Sentencia Penal Nº 372/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 2, Rec 1722/2019 de 27 de Julio de 2020

Encabezamiento

Sección nº 02 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 4 - 28035
Teléfono: 914934540,914933800
Fax: 914934539
GRUPO TRABAJO: C
37051530
N.I.G.: 28.079.00.1-2019/0103988
Procedimiento Abreviado 1722/2019
Delito: Tráfico de drogas grave daño a la salud
O. Judicial Origen: Juzgado de Instrucción nº 51 de Madrid
Procedimiento Origen: Procedimiento Abreviado 1339/2019
S E N T E N C I A Nº 372/2020
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Señorías Ilustrísimas
DOÑA CARMEN COMPAIRED PLO
DOÑA GEMMA GALLEGO SÁNCHEZ (Ponente)
DON EDUARDO DE URBANO CASTRILLO
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En Madrid a veintisiete de julio de dos mil veinte.
VISTA en juicio oral y público ante la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, la causa nº 1339/2019,
rollo de Sala nº 1722/2019, procedente del Juzgado de Instrucción nº 51 de Madrid, seguido de oficio por un
delito contra la salud pública, contra el encausado D. Juan Ramón , con Pasaporte de Estados Unidos de
América nº NUM000 , nacido el NUM001 de 1943 en Ohio (EEUU), sin antecedentes penales y en prisión
provisional por la presente causa desde el día 5 de julio de 2019; habiendo sido partes el Ministerio Fiscal,
representado por el Ilmo. Sr. Antonio Ruiz-Ruisueño Riera y dicho encausado, representado por la Procuradora
Dña. Andrea de Dorremochea Guiot y defendido por el Letrado D. Juan Gonzalo Ospina Serrano.
Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña Gemma Gallego Sánchez.

Antecedentes

PRIMERO.- En el acto de celebración del juicio oral, el Ministerio Fiscal calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito contra la salud pública de los artículos 368 y 369.5 del Código Penal, reputando responsable del mismo en concepto de autor al encausado D. Juan Ramón , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, para el que solicitó la imposición de la pena de siete años y seis meses de prisión, con su accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 278.726,91 euros, así como al pago de las costas procesales y el comiso de la droga intervenida, documentación y maleta incautada.



SEGUNDO.- En el Juicio Oral se practicaron las pruebas declaradas pertinentes salvo aquéllas que fueron renunciadas por las partes, y tras los informes de las partes, y darse al encausado la oportunidad de tener la última palabra, quedaron los autos conclusos para sentencia.

HECHOS PROBADOS Son Hechos probados y así se declara que el acusado, Juan Ramón , nacido el NUM001 de 1943 en Ohio (USA), con pasaporte de los Estados Unidos de América n° NUM000 , sin antecedentes penales, llegó sobre las 9:00 horas del día 5 de julio de 2019, procedente de Sao Paulo, al aeropuerto de Madrid-Barajas, con destino Hong-Kong, transportando en el interior de su maleta tipo trolley, cuatro plumíferos, sabedor de que en el doble forro de las chaquetas se alojaban 98 envoltorios cuyo contenido era cocaína, que iba a entregar a terceras personas que esperaban la sustancia.

Una vez analizada ésta, resultó un peso de 2.444,700 gramos netos de cocaína, de una pureza del 79,4%, esto es, 1.941,09 gramos de cocaína pura, que podría haber reportado un beneficio de 92.908,97 euros, en la venta al por mayor.

El acusado se encuentra privado de libertad por esta causa desde el momento de su detención (5 de julio de 2019) y en prisión provisional desde el 6 de julio de 2019.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia, previsto y penado en el artículo 368 y 369.5 C.P. , del que es autor el acusado, conforme al artículo 28, del mismo texto legal.

Y ello, por la participación voluntaria, material y directa del acusado en los hechos, debidamente acreditada a la vista del resultado de las pruebas que han sido practicadas en el plenario, que han venido a justificar los elementos que configuran el tipo delictivo por el que se le condena.

Así, se ha acreditado por un lado, la concurrencia de los de naturaleza objetiva, a saber el acto de tenencia y transporte de la sustancia intervenida, acción que reconoció de forma explícita el acusado, describiendo cómo él mismo metió dentro de su maleta unos chalecos plumíferos que le habían dado; maleta que facturó posteriormente como propia, en el vuelo en el que viajaba, procedente de Sao Paolo y con destino Hong-Kong, haciendo escala en España donde fue detenido .

