Sentencia Penal Nº 373/2010, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 4, Rec 139/2010 de 28 de Septiembre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ

SECCIÓN CUARTA

SENTENCIA. NUM. 373/2010

PRESIDENTE:

D. MANUEL ESTRELLA RUIZ

MAGISTRADOS:

Dª INMACULADA MONTESINOS PIDAL

D MIGUEL ANGEL FELIZ Y MARTINEZ

JUZGADO DE LO PENAL UNO DE CÁDIZ

PA 161/210

DIMANANTE DE LAS DP: 419/09

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN SAN FERNANDO UNO

ROLLO DE SALA Nº 139/2010

En la Ciudad de Cádiz, a 28 de septiembre de 2010

Vista por la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial en grado de apelación, la causa referenciada al margen, siendo parte apelante D. Luciano , parte apelada el MINISTERIO FISCAL y ponente el Magistrado Iltmo. Sr. D. MIGUEL ANGEL FELIZ Y MARTINEZ.

Antecedentes

1.- Por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez titular del Juzgado de lo Penal nº Uno de Cádiz, con fecha 3 de junio de 2010, se dictó sentencia en la causa de referencia, cuyo Fallo literalmente dice:

Que debo condenar y CONDENO a Luciano , como autor criminalmente responsable de un delito de APROPIACIÓN INDEBIDA, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de CINCO MESES MULTA A RAZÓN DE CUOTAS DE CINCO EUROS POR UN TOTAL DE 750 EUROS CON 75 DÍAS DE PRISIÓN SUSTITUTORIA CASO DE IMPAGO O INSOLVENCIA. Asimismo lo condeno a indemnizar a Auxer Bahía S.L. en la suma de 831 euros, y al pago de las costas.

2.- Contra dicha Sentencia se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación del acusado, y admitido el recurso en ambos efectos, conferidos los preceptivos traslados, elevados los autos a esta Audiencia, formado el correspondiente rollo, fue designado Magistrado Ponente, quedando el recurso visto para sentencia.

3.- En la tramitación de este recurso, se han observado todas las formalidades legales, salvo el plazo para sentenciar por la atención a asuntos penales preferentes.

Fundamentos

PRIMERO.- Solicita la parte apelante la revocación de la sentencia recurrida y el dictado de otra por la que se le absuelva del delito de apropiación indebida por el que ha sido condenado. Alega infracción del principio de presunción de inocencia, por entender que no ha quedado acreditado que alguien actuase en nombre de la empresa dirigiéndose a su representado para indicarle que se había cometido un error al realizar el ingreso y a su vez que se lo reclamase. Que el denunciante dijo en la vista que el Abogado de la empresa envió un fax al acusado para reclamar la devolución del ingreso realizado por error y ninguna documentación se aporta al respecto. Que cuando su representado tiene información de que el ingreso lo realizó la empresa en la que había trabajado es cuando tiene noticia de este procedimiento, más de un año más tarde de ocurrido el error. Que el justificante que aporta el denunciante consistente en movimiento del banco, en el que no queda reflejado quien era el ordenante del ingreso ni aparece como beneficiario del ingreso su representado, sino su mujer. Que ante estas circunstancias no tiene por qué saber quién era el responsable del ingreso. Que cuando tiene noticia de quién es el responsable del ingreso no dispone de dinero para devolverlo y antes del inicio de este procedimiento además el cumplimiento de la obligación de devolver es imposible. En primer lugar es imposible devolver el dinero porque no se sabe a quién hay que devolverlo y en segundo lugar porque la situación económica de su representado no se lo permite. Sin embargo, en ningún momento ha dicho que no quiera devolverla, es su intención devolver esta cantidad pero lógicamente tendrá que verse en situación de poder. Que no existe intención de quedarse con el dinero. Alega en segundo lugar error en la valoración de la prueba, pues el ingreso erróneo se realiza en 5 de enero de 2010, habiendo transcurrido más de mes y medio desde que se había terminado su relación laboral, y entendió que ese dinero se correspondía con la prestación de desempleo al que se añadían cantidades por atraso en el percibo, incluida paga extra; que evidentemente estaba esperando cobrar y atender al pago de las deudas que tenía pendientes, lo cual hizo y se gastó todo el dinero. Que su representado manifestó que no sabía qué cantidad iba a percibir por desempleo lo cual es lógico porque esta información no es facilitada por las oficinas de desempleo. Por el Ministerio Fiscal se solicita la confirmación de la sentencia recurrida por sus propios fundamentos. Alega que a pesar de las poco coherentes explicaciones y excusas del penado lo único acreditado es que el día 5. 1. 09 recibió en su cuenta una transferencia bancaria de una empresa, Auxer, que nada le debía, por importe de 831 ?, la cual retira íntegramente, no pudiendo entenderse la razón por la cual entonces no devolvió la cantidad indebidamente cobrada días atrás, al menos parcialmente, siendo del todo increíble la alegación de que el banco no le facilitó el ordenante de la primera transferencia, habiendo demostrado con su actuación la voluntad inequívoca de apropiación del dinero que le fue transferido por error, lo que constituye la conducta típica del artículo 254 del Código Penal .

