Sentencia Penal Nº 373/2005, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 1, de 19 de Mayo de 2005

Encabezamiento

Juzgado de lo Penal nº 5 de Alicante (J.O. nº 396/04 )

Procedimiento Abreviadonº 9/04 (Instrucción nº 4 de Elda )

Rollo de Apelación nº 109/05

SENTENCIA Núm. 373

Iltmos. Sres.:

D. VICENTE MAGRO SERVET

D. ALBERTO FACORRO ALONSO

Dª CARMEN PALOMA GONZALEZ PASTOR

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En la Ciudad de Alicante a Diecinueve de mayo de dos mil cinco.

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de ALICANTE, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la sentencia nº 71, de fecha 23 de Febrero de 2005, pronunciada por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez de lo Penal nº 5 de Alicante en el Procedimiento Abreviadonº 9/04 del Juzgado de Instrucción nº 4 de Elda por delito de Abandono de familia, habiendo actuado como partes apelantes María Inés y Jose Daniel , representados respectivamente por la Procuradora Dña. Margarita Tornel Saura y por D. Teófilo Mira Zaplana y defendidos por el Letrado D. Antonio Porta Vera y Dña. Inmaculada Galiano Pastor, también de formar respectiva y como parte apelada El Ministerio Fiscal.

Antecedentes

Primero.- Son HECHOS PROBADOS de la Sentencia apelada, los del tenor literal siguiente: "Los acusados DOÑA María Inés Y DON Jose Daniel, padre de los menores de edad Jose Francisco y Mercedes, nacidos el 17-2-93 y el 6-9-98 respectivamente, y que se encontraban cursando estudios de 4º de primaria e infantil de 4 años en el colegio público Miguel Servet de Elda en el curso escolar 2002-2003 , faltando a sus obligaciones como progenitores, han permitido que el mayor de los dos niños dejara de acudir a sus clases en 45 sesiones de un total de 187 de las habidas hasta el 3 de marzo de 2003, y no han llevado a la pequeña al colegio en un total de 54 sesiones de las 187 habidas hasta la misma fecha. ".

Segundo.- El FALLO de dicha Sentencia recurrida literalmente dice: "Que debo condenar y condeno a DOÑA María Inés Y DON Jose Daniel, como autores de un delito de abandono de familia , a la pena de arresto de 10 fines de semana para cada uno, pena que se sustituye por su equivalente de 40 cuotas de multa a razón de 2 euros de cuotas, para cada uno, y ambos al pago de las costas, por mitad e iguales partes entre ellos.".

Tercero.- Contra dicha Sentencia, se formalizó ante el Organismo decisor por María Inés el presente recurso de apelación.

Cuarto.- Del escrito de formalización del recurso de apelación se dio traslado a las demás partes y cumplido este trámite fueron elevados los autos originales con los escritos presentados a este Tribunal de Apelación, y una vez examinados se señaló para la deliberación y votación de la sentencia el día 17.05.05.

Quinto.- En la sustanciación de ambas instancias del presente proceso se han observado todas las prescripciones legales procedentes.

VISTO, siendo ponente El Iltmo. Sr. Presidente D. VICENTE MAGRO SERVET.

SE ACEPTA el Antecedente de HECHOS PROBADOS de la Sentencia apelada.

Fundamentos

Primero.- Declara probado el juez de lo penal que los acusados, padres de dos menores de edad nacidos en fechas 17-2-93 y 6-9-98 que se encontraban cursando estudios de 4º de primaria e infantil en un colegio en el curso escolar 2002-2003 permitieron que el mayor de los dos faltara a clase en 45 sesiones de un total de las 187 de las habidas hasta el 3-3-2003 y no han llevado al otro menor al colegio en un total de 54 sesiones de las 187 habidas hasta la misma fecha.

Argumenta la condena el juez penal en base a la propia inmediación que le privilegia en la valoración de la prueba, de tal manera que señala que la testigo Elisa, tutora del menor, declaró en el plenario, al igual que la Jefa de estudios del Colegio Público Miguel Servet y María del Pilar en relación a la situación socio familiar de Jose Francisco, lo que viene a poner de manifiesto, en base a la prueba practicada- señala el juez penal -, que ha existido una actitud de inhibición , falta de colaboración o pasividad por los padres , ya que tenían que haberse esforzado por cumplir con la obligación de escolarización y asistencia a clase que les compete en base a la minoría de edad. Así, se añade que, incluso, han tenido ayuda externa con un asistente social para colaborar con la familia. Se insiste en que se hace dejación de la educación de los menores y que los padres no han realizado esfuerzo alguno para controlar su asistencia a clase conformándose con que el menor no les hace caso y anteponiendo que la pequeña casi siempre está enferma.

