muchos años, siendo así que el primero prestó a su cliente 65.000 euros que nunca tuvo intención de devolver. Él vio en la operación una buena inversión y por eso se lo sugirió a su hijo, aunque le escondieron la verdadera intencionalidad del acusado al querellante, quien estaba al margen de estos asuntos. Y aunque el préstamo en sí fuera una buena inversión, el querellante lo que formalizó fue un contrato de préstamo con garantía, lo que constata que para él no se trataba de una inversión. De sus declaraciones se puede constatar que, a pesar de las distintas contradicciones, quedó acreditado que era D. Jose Manuel quien trataba directamente con el acusado, quien se encargaba de la confección de la contabilidad y el cumplimiento de las obligaciones fiscales y mercantiles del acusado y su empresa, que fue quien recomendó la operación de préstamo entre Golfor S.A. y la empresa de su hijo, a quien se le dijo que la empresa tenía dificultades de liquidez y con esa operación la empresa recuperaría liquidez y devolvería el préstamo en un corto período de tiempo.

Por su parte, el acusado D. Juan Alberto refirió cómo es cliente de D. Jose Manuel que es su asesor y que sabía que el querellante era su hijo, admitiendo que éste último le prestó a él 65.000 euros firmando un documento de préstamo, aunque sostiene que lo elaboraron entre D. Jose Manuel y el querellante, sosteniendo que para él se trataba de una inversión. Justifica la no devolución del dinero en la crisis y las deudas que tenía con Hacienda aunque se puede constatar que la deuda con Hacienda no se hace efectiva hasta marzo de 2010 y en su sector, la crisis no se había notado.

De todo lo expuesto se puede concluir que el acusado buscaba financiación fácil, que su intención era eludir deudas, dejando morir la entidad Golfor S.A. con la intención de no pagar las deudas contraídas por ésta. El acusado no destinó el dinero a la empresa que se lo había prestado, porque no tenía problemas de endeudamiento, desviando deliberadamente su administrador los fondos recibidos a su patrimonio personal. Por ello, la actuación del acusado es fraudulenta al haber actuado, ayudado por su asesor, con el fin de engañar, ocultar y desviar el dinero del querellante, habiendo perdido éste último 65.000 euros, no por una mala inversión, no por un incumplimiento contractual, no por una situación de insolvencia, sino porque el acusado desvió fraudulentamente ese dinero a sus intereses personales.

c) Error en la valoración de la prueba respecto a la determinación de la acción punible. Expresa que el hecho de haber realizado una valoración sesgada de la prueba practicada ha llevado a la Juzgadora a concluir que no se pueden considerar los hechos denunciados como un delito de apropiación indebida al encontrarnos ante un préstamo y tratarse, por ello, de un bien fungible, limitándose la cuestión planteada a un mero incumplimiento de una obligación contractual. No obstante, con este procedimiento no se está intentando criminalizar un incumplimiento contractual que claramente tendría que haberse seguido contra la entidad Golfor S.A., que fue quien incumplió el contrato, lo que se está criminalizando es la conducta de su administrador que actuó ilícitamente al distraer el dinero prestado a la empresa que representaba, En ese sentido, el hecho de que precisamente ese año no exista contabilidad, no se hayan depositado las cuentas, no se acredite que el dinero entró realmente a la empresa en cuestión, son indicios más que suficientes de que el acusado se apropió de un dinero que no era para él sino para la empresa que representaba,

En este caso, el acusado tenía una clara intención de actuar fraudulentamente, por un lado, eludir cualquier tipo de deuda contraída por él y por la empresa que representaban y por otro conseguir liquidez que consiguió gracias al abuso de confianza con el querellante, con el que se comprometió a destinar el dinero que recibía a la actividad ordinaria de la empresa y a devolver el préstamo formalizado, sabiendo que nunca lo haría. No estamos, en consecuencia, ante un mero incumplimiento contractual, que pudiera haberse dirimido en un procedimiento civil, sino que nos encontramos ante una conducta que tiene cabida en la tipificación delictiva de apropiación indebida por parte del acusado.

d) Infracción del artículo 24 CE referente a la tutela judicial efectiva. Señala que, como se desprende de la grabación de la vista oral, a la letrada de la acusación se le interrumpió por la Juzgadora en el período de conclusiones solicitándose a la misma que fuera terminando porque se estaba invadiendo el tiempo de otros juicios posteriores, no realizándose dicha objeción a la defensa que tuvo todo el tiempo necesario para su exposición. Dicha circunstancia obligó a dicha letrada a resumir sus alegaciones para evitar que se la llamara la atención nuevamente por la Magistrada.