SEGUNDO.- El recurso debe ser desestimado. No se da la infracción del principio de presunción de inocencia que se alega. En el presente caso hubo prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia representada por el testimonio del titular de la empresa para la que trabajó el acusado el cual se vio corroborado en lo sustancial por el testimonio del propio acusado, que reconoció que estuvo trabajando en la empresa Auxer, que acabada la relación laboral recibió un ingreso entre 831 ? y se lo gastó, se dio cuenta de que era un cobro por error, pero no devolvió porque necesitaba el dinero y porque cobró del INEM unos 600 ? y lo cobrado de la empresa ya se lo había gastado. La S.TS. 13.2.2007 señala que realmente, el tipo subjetivo o elemento subjetivo del delito, debe extraerse de los hechos externos que se contienen en el relato factual de la sentencia recurrida. En palabras de la STS 22-2-1990 : "los elementos subjetivos no se exteriorizan de la misma forma que los objetivos, ya que, por su propia naturaleza interna, anímica, han de deducirse de los externos u objetivos". Dicho de otra manera: "el dolo (es el) requisito genérico de carácter subjetivo ha de acompañar a la acción que el tipo nos describe. Ha de existir conciencia y voluntad en cuanto a los diversos elementos objetivos ya referidos, es decir, conciencia y voluntad de que se tiene una cosa mueble con obligación de entregarla o devolverla y de que se viola esta obligación con un acto de apropiación o distracción, y en esto simplemente consiste el "animus rem sibi habendi" que viene reputándose por la doctrina y la jurisprudencia de esta Sala como el elemento subjetivo propio de este delito, pero que, como se ha visto, no es otra cosa que traslación a esta figura penal del concepto ordinario del dolo genérico que necesariamente ha de concurrir en todos los delitos dolosos ( STS de 25-2-1991 ).3. Hemos declarado (Cfr. STS de 18-2-2005, núm. 1364/2005 ) que "la estructura típica del delito de apropiación indebida parte de la concurrencia de los siguientes elementos: a) Que el sujeto activo reciba de otro uno de los objetos típicos, esto es, dinero, efectos valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial. En este elemento se requiere que el sujeto activo tenga el objeto del delito en virtud de una legítima posesión por haberlo recibido de otro. b) Que el objeto típico haya sido entregado al autor por uno de los títulos que generan la obligación de entregarlos o devolverlos, definición que incluye a los títulos que incorporan una obligación condicionada a entregarlos o devolverlos, excluyendo aquellos que suponen la entrega de la propiedad. c) Que el sujeto activo realice una de las conductas típicas de apropiación o distracción del objeto típico, que se producirá bien cuando el sujeto activo hace suya la cosa que debiera entregar o devolver con ánimo de incorporarla a su patrimonio, bien cuando da a la cosa un destino distinto a aquél para el que fue entregada. d) Que se produzca un perjuicio patrimonial lo que caracteriza al delito de apropiación indebida". Y esta Sala ha señalado también (SSTS núm. 356/2005, de 21 de marzo ; núm. 33/2005 , de 13 de enero , y núm. 1387/2004 de 27 de diciembre ), que siendo la intención un hecho subjetivo, su probanza, salvo improbable confesión del interesado, puede fundarse en prueba indiciaria suficiente y no contradicha como para justificar el correspondiente juicio de inferencia.

La alegación del apelante de infracción del principio de presunción de inocencia, por entender que no ha quedado acreditado que alguien actuase en nombre de la empresa dirigiéndose a su representado para indicarle que se había cometido un error al realizar el ingreso y a su vez que se lo reclamase, no puede admitirse desde el momento en que el titular de la empresa para la que trabajó el acusado contactó reiteradamente con él para reclamarle la cantidad y le dio largas inicialmente y luego no contestaba a sus llamadas telefónicas. Por otra parte, el propio acusado admite que le dijeron que la transferencia era de su último trabajo. Empero -tal como indica la sentencia de esta Sala de 8-2-2003, 2003/4284 -, "el acusado (abogado) no tenía derecho a quedarse con dinero recibido con la finalidad de entrega a otra persona, aunque, ciertamente, tuviera un derecho de crédito, si bien no protegido por un derecho de retención similar a los que están recogidos en los artículos 1600 y 1780 del Código Civil a favor respectivamente de quien haya hecho una obra en un bien mueble mientras no se le pague, y del depositario para que se le abone lo que le sea debido en razón del depósito. Por lo tanto, la conducta enjuiciada ha consistido en una apropiación. Y también existió el elemento subjetivo de querer el agente quedarse con lo que sabía no era suyo".

En consecuencia, hay que concluir que el acusado hizo suya intencionalmente la aportación dineraria extraordinaria que debiera haber entregado a la empresa Auxer Bahía, con intención de incorporarla a su patrimonio; sin que el hecho de haber gastado la cantidad por su precaria situación económica pueda influir en la calificación jurídica del hecho. El acusado reconoce que recibe el dinero, que lo recibe de modo indebido ya que la empresa no le debía nada, reconoce que supo al recibir el subsidio de desempleo que era un dinero cobrado por error y no lo ha devuelto, tratándose de cantidad superior a los 400 euros, por todo lo cual el pronunciamiento condenatorio de la sentencia apelada es correcto, debiendo confirmarse íntegramente.

TERCERO.- Procede declarar de oficio las costas del recurso.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Luciano contra la sentencia dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº Uno de Cádiz, de fecha 3 de junio de 2010 , confirmando íntegramente la misma, sin pronunciamiento alguno en materia de costas respecto a esta alzada.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de esta Sentencia para su ejecución.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.