El argumento final gira en torno a los intentos que se han hecho desde los servicios sociales para que la situación se modifique, así como por el colegio , pero es evidente que no es posible que una vez que la administración y el colegio han adoptado medidas mínimas la actitud paterna se mantenga hasta la situación que se ha declarado probada, lo que supone la comisión del tipo penal por el que ambos han sido condenados, habiéndose individualizado de forma correcta la pena a imponer, pero sin poder evitar que los hechos declarados probados queden incluidos en el tipo penal del art. 226 CP, ya que la prueba practicada así lo evidencia de forma notoria. Así, podemos comprobar que en la declaración en el juicio de Elisa señala que la educación del niño la considera mala y que los padres no asistían a las reuniones , ratificando el informe y parte de faltas a que se refiere el juez penal.

Del mismo modo, la jefa de estudios señala que la tutora le había enviado una carta a sus padres y que intervinieron los servicios sociales. María del Pilar señaló que una trabajadora social iba todas las mañanas al domicilio para ayudar a la madre y poder levantar a los niños y que tras los problemas de colaboración que tuvo el técnico de absentismo escolar habló con la policía local de estos problemas, así como que cree que los padres no ejercen correctamente su autoridad, lo que constituye una declaración concluyente respecto a la situación escolar y personal por la que atravesaban los menores, objetivando el incumplimiento de sus deberes de educación por los padres respecto de sus hijos y no pudiendo ampararse en las circunstancias alegadas como obstativas que connstan en el recurso.

Así, nos encontramos con un delito que puede cometerse por omisión en la obligación de los padres de adoptar las medidas para que los menores estén escolarizados y las pruebas practicadas evidencian que ocurre todo lo contrario, ya que ha sido preciso que intervengan los servicios sociales ante las referencias de inasistencia a clase de los menores y existe probanza de la clara y patente omisión de los padres que ha obligado al recurso a la vía penal.

Por todo ello, debemos destacar que el delito de abandono de familia , regulado en el artículo 226 del Código Penal vigente, constituye una infracción contra los Derechos y deberes familiares, siendo un delito permanente de omisión. La descripción legal de esta figura constituye una de las denominadas leyes penales en blanco o preceptos punitivos incompletos, puesto que, una parte de sus elementos típicos, no se halla inserto en el mencionado artículo, el cual, inexcusablemente , ha de completarse o integrarse con el contenido de preceptos extrapenales que esclarezcan lo que debe entenderse, en este caso , como deberes de asistencia inherentes a la patria potestad.

En el delito que enjuiciamos, el sujeto activo es quien ejerza la patria potestad, y el sujeto pasivo los hijos o descendientes menores, siendo la acción o dinámica comisiva , el incumplimiento de los deberes de asistencia, cuyo concepto es amplio y no se circunscribe exclusivamente a lo estrictamente material o económico, inherentes al matrimonio, a la patria potestad o a la tutela , sino que se extiende a los demás deberes asistenciales, como lo son, la unidad de domicilio, la atención a los hijos menores o incapacitados, la educación y formación integral de éstos.

En tal sentido, la sentencia del TS de 15 Dic. 1998 , núm. 1563/1998, tiene declarado que el delito que nos ocupa, comporta una dinámica omisiva-comisiva con efectos permanentes cuya integración normativa de referencia --dada su naturaleza de tipo penal en blanco-- la constituyen los artículos del Código Civil reguladores de los deberes inherentes a la patria potestad de cuyo núcleo central irradian con especial intensidad los de sostenimiento , guarda y custodia y educación del sujeto pasivo.

Así, se declara probado el incumplimiento de los deberes que como padres con ejercicio de la patria potestad señala el art. 154 Código Civil, debiendo ser este incumplimiento voluntario y no producto de la imposibilidad de asumir y cumplir tales deberes, persistente, no esporádico o transitorio, y completo , circunstancias que concurren en el presente caso.

Según la doctrina basta con el incumplimiento de los deberes familiares protegidos en el tipo penal para que el mismo se perfeccione, exigiendo la concurrencia de los siguientes elementos: a) situación generadora del deber de actuar, que se produce por la mera existencia del vínculo entre el omítente, titular de los deberes de asistencia inherentes a la patria potestad y los beneficiarios de tales deberes (los hijos ); b) no realización de la acción (omisión) y c) capacidad de acción, todo ello, naturalmente, junto al conocimiento de quien omite la situación generadora del deber y de su capacidad de actuación.