Se alega que debe ser salvaguardado en estas situaciones el derecho de defensa, que debe prevalecer y no ser cercenado salvo en circunstancias excepcionales, por cuando se podría originar una grave indefensión a la parte en otro caso. Por ello, en el presente recurso se pretende desarrollar lo que en su momento no fue posible hacer durante la vista oral.

Se trae a colación por el recurrente la Sentencia nº 477/2016, de 12 de julio de 2016, de esta Audiencia Provincial de Madrid, Sección 23ª, en la que se declaró por la Sala haberse vulnerado el derecho de defensa por no haber permitido el Juez concluir sus argumentos al letrado.

En base a los anteriores motivos de impugnación, se interesa en el recurso se revoque la sentencia apelada, condenándose a D. Juan Alberto por el delito de apropiación indebida a la pena de tres años de prisión, con la responsabilidad civil consiguiente solicitada por la acusación.

SEGUNDO.- El alcance de las garantías constitucionales para quien se solicita su condena en segunda instancia, tras una previa absolución, como recuerda la STC 88/2013, de 11 de abril , ha sido objeto de un detenido estudio, inspirado en la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, por el Tribunal Constitucional en su STC 167/2002, de 18 de diciembre, según la cual el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción, que forman parte del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ), impone inexorablemente que toda condena articulada sobre pruebas personales se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente en un debate público, en el que se respete la posibilidad de contradicción.

A partir de dicho pronunciamiento, se ha consolidado un cuerpo de doctrina constitucional, reiterada en numerosas resoluciones (entre ellas, SSTC 126/2012, de 18 de junio ; 22/2013, de 31 de enero o 43/2013, de 25 de febrero ), según la cual resulta contrario a un proceso con todas las garantías que un órgano judicial, conociendo a través del recurso, condene a quien había salido absuelto en la instancia o empeore su situación como consecuencia de una nueva fijación de los hechos probados que encuentre su origen en la reconsideración de pruebas cuya correcta y adecuada apreciación exija necesariamente que se practiquen en presencia del órgano judicial que las valora, como es el caso de los testigos, peritos y acusados (así, SSTC 197/2002, de 28 de octubre o 1/2010, de 11 de enero ), sin haber celebrado vista pública en que se haya desarrollado con todas las garantías dicha actividad probatoria.

Por el contrario, en aplicación de esta doctrina, también se ha destacado que no cabrá efectuar ese reproche constitucional cuando la condena pronunciada en apelación o la agravación de la situación, a pesar de no haberse celebrado vista pública, tenga origen en una alteración fáctica que no resulta del análisis de medios probatorios que exijan presenciar su práctica para su valoración, como es el caso de pruebas documentales (así, STC 272/2005, de 24 de octubre o 153/2011, de 17 de octubre ), pruebas periciales documentadas (así, STC 142/2011, de 26 de septiembre ), o también, cuando dicha alteración fáctica se derive de discrepancias con la valoración de pruebas indiciarias, de modo que el órgano judicial revisor se limite a rectificar la inferencia realizada por el de instancia a partir de unos hechos que resultan acreditados en esta, argumentando que este proceso deductivo, en la medida en que se basa en reglas de experiencia no dependientes de la inmediación, es plenamente fiscalizable por los órganos que conocen del recurso sin merma de garantías constitucionales ( SSTC 43/2007, de 26 de febrero o 91/2009, de 20 de abril ). Por último, también se descarta una vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías cuando la condena o agravación en vía de recurso, aun no habiéndose celebrado vista pública, no derive de una alteración del sustrato fáctico sobre el que se asienta la sentencia de instancia sino sobre cuestiones estrictamente jurídicas (así, SSTC 143/2005, de 6 de junio o 2/2013, de 14 de enero ).

En armonía con dicha doctrina, la reforma introducida por la Ley 41/2015, de 5 de octubre, vigente desde el 6 de diciembre de dicho año, viene a impedir la posibilidad de recurrir sentencias absolutorias, o pretender la agravación de las condenatorias, con el fundamento de la existencia de supuestos errores en la apreciación de las pruebas, señalando el art. 792.2 LECrim que 'la sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resulte absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la valoración de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2', disponiendo éste último precepto 790.2, in fine, que 'cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de la experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relación o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada'. Se limita, en consecuencia, la impugnación de las sentencias absolutorias por error en la valoración de la prueba a la previsión de interesarse la nulidad de la sentencia en los términos expuestos.

