Sentencia Penal Nº 372/2022, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 9, Rec 148/2020 de 30 de Mayo de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN NOVENA

ROLLO DE APELACION Nº DE ORDEN: 148-2020

Procedimiento abreviado número 422/2019-B

JUZGADO DE LO PENAL NÚMERO 28 DE BARCELONA

SENTENCIA APELADA núm. 166/2020 de 10 de julio de 2020.

Diligencias previas 718/2017

Jdo Instrucción 5 Badalona

SENTENCIA Nº 372/2022

Ilmos. Srs.:

D. ANDRES SALCEDO VELASCO

D JAVIER LANZOS SANZ

Dª PILAR PEREZ DE RUEDA

En Barcelona, a 30.5.2022

VISTO, en grado de apelación, ante la Sección Novena de esta Audiencia Provincial, el presente rollo de apelación que pende ante este Tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto por las representaciones procesales de las partes apelantes Acusado: Edmundo.Procuradora: Manuel Nevado Valcárcel Letrada: Miraida Puente Wilson siendo apelado el Ministerio fiscal contra la sentencia condenatoria de los apelantes dictada en los mismos el día 10.7.2022 por el expresado Juzgado, dimanante del Procedimiento Abreviado procedente del Juzgado indicado en el encabezamiento de esta resolución, seguido por un delito intentado de robo con fuerza, recurso al que se opone el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

Primero.- Las presentes actuaciones han sido instruidas por el Juzgado de instrucción número 5 de Badalona, con su número de diligencias previas 718/2017, habiéndose recibido las mismas en este Juzgado de lo Penal número 28 y dictado auto de admisión de pruebas el 2 de diciembre de 2019 con señalamiento para el 12 de diciembre siguiente, suspendido hasta el día de celebración por falta de citación positiva del acusado.

Segundo.-El Ministerio fiscal, en sus conclusiones provisionales, calificó los hechos como constitutivos del delito arriba indicado, tipificado en los artículos 237, 238.2º, 240, 16 y 62 del Código Penal (en adelante CP), conceptuando como autor al acusado y solicitando la imposición de una pena de nueve meses de prisión y costas según lo establecido en el artículo 123 CP.

Tercero.-La defensa de la persona acusada, en sus conclusiones provisionales, mostró su disconformidad con las correlativas del Ministerio fiscal, negando que aquella fuese autora del injusto por el que se procede ni de ningún otro, por lo que solicitó la absolución, careciendo de sentido discutir la existencia de circunstancias modificativas de una responsabilidad criminal inexistente.

Cuarto.-Abierto el acto de la vista oral sin la asistencia del procurador de la defensa no se plantearon cuestiones previas de ningún tipo, a salvo de la petición de juicio en ausencia efectuada por Fiscalía, sin oposición de aquélla. A continuación se practicó la prueba a disposición, consistente en el testimonio de dos agentes de la autoridad, renunciando al resto de testigos, así como a la presencia de perito tasador, más documental, donde se introdujo pericial elaborada en sede instructora e indiscutida, tras lo cual y por su orden las partes elevaron a definitivas sus conclusiones provisionales y emitieron respectivos informes, quedando la causa vista para dictar sentencia.

Quinto.- La Sentencia apelada contiene la siguiente declaración de hechos probados

Resulta acreditado que el acusado, Edmundo, nacional de Marruecos y en situación administrativa irregular en España (folio 21), sobre las 2.30 horas del día 29 de septiembre de 2017 se encontraba en las inmediaciones de la gasolinera de la empresa BP sita en la avenida Comunidad Europea sin número, en la localidad de Badalona, dirigiéndose a un camión marca Man, modelo TGX 18440, matrícula ....-DCZ, con remolque marca Lecitrailer, modelo 3E20, matrícula ....-CSC, y con el ánimo de enriquecerse rompió el precinto del cierre del portón del remolque y sirviéndose de un cúter cortó la lona de su lado izquierdo, accediendo a su interior y tomando para sí dos cajas de zapatos marca Goodyear, tres cajas de lijadoras de marca Fartools y una caja con una podadora manual marca Sterwins, efectos valorados parcialmente en trescientos sesenta euros, que fueron recuperados por una dotación de la Policía que los devolvió al conductor del camión referido, Horacio, valorándose los desperfectos en el remolque en noventa y siete euros con sesenta y ocho céntimos de euro.