Dentro del núcleo central de los Derechos-deberes que constituyen el contenido de la patria potestad se encuentra el de la educación de los hijos entendida en un sentido integral, constituyendo la asistencia al colegio uno de los pilares esenciales de dicha formación; habiendo establecido la Ley Orgánica 1/1990 de 3 Oct. , de Ordenación General del Sistema Educativo, que la enseñanza básica se extiende hasta el curso escolar en que se cumplan los dieciséis años de edad.

Pues bien, los acusados, a pesar de ser conocedores de esta obligación y ser conscientes de que su hijos menores faltan al colegio , su actitud ha sido de total pasividad y despreocupación, justificando sus faltas de asistencia al hecho de que el menor es el que se escapa o en la enfermedad de la menor , pero con unas tasas de inasistencia exageradas que denotan que la realidad está lejos de las afirmaciones con pretensión exoneratoria de responsabilidad, ya que ante las inasistencias a clase y la no comparecencia de los padres a las reuniones , como consta en la testifical, - lo que ya denota despreocupación- fue preciso que un asistente social acudiera al propio domicilio para levantar al menor y acompañarle al colegio. Ello evidencia una gran despreocupación de los padres, siendo este comportamiento irresponsable consciente y voluntario el elemento subjetivo del tipo.

El incumplimiento de los padres ha sido voluntario y persistente dado el alto absentismo escolar de los hijos, tal como se desprende de la prueba practicada y de los profesionales del sistema educativo que depusieron en el acto del juicio que, pese a sus esfuerzos, no pudieron conseguir una actitud colaboradora en los acusados, respecto al deber que les incumbe de educar a los menores, lo que obligó a acudir a la vía penal.

Los recurrentes apuntan a otra valoración distinta de la prueba en cuanto a problemas relativos al hecho de que el menor se escapaba o la enfermedad de la menor y que no existe una dejación límite que determine la comisión del delito. Sin embargo, analizada la prueba practicada en el plenario no puede mantenerse que la convicción del juez penal derivada de la prueba practicada sea errónea , irracional o ilógica, sino que debe atenderse a la inmediación que le privilegia al juez penal sin que se aprecie la errónea valoración que se postula.

Por ello, en cuanto a la cuestión relativa al error en la valoración de la prueba que alega la parte recurrente hay que recordar, como premisa inicial, que, como afirma el Tribunal Constitucional, y es sobradamente conocida por su casi diaria utilización argumental en y por los Organos Judiciales, para destruir la presunción de inocencia ("verdad provisional"), presunción "iuris tantum" que , consagrada en el artículo 24.2 de la Constitución Española, favorece a todo acusado de delito o falta, es preciso disponer de un mínimo de actividad probatoria de signo inequívocamente incriminatorio o de cargo (entre muchas, ST.C.. de 20.10.1988). Dicha presunción interina abarca el aspecto de la culpabilidad, como responsabilidad penal por la realización del presunto delito, y no el normativo de reprochabilidad jurídico-penal por la ejecución voluntaria o negligente del mismo, por lo que caen fuera del ámbito de esa presunción garantizadora, tanto la valoración técnico-penal de la conducta declarada como existente y la determinación de su tipicidad, como la existencia de hechos impeditivos , cuya mera alegación no puede ampararse en la presunción de inocencia, sino que se hace preciso su prueba por quien los invoque. (S.T.S.. 30-9-1994).

En definitiva, en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo , para enervar la presunción de inocencia es preciso, no sólo la existencia de una mínima actividad probatoria legalmente obtenida, sino que su contenido tenga entidad suficiente para construir enlace racional y ajustado a las reglas de la lógica deductiva entre el contenido del elemento probatorio seleccionado para sustentar el falto condenatorio y la convicción a la que llega el Organo Sentenciador. La convicción de éste debe asentarse sobre una firme y sólida base fáctica y un lógico proceso argumental para obtener, aun por las vías indirectas de la deducción valorativa de los hechos, un juicio fundado que no rompa con la necesaria armonía que debe presidir todo proceso deductivo (vid Sentencia del TS de 19 de septiembre de 1990).