TERCERO.- Trasladando dicha doctrina al presente caso, el recurso debe ser rechazado porque en el mismo se pretende la condena del acusado absuelto D. Juan Alberto, por un delito de apropiación indebida, atribuido por la acusación, en base a un supuesto error en la valoración de los distintos elementos probatorios que había tenido en cuenta el Juzgador, esencialmente pruebas de naturaleza personal, tal como seguidamente veremos.

De esta forma, la Juez de lo Penal en la sentencia impugnada empieza por entender acreditado que D. Juan Alberto, como administrador de la sociedad Golfor S.A. en fecha 3 de junio de 2009 suscribió un contrato de préstamo por importe de 65.000 euros por tres meses, luego prorrogado por otros tres, con la empresa Asesoramientos y Proyectos HGO S.L., administrada por D. Jesús Carlos, aconsejado por el padre de éste último D. Jose Manuel, quien le llevaba la contabilidad a D. Juan Alberto. Resalando que, de las diligencias practicadas, no consta que la intención de éste último fuera apoderarse de dicha cantidad y no devolver el préstamo referido. Incide, por otra parte, la Magistrada que tampoco se había acreditado si bajo la apariencia de un préstamo en realidad se realizaba una inversión en el negocio del acusado D. Juan Alberto.

Entiende la Magistrada que lo anterior se desprende de la declaración del acusado D. Juan Alberto, del denunciante D. Jesús Carlos y del testigo D. Jose Manuel, así como de la documental obrante en autos. Así, el primero D. Juan Alberto señala que '... no tenía relación con el querellante Jesús Carlos, que le hace un préstamo pero lo negociaba con D. Jose Manuel, su padre...para él no era un préstamo, sino que era una inversión en su empresa de metales preciosos... era una inversión de riesgo... para el negocio citado, puso en garantía su piso de Marbella, en algunos casos no lo hacía... lo ha perdido todo, el piso de Marbella lo ejecutó el banco, vive de su pensión embargada...'. Por su parte, el querellante D. Jesús Carlos refirió como 'el acusado era cliente de su padre y éste le pide que le haga un préstamo porque tenía problemas para continuar con su actividad... se garantizó con un piso en Marbella, pero no se elevó a público... cuando le venció le pidió a su padre que hablara con D. Juan Alberto y supone que lo hizo, cree que le remitieron un burofax y pusieron un monitorio pero no le pudieron localizar...' También testificó D. Jose Manuel señalando que 'el acusado fue cliente suyo durante muchos años y es el padre del querellante... incumplió totalmente el contrato de préstamo, era tres o seis meses, no pagó, no sabe si tenía dificultades económicas... reconoce que fue él quien sugirió la operación porque los intereses bancarios eran cero y aquí había posibilidad de obtener algo de interés a corto plazo y desde el primer momento con el Sr. Juan Alberto... está convencido que el dinero que le prestó su hijo lo destinó a otra cosa, su hijo le prestó dinero y dado que los rendimientos bancarios eran absurdos le recomendó que lo hiciera para obtener rentabilidad... el contrato lo redactó él, no le dio ningún rédito ni semanal, ni mensual, su intención era apropiarse del dinero...'.

Se razona, seguidamente, en la resolución impugnada que el contrato suscrito entre las partes, según obra en la causa, se trata de un contrato de préstamo, no siendo posible, según la jurisprudencia, en tal caso la concurrencia de un delito de apropiación indebida, al tratarse de un bien fungible y transmitirse la propiedad. Así las cosas, de tratarse de un préstamo no nos encontraríamos ante una apropiación indebida, pero tampoco de tratarse la operación suscrita de una inversión a fin de obtener un mayor interés que el otorgado por los bancos por cuanto entonces 'la pérdida es un riesgo, como sucede en la bolsa'. Incide la Magistrada que entonces 'podría cuestionarse la existencia de un delito de estafa, si bien en este caso no se daría el elemento fundamental del engaño bastante, ya que, como se ha dicho, es el padre del perjudicado quien le indica que realice el préstamo, inversión, y quien redacta el contrato suscrito entre ambos, por lo que no existe dicho engaño previo por parte del acusado, es el padre, quien realizaba el asesoramiento contable de la empresa del acusado, quien realiza y lleva a cabo el negocio jurídico cuestionado...'.