Igualmente quedó acreditado por la prueba pericial practicada en juicio, el segundo elemento objetivo; a saber la naturaleza y pesaje de la sustancia que le fuera intervenida, cuyo análisis obra en autos a los folios 57 y ss. de la causa, tratándose de cocaína, como tal, recogida en la Lista I de la Convención Única sobre Estupefacientes de 1.961, y en la cantidad que se considera notoria importancia.



SEGUNDO.- La defensa planteada por el acusado consistió en primer lugar, en negar el elemento subjetivo del delito, alegando el desconocimiento absoluto de que, lo que transportaba en su equipaje, fuera droga. Y así lo mantuvo en su declaración en el plenario ofreciendo una versión de los hechos, en términos inverosímiles, que solo provocó que el Tribunal concluyera que el acusado supo a ciencia cierta, en qué tipo de operación asumió participar.

La acreditación del conocimiento por parte del acusado de la llevanza de la droga se infirió a partir de los hechos objetivos constatados por la prueba, y la utilización de criterios de lógica irrefutable que permiten afirmar tal conocimiento. Y es que no cabe otra conclusión, como decimos, del relato que ofreció el acusado en el plenario, pues mantuvo que, merced a un contacto que recibió por mail -de un desconocido- que le llevó a contactar a su vez, con otro individuo - también desconocido para él , 'de nombre Luis Angel o Luis Andrés '- que fue quien le pidió que llevara ' unos regalos' a terceras personas - tan ajenas como desconocidas para el acusado- y que, para tal entrega, debía recoger los presentes en Sao Paolo -Brasil- y viajar con ellos destino Hong-Kong.

Como es de ver, la simple reproducción de lo que contó en el plenario el acusado, es de por sí justificativa de la improsperabilidad del ' desconocimiento' alegado sobre la trascendencia de su actuación, así como de lo que contenían los plumíferos 'de regalo' con los que iba a viajar y que, él mismo - de profesión, militar, ahora retirado- metió en su maleta.

En este punto manifestó además, que, como es muy desconfiado, cogió las chaquetas cuando se las entregaron, las examinó, las tocó, y miró bolsillos y etiquetas...y tras no notar nada raro, las empacó y viajó con ellas.

La prueba testifical de todos los Agentes de las FF. y CC. de seguridad que intervinieran en la interceptación del detenido y de la sustancia que portaba, justificó cumplidamente que ' solo al tacto' -sin referirse en ningún momento, al peso de más de 2 Kgrs. de droga que llevaban los chalecos- los plumíferos resultaban sospechosos; y así coincidieron en justificarlo los Policías y Agentes de la Guardia Civil actuantes, que aludieron a la propia densidad de las prendas, que estaban especialmente preparadas con un doble forro en el que se ubicaban hasta 98 envoltorios; colocación que se aprecia en las fotografías del Atestado instruido, al folio 15 y 16.

No cabe otra inferencia -como ya apuntó la Sala de lo Penal del TSJ., en su S. 24-06-2020, confirmando otra dictada sobre unos hechos similares, por este mismo Tribunal, corroborando que ' quien emprende un viaje de las características del que se describe en el relato de hechos probados de la sentencia impugnada, portando una maleta bajo su sola y exclusiva custodia y dominio, o bien conoce cumplidamente su contenido exacto y preciso (dolo directo) o, bien, se sitúa en una posición de ignorancia deliberada, siendo pleno conocedor de la alta probabilidad de que la maleta que le ha sido así entregada, en tan singulares circunstancias, contenga una cantidad significativa de droga (dolo eventual), aceptando el encargo a cambio de la obtención de un beneficio económico'.

Porque inverosímil resulta igualmente, que no aceptara ningún pago por efectuar el porte de los 'regalos'.

Manifestó al respecto, que recibió exclusivamente, el pago de los trayectos de avión y las estancias en los hoteles, que le fueron efectivamente sufragados. Explicando en el curso de su detallada declaración que al principio consideró que la proposición que le fue realizada, podía ser sin duda ' muy interesante, para los negocios que él tenía'. Lo que permitió incluso, contrastar la realidad de que hubo otros viajes, anteriores al realizado por el acusado en julio del 2019 del que deriva la presente causa; dato que corroboró la respuesta del acusado de que, efectivamente, en el año 2018, ya se había desplazado a Hong-Kong, de donde volvió cuando 'su mujer le pidió que volviera'. Dato este, por cierto, que no se contrasta en el Pasaporte del acusado, que obra en la causa, donde solo figuran, en el año 2018 los viajes -de dos días- a Argentina y Montevideo.