Sexto.- La Sentencia apelada contiene en esencia la siguiente fundamentación

Primero.- El delito intentado de robo con fuerza en las cosas que ahora ocupa se encuentra previsto y penado en los artículos 237 , 238.2 º, 240.1 , 16.1 y 62 CP , y su texto legal se ajusta a los hechos declarados probados en virtud de la prueba practicada en el acto del juicio oral, bajo aplicación del artículo 741 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECr ). En efecto, no resulta problemático el juicio de tipicidad, a la vista de su extraordinaria simplicidad, al igual que ocurre con la determinación de los hechos base de tal juicio y su autoría, pues en el plenario se ha dispuesto de prueba testifical directa, indirecta, documental y pericial, que junto con el mecanismo valorativo de presunciones acredita tanto de qué manera tuvieron lugar los hechos como de la intervención que en ellos tuvo el inculpado, que son ambos los extremos que se declaran probados, conduciendo inevitablemente hasta un fallo de signo condenatorio.

El acusado no consideró oportuno acudir al acto de juicio oral para ofrecer una versión en su caso exculpatoria de los cargos vertidos en su contra, pero sí lo hicieron dos policías autonómicos, caporal número NUM000 y agente número NUM001, confirmando el primero acta de comprobación de daños en remolque de un camión (folio 20) que igualmente fue objeto del testimonio directo del segundo, acreditándose el empleo de fuerza en las cosas que califica la sustracción de diversas cajas similares a las allí contenidas e incautadas al acusado, por mucho que éste escapase tras ser descubierto inmediatamente después de cruzar con ellas una carretera y refugiarse entre arbustos de una mediana, tal y como depuso el mencionado agente. Del mismo modo se acredita que en poder de Edmundo se encontraba un cúter, apto para llevar a cabo los desperfectos referidos en el remoque de donde puede presumirse se obtuvieron las cajas intervenidas, por ser del mismo tipo y encontrarse a pocos metros de distancia del lugar en el que se cobijó el hoy acusado al ver aproximarse el vehículo en el que patrullaban los agentes, aun de paisano. De este modo, sumando lo anterior a la inmediación espacial y disponibilidad de medios (el cúter), así como a la tenencia de los bienes sustraídos, debe soslayarse cualquier otra tesis, por demás siquiera elucubrada por nadie -como podría ser lo inverosímil de que cualquier sujeto llevase a cabo el acto de fuerza y marchara del lugar sin nada llevarse como botín, cuando el conductor del camión dormía y sólo advirtió lo ocurrido por la acción policial ulterior, y Edmundo utilizase la fuerza desplegada por otro como mero hurtador-, acogiendo el cúmulo de indicios directamente acreditado como base de la condena.

Aunque algún tribunal de apelación reitere que 'en Derecho penal no hay presunciones, sino valoración íntegra de todo el material probatorio, para inferir racionalmente una conclusión' ( SAP Barcelona, Sección Sexta, 23-IX-2019 , rollo 109, ponente José Antonio Rodríguez Sáez, con José Manuel del Amo Sánchez y José Luis Ramírez Ortiz), los indicios pueden constituir prueba de cargo suficiente para desvirtuar el principio de presunción de inocencia si están plenamente acreditados, son plurales o, excepcionalmente, un único indicio lo es de gran potencia acreditativa, concomitantes al hecho que se trata de probar e interrelacionados de modo que se refuercen entre sí (por todas STS 17-XI-2000 ). Bastaría, pues, un único indicio de entidad suficiente (por ejemplo la huella dactilar en el lugar del robo con fuerza) para articular la inferencia que permite la condena penal, lo que no es una prueba de presunción sino que la presunción es el mecanismo valorativo que sobre prueba directa de indicios permite inferir el hecho criminoso postulado, que es lo que se ha motivado en el fundamento jurídico anterior.

Segundo.- Sentado lo anterior, los hechos probados son constitutivos del delito intentado antes mencionado, resultando criminalmente responsable el inculpado, en concepto de autor según el artículo 28 CP , quien ejecutó directa, personal, material y voluntariamente los hechos que integran el tipo de injusto señalado.