En base a todo lo cual se concluye en la sentencia que los hechos imputados a D. Juan Alberto no se ha acreditado tengan trascendencia penal, debiendo dictarse a su favor un pronunciamiento absolutorio.

Expuesto lo anterior, la condena del acusado que ahora se pretende en el recurso, como así se califica expresamente en el mismo, se fundamenta en una nueva valoración de la prueba, en concreto de las declaraciones personales antes transcritas, para deducir de ellas un nuevo relato de hechos probados, acreditándose, en definitiva, con independencia de su calificación jurídica, una intención del acusado de no devolver, desde un principio, la cantidad que le fue entregada por el querellante en virtud del indicado contrato de préstamo, derivando de dicha constancia una actitud fraudulenta, valoración que este Tribunal de apelación no puede practicar ex novo en base a las jurisprudencia antes citada. Sin que, por otra parte, sea ilógica o arbitraria la argumentación expuesta por al Juez de lo Penal, en orden a la facultad que tendría esta Sala de acordar la nulidad de la sentencia conforme a lo previsto en el art. 790.2 de la LECrim, posibilidad ésta que, incluso, no se solicita en el recurso presentado.

CUARTO.- Respecto de la indefensión que podría haber sufrido la parte (con vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE), por haber sido interrumpida por la Juez de instancia en el trámite de conclusiones definitivas, es cierto, como así subraya la SAP de Madrid, Sección 23º, nº 477/2016, de 12 de julio, que 'En consecuencia, el informe oral no debería ser interrumpido nunca salvo las excepciones lógicas que todo el mundo comprende y entiende, es decir, cuando los argumentos se van repitiendo y las alegaciones en torno a una misma cuestión son las mismas y el Tribunal ya adquirido sobrado conocimiento de las mismas. En los demás casos, el Tribunal debe dejar a la libertad de las partes el que puedan exponer libremente y con el tiempo que estimen oportunos tales alegaciones, sustentando la acusación o la defensa del acusado, y por lo tanto una interrupción no justificada del informe oral podría suponer, en su caso, una vulneración del derecho de defensa que podría causar una grave indefensión'.

No obstante lo anterior, en el presente caso, a diferencia de lo ocurrido en la SAP antes citada (en la que 'la defensa del acusado fue interrumpida por la Juzgadora a los diez minutos de su informe siendo conminada para que lo finalizara en quince segundos, dejando el letrado de la defensa sin desarrollar tres infracciones por las que su cliente era acusado por el Ministerio Público), lo que se observa, una vez visionada la grabación del plenario, es lo siguiente: Por la acusación personada se empiezan a desarrollar sus conclusiones, incidiéndose en la intención del acusado de no devolver las cantidades dinerarias que les fueron prestadas, explicándose la naturaleza de la operación (en este caso, un préstamo, no una inversión); siendo así que en un momento determinado por dicha parte se pretenden explicar las notas que configuran el tipo penal de apropiación indebida, siendo en este instante cuando por la Juez a quo se indica que no era necesario y que había juicios posteriores que había que celebrar; ante cuya advertencia la acusación siguió con su exposición, sin que conste la formulación de ninguna protesta, concluyendo sus argumentos sin más incidentes. Siendo evidente la diferencia que existe entre este caso y el que se aporta como término de comparación en el recurso ante la Sección 23ª de esta Audiencia Provincial, no apreciándose, en definitiva, se haya originado al recurrente ninguna situación de indefensión constitucionalmente relevante, pudiendo desarrollar sus argumentos en defensa de sus pretensiones.

QUINTO.- No apreciándose mala fe ni temeridad, las costas de esta alzada se declaran de oficio ( art. 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

Vistos, además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

QUE DESESTIMANDOel recurso de apelación presentado por la representación procesal de D. Jesús Carlos, como acusación particular, contra la sentencia de fecha 28 de junio de 2019 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 8 de Madrid, en los autos a que el presente Rollo se contrae, CONFIRMAMOSdicha resolución, declarando de oficio las costas de este recurso.

Notifíquese a las partes, con advertencia de que contra la presente resolución no cabe recurso al haberse incoado el proceso antes del 6 de diciembre de 2015.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta sentencia, para su conocimiento y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.