Por lo que la declaración del acusado en el plenario alegando desconocimiento, carece de otro valor que el de expresión del ejercicio de su derecho a no declararse culpable, habitual por otro lado, en supuestos como el de autos, a la vista de cómo se desarrollaron los hechos que han sido enjuiciados y las circunstancias que describió -para intentar justificar su conducta- que solo abundaron en corroborar que el acusado era conocedor de que transportaba droga.



TERCERO.- Igualmente y como argumento de la defensa del acusado, se planteó la vinculación de éste, a una investigación seguida por funcionarios del Departamento Antidroga de los EEUU -DEA- en la que dicho acusado aparecería como víctima de una red de captación para el tráfico de drogas, insistiendo en que los hechos investigados por dicha Agencia, eran los mismos a los aquí enjuiciados.

Y en esa misma línea se interesó al inicio del juicio, la prueba testifical de un agente norteamericano de la DEA, y se aportó un Informe pericial para su ratificación por otro de aquéllos agentes.

Pruebas vinculadas, a decir de la defensa, al Oficio que ya obraba en la causa al folio 16, sobre la mencionada investigación, y articuladas ambas, en el legítimo interés defensivo de abundar en la condición de víctima del acusado.

Pues bien, de lo actuado ni se ha acreditado en debida forma, la implicación -como tal víctima- del acusado, en una trama dedicada al tráfico de droga, ni aunque así hubiera sido, como apuntó el Mº Fiscal, los hechos cometidos por aquél habrían dejado de ser típicos penalmente.

Y ello porque, de la lectura del contenido del Oficio policial obrante al folio 16, en modo alguno se deduce ni la identidad de los hechos que ahora se invoca, ni la condición de ' testigo' o víctima del acusado, en la mentada investigación .

Lo que aparece en dicho Oficio de 22 de noviembre de 2019, es que se solicita del Tribunal -a través de la policía española- 'autorización para realizar una entrevista' al hoy acusado en el centro penitenciario 'ya que este sujeto ha estado investigado en Estados Unidos por diversos delitos relacionados con el tráfico de estupefacientes, con la finalidad última de obtener diversa inteligencia acerca de las investigaciones en las que estaba involucrado el preso' Como tampoco se ha contrastado la alegación de la defensa, reiterada a lo largo de la causa, sobre la existencia de una Solicitud de Cooperación internacional que habría sido librada por EEUU a la Audiencia Nacional, que demostraría - nuevamente en términos de la defensa letrada- la condición de ' víctima de una red de narcotraficantes' del hoy acusado.

Solicitud cuyo testimonio por cierto, ya se interesó se uniera a los autos, suspendiéndose a tal fin el pasado mes de marzo, el primer señalamiento del acto de juicio, al acceder el Tribunal a tal pretensión y resultando - como se recoge en la diligencia remitida por el Servicio de Reparto de dicho Órgano- que no aparece comisión rogatoria alguna de los EEUU de América, relativa a Juan Ramón .

Por último, ninguna acreditación se ha deducido en el sentido expuesto, del contenido del que fue propuesto como Informe pericial, y fue aportado por la defensa al acto de juicio.

Con su lectura se acierta a conocer cuál es 'la interpretación de la evidencia' de su firmante, que resulta ser un Agente jubilado de la DEA, y actualmente Abogado en ejercicio -colegiado en el Estado de Virginia- que, según se deduce, analiza documentos -que no están en los autos- y situaciones -ajenas a los hechos- a la luz de su experiencia, y además, de cuantos datos le proporciona su enlace con el abogado ahora defensor del acusado; elementos de los que concluye, dicho abogado, que ' la víctima -o sea, el acusado- sin saberlo y sin querer, poseía los narcóticos encontrados escondidos'.