Atendido el grado de ejecución y el resto de circunstancias concurrentes, de conformidad con los artículos 62 y 66.1.6ª CP resulta adecuada la pena de seis meses de prisión, puesto que no concurren circunstancias típicas o atípicas que alteren el desvalor también mínimo de la conducta.

Tercero.- Conforme al artículo 123 CP , con relación al artículo 240.2º LECr , se imponen las costas causadas al responsable criminal del delito cometido.

Séptimo.-La Sentencia apeladas contiene el siguiente Fallo

Condeno a Edmundo como autor de un delito intentado de robo con fuerza en las cosas, a una pena de 6 meses de prisión, así como al abono de las costas causadas en el presente procedimiento.Ábrase plazo de 5 días para que el agente de Mossos d'esquadra número NUM002, correctamente citado (folio 165) pueda efectuar alegaciones por su incomparecencia en orden a eventual multa procesal del artículo 661 II LECr .

Octavo.-El el apelante aduce folio 176 del recurso error en apreciación de la prueba por mostrarse los hechos contrarios a las máximas de experiencia y de la lógica por considerar que es muy complicado que uno solo puede abrir el camión es precintado sustrae los objetos cuando el apelante no tiene antecedentes penales no que explica su reacción de huir ante la presencia policial no habiendo sido los policías testigos directos de la sustracción y su ausencia en el juicio impidió su identificación no habiendo quedado acreditado cuanto sustrajeron es decir cuántas personas intervinieron pues es difícil entender que se sustrajeron seis cajas de herramientas y zapatos sin que el conductor se percatara pidiendo por tanto la revocación de la sentencia condenatoria absolución

El ministerio fiscal considera que el apelante no aporta ningún nuevo elemento para cuestionarla credibilidad que las propias pruebas practicadas en el acto de la vista tomadas en consideración por el juzgado llevan a la valoración su juicio adecuada que determina la condena sin que quepa una interpretación de parte como la propuesta que justifiquen la revisión del sentido del fallo por lo que interesa que éste se mantenga.

La causa ingresó en la sala para resolver la apelación el día 29 de septiembre de 2020 sin que por la que eran pendencia de asuntos en la sala la carga de trabajo en atención a asuntos preferentes urgentes y señalamientos haya podido llegar el turno para ser señalada para poder CDS fallo sino hasta el dictado de la providencia que así lo acuerda de 26 de abril de 2022 que dispuso a la votación deliberación y fallo para el 30 de mayo de 2022

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don ANDRES SALCEDO VELASCO, quien expresa el parecer del Tribunal el atendida la carga de trabajo del tribunal y de la ponencia en los asuntos urgentes preferentes señalamientos que han precisado la adopción de medidas de refuerzo.

Hechos

Se aceptan los de la instancia con la adición de un último párrafo

Resulta acreditado que el acusado, Edmundo, nacional de Marruecos y en situación administrativa irregular en España (folio 21), sobre las 2.30 horas del día 29 de septiembre de 2017 se encontraba en las inmediaciones de la gasolinera de la empresa BP sita en la avenida Comunidad Europea sin número, en la localidad de Badalona, dirigiéndose a un camión marca Man, modelo TGX 18440, matrícula ....-DCZ, con remolque marca Lecitrailer, modelo 3E20, matrícula ....-CSC, y con el ánimo de enriquecerse rompió el precinto del cierre del portón del remolque y sirviéndose de un cúter cortó la lona de su lado izquierdo, accediendo a su interior y tomando para sí dos cajas de zapatos marca Goodyear, tres cajas de lijadoras de marca Fartools y una caja con una podadora manual marca Sterwins, efectos valorados parcialmente en trescientos sesenta euros, que fueron recuperados por una dotación de la Policía que los devolvió al conductor del camión referido, Horacio, valorándose los desperfectos en el remolque en noventa y siete euros con sesenta y ocho céntimos de euro.

La causa ingresó en la sala para resolver la apelación el día 29 de septiembre de 2020 sin que por la que eran pendencia de asuntos en la sala la carga de trabajo en atención a asuntos preferentes urgentes y señalamientos haya podido llegar el turno para ser señalada para poder CDS fallo sino hasta el dictado de la providencia que así lo acuerda de 26 de abril de 2022 que dispuso a la votación deliberación y fallo para el 30 de mayo de 2022.