Pues bien, una vez producida la actividad probatoria de cargo ante el Tribunal Juzgador en términos de corrección procesal , su valoración corresponde al mismo, conforme al artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal; dar más credibilidad a un testigo que a otro o decidir sobre la radical oposición entre denunciante y denunciado, es tarea del Juzgador de instancia que puede ver y oír a quiénes ante él declaran (STS. de 26 de marzo de 1986) , si bien la estimación en conciencia no ha de entenderse o hacerse equivalente a cerrado e inabordable criterio personal e íntimo del Juez, sino a una apreciación lógica de la prueba, no exenta de pautas y directrices de rango objetivo.

Se ha dicho la innecesariedad de acudir a figuras tan controvertidas como los delitos cuasi flagrantes o delitos testimoniales para justificar la credibilidad de esas manifestaciones. A esos efectos , basta con la valoración que a los Jueces merezcan tales declaraciones, totalmente legítimas de principio, si las mismas normalmente se ratifican o se reproducen, aunque sean en rectificación , de manera expresa en el plenario (SS.T.C.. de 30 de enero de 1984, 5 de noviembre de 1985, 30 de octubre de 1989 , 18 de mayo de 1990).

En este sentido, en el caso que ahora se somete a la consideración de esta Sala, el Juez "a quo" ha motivado sobradamente el por qué de su convicción de que los hechos se produjeron tal como se narran en el factum de la Sentencia recurrida. Y como se ha expuesto de forma constante constituye doctrina jurisprudencial reiterada la que señala que, cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación - como en el presente caso- es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juez "a quo" en uso de las facultades que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio, debe partirse, como principio y por regla general, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante el que se ha celebrado el juicio, núcleo del proceso penal y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad , a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías (artículo 24.2 de la Constitución), pudiendo el Juzgador de instancia, desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente sus resultados , así como la forma de expresarse y conducirse las personas que en él declaran (acusados y testigos) en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos, ventajas de las que, en cambio , carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia. De ahí que el uso que haya hecho el Juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio (reconocida en el artículo 741 citado) y plenamente compatible con el Derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la Sentencia (S.S.T.C. de 17-12-1985, 23-6-1986, 13-5-1987 , y 2-7-1990, entre otras) , únicamente debe ser rectificado, bien cuando en realidad sea ficticio por no existir el correspondiente soporte probatorio, vulnerándose entonces incluso la presunción de inocencia, o bien cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador "a quo" de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en los autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.

Más concretamente, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido exigiendo, a fin de acoger el error en la apreciación de las pruebas, que exista en la narración descriptiva supuestos inexactos , que el error sea evidente, notorio y de importancia (S.T.S. de 11-2-1994), que haya existido en la prueba un error de significación suficiente para modificar el sentido del fallo (S.TS de 5-2-1994), lo que evidentemente no ocurre en el presente caso.

Segundo.- Se alega por la Sra. María Inés que no ha quedado acreditado que existe delito alguno y que no han abandonado a los hijos, y que ha sido el menor quien no ha querido acudir al colegio y se escapaba por su rebeldía , por lo que no puede existir responsabilidad al depender de actos de los menores. Por ello, entiende que se vulnera el art. 24.2 C.E. al entender que no se ha desvirtuado la presunción de inocencia. Lo mismo se alega por la representación de Jose Daniel entendiendo que no se ha tenido en cuenta la exploración del menor y que ni con la intervención de los servicios sociales se puede resolver el problema de los menores, por lo que no se les puede imputar a ellos, cuando la niña está enferma y el menor se escapa del colegio.

Pues bien, la fiscalía interesa en informe de fecha 5-4-05 la confirmación de la Sentencia por sus acertados fundamentos, lo que debe verificarse, ya que el privilegio de la inmediación determina que la valoración que hace el juez penal de la prueba practicada es correcto, por lo que en base a los argumentos del juez penal y los antes recogidos en la presente Resolución deben desestimarse ambos recursos y confirmar la Sentencia dictada.

Tercero.- Se declaran de oficio las costas de esta alzada a tenor del artículo 123 del Código Penal.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

FALLO: Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación legal de María Inés y Jose Daniel debemos confirmar y confirmamos la Sentencia apelada, dictada en el presente Procedimiento Abreviado nº 9/04, J.O. nº 396/04 por el Magistrado-Juez de lo Penal nº 5 de Alicante, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese esta Sentencia conforme a lo establecido en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, haciendo constar que contra la misma no cabe recurso alguno. Y devuélvanse los autos originales al juzgado de procedencia , interesándose acuse de recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de cumplimiento de lo acordado, uniéndose otra al rollo de apelación.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia en el día de su fecha y en audiencia pública celebrada en la sección Primera de la Audiencia Provincial de Alicante. Certifico.