Conclusión irrelevante para el Tribunal, pues nada prueba en el presente juicio, e inhábil igualmente para sustraer a esta Ilma. Sala la facultad judicial de determinar si el acusado es o no, responsable de los hechos que se le imputan y que han sido objeto de este proceso, a la vista de las pruebas practicadas y de su valoración conjunta; de las que ha resulta debidamente acreditado, como ya se ha dicho, que el acusado asumió su colaboración , eficiente y causalmente relevante en la actividad de distribución de la droga, con pleno conocimiento de ello .



CUARTO.- Tampoco consta en los autos ningún elemento probatorio que pueda justificar, ya la estulticia del acusado -a la que se refirió su propia defensa letrada- ni la incidencia de la merma de sus capacidades en la comisión de los hechos a la que a continuación nos referimos, válida a la hora de individualizar la pena que le corresponde.

No consta indicio alguno de que el acusado, militar de alto rango ya retirado, con una dedicación actual y próspera a negocios -cuya naturaleza no ha quedado especialmente aclarada- que, en todo caso, le permiten gozar de una buena y saneada situación económica, carezca del acervo más simple de conocimientos y experiencia de cualquier ciudadano de nivel cultural medio -y el acusado lo tiene- para conocer, y saber, la ilicitud de la colaboración que observó en la ocasión de autos. El 'angelismo se desmorona por sí sólo' - empleando términos de la STS 12.06.07-.

Y aun cuando la defensa buscó acreditar, por el informe pericial sicológico aportado, la demencia senil que parece ir desarrollando el acusado en este último año transcurrido en prisión provisional, aun asistiendo razón al Mª Fiscal sobre la oportunidad de que - de ser así- se hubiera podido practicar tal pericial por parte de la Clínica médico-forense y no a instancia de parte, lo cierto es que dicha prueba se articuló por parte de la defensa para esgrimir -subsidiariamente- la circunstancia modificativa de la responsabilidad del acusado, invocando la exención incompleta.

Y tampoco cabe apreciarla.

Pues dicho Informe no aborda lo que debiera haber constituido el objeto de la prueba; a saber, y en primer lugar, no solo si la merma progresiva de facultades que aprecia la sicóloga, existía ya en el momento de suceder los hechos sino, sobre todo, cuál fuera la incidencia de tal padecimiento del acusado en la comisión de los hechos enjuiciados.

Al no haberse justificado ninguna de las dos exigencias en la pericial aportada, procede desestimar la apreciación de circunstancia alguna modificativa de la responsabilidad del acusado, que debe ser condenado a tenor del precepto citado.



QUINTO.- En virtud de lo dispuesto en el artículo 368 del Código Penal y el art.369 1. 5º del Código penal, la pena solicitada por el Ministerio Fiscal, está comprendida dentro de la pena legalmente posible, al no concurrir atenuante o agravante alguna, conforme al art.66 1. 6ª CP, y permite su individualización -dentro del tramo de los 6 a los 9 años- en los 7 años, y el importe de la multa solicitado, a la vista de la gravedad del hecho y las circunstancias personales ya analizadas del acusado.



SEXTO.- De conformidad con lo establecido en el art.374.1 1ª del Código Penal procede el comiso de la sustancia intervenida, ordenándose su destrucción de conformidad con lo previsto en el art.367 ter de la LECrim.

SEPTIMO.- Las costas procesales vienen impuestas legalmente a todo responsable de delito, tal como establece el art. 123 del Código Penal, Vistos los artículos citados y demás de general aplicación, en nombre de SM el Rey y en virtud de poder que emanado de la Constitución nos otorga el Pueblo español,

Fallo

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a Juan Ramón como autor de un delito contra la salud pública ya definido, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de SIETE años de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 278.726,91 euros , así como al pago de las costas procesales y comiso y destrucción de la sustancia intervenida.

De conformidad con el art.89.2 CP, una vez sea firme la presente sentencia, se acuerda la sustitución de la pena de prisión por la expulsión del territorio nacional y prohibición de entrada en España , una vez cumplidas las tres cuartas partes de la condena impuesta o cuando acceda al tercer grado o le sea concedida la libertad condicional.

Para el cumplimiento de la pena se le abonará todo el tiempo de prisión provisional sufrido por esta causa.

Fórmese la pieza de responsabilidades pecuniarias para determinar la solvencia o insolvencia del condenado.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de apelación del que conocerá la Sala de lo Civil y lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, y que deberá ser anunciado ante esta Audiencia en el plazo de diez días hábiles a contar desde el siguiente a su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.