Fundamentos

PRIMERO.-Resolvemos apelación contra la sentencia que condena al apelante como autor de robo con fuerza en grado de tentativa producido en camión en una gasolinera tras ser sorprendidos tras rajar las lonas del vehículo y sustraer objetos del mismo, en los Âtérminos recogidos en los antecedentes de hecho que preceden a los que nos remitimos .

Se aceptan y dan por reproducidos los fundamentos de derecho de la sentencia apelada, que hemos recogido en los antecedentes de hecho de esta nuestra resolución, en cuanto no contradigan cuanto ahora se dirá.

Efectivamente, se argumenta de contrario que

a) error en la valoración de la prueba por entender que las testificales policiales de cargo son insuficientes.

Frente a ello debemos decir que la suficiencia o insuficiencia de las declaraciones testificales como pruebas de cargo deriva de la fiabilidad, veracidad y credibilidad que les otorgue la juzgadora a quo,en aras a su inmediación en este caso total, cuando además,se ven corroboradas por los daños objetivados en las lona del vehículo por los obrante en el atestado y declaración de los mismos en juicio por lo que el argumento de la insuficiencia no puede prosperar.

b) que de nada se apropiaran, segundo argumento de la apelación, no excluye la comisión del delito de robo , recordemos que fue sorprendido casi en unidad de acto cuando cuando salía de la gasolinera cargando los objetos sustraídos y los escondía antes de ser detenido tras la persecución policial que observa lo dicho.

c) y en cuanto a que los objetos encontrados al apelante en ese momento llevaba un cúter compatible con ser herramienta hábil para rasgar la lona del vehículo , es cierto, pero no lo es menos que en unión de los otros elementos documentales , testificales, puede adquirir un sentido de prueba de cargo

A partir de estos elementos la Sentencia apelada concluye razonablemente, en términos que la Sala asume como propios que :

'El acusado no consideró oportuno acudir al acto de juicio oral para ofrecer una versión en su caso exculpatoria de los cargos vertidos en su contra, pero sí lo hicieron dos policías autonómicos, caporal número NUM000 y agente número NUM001, confirmando el primero acta de comprobación de daños en remolque de un camión(folio 20) que igualmente fue objeto del testimonio directo del segundo, acreditándose el empleo de fuerza en las cosas que califica la sustracción de diversas cajas similares a las allí contenidas e incautadas al acusado, por mucho que éste escapase tras ser descubierto inmediatamente después de cruzar con ellas una carretera y refugiarse entre arbustos de una mediana, tal y como depuso el mencionado agente. Del mismo modo se acredita que en poder de Edmundo se encontraba un cúter, apto para llevar a cabo los desperfectos referidos en el remoque

El estamos portando ante una valoración recoge los elementos sustanciales del contenido de las fuentes de prueba y que suma a la prueba directa del observado por los agentes policiales la rotura de la lona sus características la ocupación del cúter cúter la ocupación de lo sustraído la llevan fda por el apelante de lo sustraído las proximidades del art gasolinera para esconder lo y huir que el conexión prácticamente espacio temporal con la ubicación del camión objeto de robo son todos y cada uno indicios por sí mismos debidamente acreditados que reúne las características de la prueba indiciaria pues se trata de indicios plurales uniformes en su sentido con Valor objetivo de cargo concordantes entre sí y debidamente acreditados.

Y no sólo eso sino que en la sentencia hace correcta expresión del juicio de inferencia que deriva de la valoración de estos elementos cuando señala que e

'dedonde puede presumirse se obtuvieron las cajas intervenidas, por ser del mismo tipo y encontrarse a pocos metros de distancia del lugar en el que se cobijó el hoy acusado al ver aproximarse el vehículo en el que patrullaban los agentes, aun de paisano. De este modo, sumando lo anterior a la inmediación espacial y disponibilidad de medios (el cúter), así como a la tenencia de los bienes sustraídos, debe soslayarse cualquier otra tesis, por demás siquiera elucubrada por nadie - como podría ser lo inverosímil de que cualquier sujeto llevase a cabo el acto de fuerza y marchara del lugar sin nada llevarse como botín, cuando el conductor del camión dormía y sólo advirtió lo ocurrido por la acción policial ulterior, y Edmundo utilizase la fuerza desplegada por otro como mero hurtador-, acogiendo el cúmulo de indicios directamente acreditado como base de la condena.'

La conclusión inferencia al no es arbitraria absurda ni ilógica ni contraria a las normas del vidrio razón ni de cómo normalmente suceden las cosas y por lo tanto resulta desde el punto de vista de esta sala inatacable por cumplir los requisitos de la prueba indiciaria, estableciéndose así pues una contundente prueba de cargo para que no puede enfrentarse el argumento del apelante y estudiado por señalar que no fue identificado el acusado por no comparecer al acto del juicio algo que hizo voluntariamente que no puede impedir prosperar la prueba de cargo señala o formular una hipótesis de que difícilmente una sola persona podía llevar todas las cajas cuando no hay un aserto probatorio que lleve a pensar que ello es así por lo que las conclusiones de la fundamentación de la sentencia deben ser mantenidas.

SEGUNDO.-La Sala estima que, para prosperar la tesis apelante debiera conducir a una modificación de los hechos probados, sustituyendo los probados en sentencia por otros.

Si bien el recurso de apelación autoriza al Tribunal 'ad quem' a revisar la valoración probatoria efectuada por el Juzgador de instancia, el hecho de que la apreciación de éste tenga como base las pruebas practicadas a su presencia y con respeto a los principios de publicidad, oralidad y contradicción, determina, por punto general, que la valoración de aquél, apreciando además las razones expuestas por la acusación y por la defensa, y lo manifestado por el mismo acusado ( arts. 24 CE, 229 LOPJ y 741 L.E.Crim.) deba, en principio, respetarse en la apelación, con la única excepción que la conclusión probatoria de que se trate carezca de todo apoyo en el conjunto probatorio practicado en el plenario. Es doctrina del Tribunal Constitucional entre otras en las Sentencias 76/90, 138/92 y 102/94 que la valoración conjunta de la prueba practicada es una potestad exclusiva del juzgador que éste ejerce libremente con la sola obligación de razonar el resultado de dicha valoración.

La doctrina de nuestro Tribunal Supremo ( por todas STS de 9 de noviembre de 200 ) ha venido a deslindar, como fases perfectamente diferenciadas dentro del proceso de análisis de las diligencias de prueba, las dos siguientes: 1ª) Una primera de carácter objetivo que podría calificarse de constatación de existencia o no de verdaderas pruebas, fase en la que a su vez habría que diferenciar dos operaciones distintas: a) Precisar si en la realización de las diligencias probatorias se han adoptado y observado las garantías procesales básicas; y b) precisar si, además, tales diligencias probatorias suponen o aportan objetivamente elementos incriminatorios o de cargo. Y 2.ª) Una segunda fase de carácter predominante subjetivo, para la que habría que reservar 'strictu sensu' la denominación usual de 'valoración del resultado o contenido integral de la prueba', ponderado en conciencia los diversos elementos probatorios, en base a los cuales se forma libremente la conciencia del Tribunal'

En la primera fase operaría la presunción de inocencia y en la segunda el principio 'in dubio pro reo'. Así, la presunción de inocencia se desenvuelve en el marco de la carga probatoria y supone (verSTC 31 mayo 1985) que no es el acusado a quien corresponde demostrar que es inocente frente a la acusación que contra él se formula, sino que es a quien la mantiene a quien compete acreditar la imputación mediante las correspondientes pruebas, practicadas con validez jurídica y que puedan objetivamente reputarse como pruebas de cargo; por su parte, el principio 'in dubio pro reo', presuponiendo la previa existencia de la presunción de inocencia, se desenvuelve en el campo de la estricta valoración de las pruebas, es decir, de la apreciación de la eficacia demostrativa por el Tribunal a quien compete su valoración en conciencia para formar su convicción sobre la verdad de los hechos( artículo 741 LECrim).

TERCERO.- Esta Sala, de acuerdo con la doctrina del TS y del TC, sostiene que el uso que haya hecho el Juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio, reconocida en el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y plenamente compatible con los derechos de presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( Sentencias del Tribunal Constitucional 17-12-85 y, 13-6-86entre otras), únicamente debe ser rectificado, bien cuando en verdad sea ficticio, por no existir el imprescindible soporte probatorio de cargo, vulnerándose entonces el principio de presunción de inocencia, o bien cuando un detenido y ponderando examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador 'a quo' de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existen en los autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada. Ello no obsta a que si existen razonamientos arbitrarios o ilógicos, pueda corregirse en la segunda instancia dicho razonamiento y las conclusiones que se extraían del mismo.

CUARTO.-En el presente caso la prueba practicada en el acto del juicio oral, consistente en las testificales referidas en la Sentencia , la documental y pericial practicada en el acto del juicio, con las debidas garantías y sometida a la contradicción de las partes, se estima prueba de cargo suficiente para destruir la presunción de inocencia que ampara a los acusados.

Así, no discutiéndose el contenido de las fuentes de prueba referidas en la sentencia y practicadas en el plenario sino discutiéndose sólo su alcance probatorio ,los argumentos de la apelacion deben decaer frente a la correcta valoración de la Sentencia de dichos contenidos de las fuentes de prueba llevados a cabo en el plenario

Todo ello ha sido valorado en conciencia por el magistrado ' a quo' como hemos recogido en los antecedentes de hechos de esta nuestra resolución llegando a la convicción de la veracidad de sus manifestaciones , las de los testigos policiales, por tratarse de testigos que presencian directamente los hechos que refieren , siendo pues testigos directos, que han generado en la el juzgador ' a quo' la impresión de imparciales, sin ánimo espurio alguno, y con un relato calificado de claro y contundente dice expresamente, en términos tales que conforme a la Sentencia apelada le merece credibilidad sin haberse exteriorizado en el plenario razón objetiva alguna para cuestionarla , como exige la jurisprudencia no constando, ni siquiera mera sospecha, de que su declaración incriminatoria contra la apelante venga motivada por móviles espurios con la intención de perjudicarla.

No hay nada de ilógico arbitrario o carente de razón en la experiencia en la fundamentación de la Sentencia en cuanto se remite al contenido de la prueba practicada sobre la base de la detallada testifical referida quedando perfectamente razonado de manera coherente cómo acredita la Sentencia apelada

La condena se fundamenta en prueba testifical directa, no en testimonio de referencia. Y ello es válido tanto para dar por correctamente asentada y explicada y fundamentada en detalle en la sentencia apelada.

Todo este conjunto de pruebas es coincidente y compatible con la dinámica de los hechos constituyen todos ellos un conjunto definido y debidamente soportado de elementos de los cuales inferir el resultado de los hechos probados de forma ni ilógica ni absurda ni arbitraria.

Recordemos que el juzgador es quine analiza críticamente las manifestaciones testifícales y expresa en su fundamento qué da valor de prueba plena y directa a dichas manifestaciones que debemos calificar de imparciales y creíbles.

No hay nada en dichos razonamiento que pueda ser tachado de inexacto o ilógico, incoherente, arbitrario en su interpretación pues no es ilógico o contrario a las reglas de experiencia inferir los hechos como lo hace el Juzgado

QUINTO.-Tampoco cabe admitir el alegato de la defensa que señala la duda en los hechos probados en base a una hipótesis que no es la probada, sin mejor apoyo que el citado y sin cita de la fuente del error o la insuficiencia probatoria..

No hay forma de substituir en esta segunda instancia dicha apreciación cuando es , coherente con el contenido del acta videograbada , no se aprecia carácter ilógico, absurdo, irrazonable o arbitrario respecto de esos elementos probatorios reflejados en la sentencia, siendo así que a partir de ese punto, en ausencia de esas notas, la percepción directa de los testimonios que generan una impresión determinada en el juzgador no puede ser sustituida por el Tribunal.

No existe por tanto error alguno en la valoración de la pruebas practicadas en el acto del juicio oral, o incongruencia con todas las garantías exigibles, lo que no puede más que ser compartido en esta segunda instancia en cuanto que el recurso ningún extremo probatorio aporta susceptible de legitimar un pronunciamiento en contrario, sin que sea posible sustituir la imparcial versión judicial por la parcial y subjetiva de la parte, dado que no hay en los reseñado por la sentencia nada que no se derive de la testifical , de las testifícales, y no es incompatible el relato de hecho probados.

No hay que confundir la presunción de inocencia con la disconformidad de la parte recurrente con la valoración de la prueba efectuada por el juzgador, y en el presente caso no ha habido vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución porque ha concurrido una actividad probatoria de cargo, con ratificación en el acto del juicio oral, cumpliéndose las exigencias de publicidad, inmediación y contradicción, identificación que integra actividad probatoria suficiente para enervar el principio constitucional de presunción de inocencia.

ULTIMO.-Debemos hacer mención al hecho de que La causa ingresó en la sala para resolver la apelación el día 29 de septiembre de 2020 sin que por la que eran pendencia de asuntos en la sala la carga de trabajo en atención a asuntos preferentes urgentes y señalamientos haya podido llegar el turno para ser señalada para poder sino hasta el dictado de la providencia que así lo acuerda de 26 de abril de 2022 que dispuso a la votación deliberación y fallo para el 30 de mayo de 2022. Han transcurrido por tanto más de dieciocho meses

Venimos diciendo a propósito de ello que, recogiendo la doctrina jurisprudencial que entendemos vigente:

' STS, Penal sección 1 del 15 de diciembre de 2016 ( ROJ: STS 5470/2016 - ECLI:ES:TS:2016:5470 ) Sentencia: 935/2016 Recurso: 1222/2016 Ponente: ANTONIO DEL MORAL GARCIA

A propósito de las dilaciones hay que sumar otras sobrevenidas tras la sentencia de instancia ya referidas sea por las deficiencias estructurales de la Administración de Justicia o por causa no imputables a quien afectan que podrían disculpar ese anómalo funcionamiento. La suma total del procedimiento abre paso a la apreciación de la atenuante con el rango de cualificada y la consiguiente reducción penológica que se concretará en la segunda sentencia.

Un obstáculo debe ser sorteado para llegar a esa meta: decidir si la referencia a la 'tramitación del procedimiento' ( art. 21.6 CP ) abarca también la fase de recurso.

Si en la primera sentencia estábamos al borde de la atenuación meramente simple, tras ella se han acumulado nuevos retrasos originados por la tramitación del recurso.

Hay razones materiales de fondo para computar esos retrasos posteriores a la sentencia a la hora de sopesar la apreciación de la atenuante.

Pero también hay buenas razones procesales, legales y constitucionales que podrían erigirse en un óbice para su valoración a estos efectos.

¿Qué tratamiento hay que dar a las dilaciones producidas después del juicio oral?

Parece una contradictio in terminis casar una sentencia por no apreciar una atenuante basadas en hechos ( dilaciones) que no se habían producido cuando el Tribunal a quo la deliberó y votó; como no sería lógico casar la sentencia por haberse condenado a quien falleció mientras pendía el recurso. Lo procedente en este último caso es una resolución ex novo: declarar extinguida la acción penal; pero no casar la sentencia para absolver por extinción de la responsabilidad penal. El argumento es proyectable a otros supuestos (por ejemplo prescripción, por referirnos a una situación también vinculada al transcurso del tiempo).

Es posible admitir atenuantes ex post facto como demuestran los números 4 y 5 del art. 21 CP (que en todo caso tienen como lógico último límite temporal el acto del juicio). De hecho la presencia de ese tipo de atenuantes en el nuevo Código Penal fue argumento que alentó el cambio de postura de este Tribunal para la admisibilidad de la atenuante de dilaciones indebidas.

Pero construir atenuantes post iudicium es una tesis con un andamiaje jurídico de difícil construcción salvo que sacrifiquemos algunos principios sustantivos y procesales básicos (contradicción o prohibición de cuestiones nuevas), amén de falsificar en alguna medida la naturaleza revisora del recurso de casación.

Apreciando en casación la atenuante con base en retrasos posteriores a la sentencia inexorablemente padecerá algo el principio de contradicción pues en el momento del enjuiciamiento no existían los hechos determinantes de esa atenuación y no habrá podido contradecirse la alegación que, solo si es invocada en casación, podrá ser rebatida.

Sin embargo, en sentido contrario, es justo ponderar que no sería coherente que el eventual retraso en la tramitación del recurso no desembocara también en una atenuación.

La afectación del derecho al plazo razonable del proceso es sustancialmente idéntica tanto si se retrasa la sentencia de instancia, como si lo que se retrasa indebidamente es su firmeza como consecuencia de un recurso lentamente tramitado. De igual modo, tampoco existen diferencias ontológicas respecto de los retrasos en el comienzo de la ejecución de penas impuestas: serían también dilaciones indebidas. En ese supuesto por el contrario parece evidente que no podrán tener incidencia mitigadora de la penalidad. La fase declarativa ya se clausuró.

El tope cronológico indubitado e indiscutible de la atenuante será siempre el momento de alegaciones en fase de recurso. Más allá no sería posible la atenuación por no haber sido introducida contradictoriamente en el proceso.

Es controvertido, sin embargo, si han de computarse los retrasos posteriores al juicio y aún los producidos en fase de recurso antes de ese límite. ¿Son esas fases periodos de tramitación de la causa a los efectos del art. 21.6 CP ? El interrogante queda abierto.

Pero lo que está claro es que esta Sala Segunda, manejándose tanto con la atenuante analógica anterior a 2010 como con la típica ( art. 21.6 CP ) no ha encontrado objeción infranqueable para dotar de eficacia atenuatoria a unas dilaciones producidas después del juicio oral e incluso después de la sentencia. Son ya muchas las sentencias recaídas asumiendo ese criterio ( SSTS 204/2004, de 23 de febrero , 325/2004, de 11 de marzo , 836/2012, de 19 de octubre ó 610/2013, de 15 de julio ) aunque algunas van acompañadas de una opinión discrepante ( STS 932/2008, de 10 de diciembre ). La reiteración y continuidad de esos pronunciamientos jurisprudenciales que han conferido trascendencia a estos efectos a los retrasos tramitadores posteriores al juicio oral conducen a valorar aquí también esos lapsos de tiempo y a estimar el presente motivo apreciándose la atenuante de dilaciones indebidasY las calificamos como ordinarias toda vez que ni alcanzan los 30 meses que para la cualificada exigen el Acuerdo la respecto adoptado en el seno de la audiencia de Barcelona que por conocido no es preciso reiterar. Penológicamente no debe producir ningún efecto en las penas al mínimo impuesata, pues se encuentra lógicamente en la mitad inferior de las imponibles. Vistos los preceptos legales citados así como los de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Edmundo. contra la sentencia condenatoria de los apelantes dictada en los mismos el día 10.7.2022 incorporando de oficio al Fallo la estimación de la atenuante ordinaria de dilaciones indebidas confirmando el Fallo en lo demás , sin imposición de las costas de esta apelación Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno y devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia y sí en casación por el motivo de infracción de ley previsto en el número primero del art 849 de la LECrim en relación con lo previsto en el art del artículo 847.1º, letra B, de la LECrim . Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en legal y debida forma. Doy fe.

Conforme a lo dispuesto en el Reglamento (EU) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tramitamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos, en la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, a la que remite el art. 236 bis de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, y en el real Decreto 1720/2007 por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la LOPD, hago saber a las partes que sus datos personales han sido incorporados al fichero de asuntos de esta Oficina judicial, donde se conservarán con carácter confidencial y únicamente para el cumplimiento de la labor que tiene encomendada y bajo la salvaguarda y la responsabilidad de la misma y en donde serán tratados con la máxima diligencia.De conformidad con lo establecido en el Reglamento (EU) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tramitamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos, en la Ley Orgánica 15/1999 de 13 de diciembre de Protección de Datos de Carácter personal, a la que remite el art. 236 bis de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, y en el real Decreto 1720/2007 por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la LOPD, hago saber a las partes que el traslado que se efectúa es por tener interés legítimo en el presente procedimiento y a los solos efectos de las actuaciones que puedan derivarse del mismo.Les apercibo expresamente de que dicha información puede contener datos de carácter personal y reservado de sus titulares, por lo que el uso que pueda hacerse de de la misma.