Sentencia Penal Nº 373/2010, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 5, Rec 26/2007 de 05 de Julio de 2010

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 373 / 2010

ILMOS. SRES.:

PRESIDENTE

Dº Francisco Javier MULERO FLORES

MAGISTRADOS

Dº Jose Félix MOTA BELLO

Dº Emilio MORENO y BRAVO

En la Ciudad de Santa Cruz de Tenerife, a cinco de Julio de dos mil diez.

Vista, en nombre de S.M. el Rey y en juicio oral y público ante esta Audiencia Provincial, Sección Quinta, el Rollo 26/07 dimanante del Procedimiento Abreviado Nº 40/2006, procedente del Juzgado de Instrucción nº Uno de S/C de La PALMA contra Nicolas , nacido en Brasil el 16/04/1982 hijo de Joao y María con NIE NUM000 , por el delito contra la Salud Pública, representado por la Procuradora Sra. y defendido por el Letrado Dº Jose Miguel Jaubert Lorenzo, en cuya causa es parte acusadora el Ministerio Fiscal, en defensa del interés general siendo Ponente Dº Francisco Javier MULERO FLORES que muestra el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Las diligencias penales de referencia incoadas en virtud de atestado el 11/12/2005 fueron declaradas conclusas y remitidas a esta Audiencia Provincial el día 27 de marzo de 2007, habiéndose procedido a su tramitación de conformidad con lo prevenido en las Leyes Procesales, señalándose para la celebración del Juicio Oral el día 30 de junio de 2010, tras haberse suspendido en dos ocasiones ante la incomparecencia de un testigo.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito contra la Salud Pública que causa grave daño a la salud, comprendido en el artículo 368 del Código Penal , y conceptuando responsable criminalmente del mismo al acusado, Nicolas , , pidió se le impusiera la pena de TRES AÑOS y SEIS MESES de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo y multa de 100 €, y costas, comiso de la droga intervenida debiéndose proceder a total destrucción.

TERCERO.- La Defensa del acusado Nicolas , negó los hechos de la acusación solicitando la libre absolución de su defendido.

Hechos

Probado y así se declara que

UNICO.- Sobre las del día 11 de Diciembre de 2005, el acusado Nicolas , mayor de edad y sin antecedentes penales, fue sorprendido por una patrulla de la Guardia Civil cuando, en el exterior de la discoteca " Rumbos", sita en el Centro Comercial de Los Cancajos, del municipio de Breña Baja en la Isla de La Palma, se encontraba vendiendo sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud, en concreto cocaína, siendo así que observaron cómo el acusado entregó, al que posteriormente identificarían como Jose Miguel , una bolsita que contenía dicha sustancia estupefaciente, a cambio de recibir unos billetes de euros, y que le sería intervenida al ser inmediatamente interceptado, resultando la citada bolsita convenientemente analizada ser cocaína con un peso total de 0,6585 y una riqueza del 24,6 %, cuyo precio en el mercado ilícito de consumidores en la isla era de 46,62 €.

Fundamentos

PRIMERO.- Valoradas las pruebas practicadas en el acto del juicio oral bajo los principios de oralidad, inmediación y contradicción, de conformidad con lo dispuesto en el art. 741 de la LECrim ., los anteriores hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de contra la Salud Pública, previsto y penado en el art. 368 del CP ., en su modalidad de tráfico de sustancia, ( " cocaína"), susceptible de causar un fuerte deterioro físico y psíquico en el organismo de las personas, en definitiva, de causar grave daño a la salud, tal y como ha señalado el Tribunal Supremo ya en sentencias 12/07/1990 , 8/06/1992 y 6/10/1993 , y posteriormente vigente el CP 1995 en las de 15-6-99 o 24-7-00 ; de ahí la agravación de la pena prevista para dicho supuesto en el mentado precepto, y en nuestro caso es determinante la catalogación de la misma en los Convenios internacionales suscritos por España y la jurisprudencia invariable de esa Sala, que siempre ha considerado a la "cocaína" entre las denominadas vulgarmente "drogas duras", apareciendo incluída en las listas I y IV de las anexas al Convenio Unico de Naciones Unidas, de 1961, enmendado por el Protocolo de Ginebra de 1972 y conforme al texto de 1975, ( como señalan las SSTS 29 de Marzo de 1995 y 11 de Marzo de 1999 ) y que se incorpora a nuestro ordenamiento jurídico en virtud de lo dispuesto en el art. 96.1 de la Constitución, pues no solo el agente de la Guardia Civil que declaró en el plenario observó la transacción de una bolsita que ulteriormente analizada resulto ser cocaína, en cantidad superior al mínimo psicoactivo ( cifrado en 0,050 gramos, según Acuerdo del Plano no Jurisdiccional de la Sala Segunda de 24/01/2003 ratificado el 3/02/2005 como recuerda la STSnº 486/2010, de 18 de Mayo) , sino que el propio acusado en sede policial y asistido de Letrado lo reconoció, tal y como sería introducida en el plenario tal declaración.

Elementos integradores del tipo penal, que acreditados concurren en el presente caso, puesto que tal y como afirma la Sentencia 1311/2005, de 7 de febrero , en los delitos contra la salud pública por tráfico de drogas, uno de los elementos del tipo objetivo es la sustancia objeto de la conducta, en el presente caso es " cocaína", tal y como fue analizada y así consta en el informe Toxicológico de la Subdelegación de Gobierno obrante a los folios 44 y ss, que no han sido impugnados por la Defensa, y cuyo valor es innegable, y como tal pericial documentada ha sido valorada por la Sala ( a la luz de lo dispuesto en el art. 788.2 Lecrim y Jurisprudencia del Alto Tribunal ( por todas Sentencia 1270/2005, de 3 noviembre ). Y el elemento subjetivo o ánimo de traficar con las mismas, que en el presente supuesto se de la propia conducta acreditada fundamentalmente por la declaración testifical de los agentes que presenciaron esa madrugada la transacción efectuada por el acusado.

SEGUNDO.- Es criminalmente responsable del mencionado delito en concepto de autor, el acusado Nicolas , por su actuación directa, personal y voluntaria en la ejecución de los hechos probados (art. 28 del C. Penal ), habiendo quedado acreditados tales hechos, como se ha anticipado, fundamentalmente por la testifical depuesta por el agente de Guadia Civil NUM001 que declaró en el plenario, quien fue tajante y sincero al narrar "que iniciado el servicio de patrulla, donde divisaban la puerta de la discoteca, y vió al portero, el acusado, que entregaba a un joven una bolsita azul y recibió unos billetes. El comprador se guardo en el bolsillo la bolsita y en ese mismo bolsillo se le intervino la droga al momento, pues fueron a identificarlo. Que optaron por ir a identificar al comprador para incautar la droga, y luego llamaron al acusado, que era el portero, quien compareció en el Cuartel. Que el comprador inicialmente les reconoció que acabada de comprar la droga, pero posteriormente al ir a su domicilio a recibirle manifestación, afirmó que la trajo de Gran Canaria. El acusado les reconoció estar vendiendo droga pues así se lo imponía el dueño de la discoteca para la que trabajaba de portero. Que no investigaron al dueño"

Tal declaración testifical, nos ofrece una prueba directa y cumplida de la transacción de la sustancia estupefaciente, que analizada, resultó ser cocaína ( pericial documentada ). Siendo así que las declaraciones de la policía tendrá el valor de prueba testifical, apreciables según las reglas del criterio racional, conforme dispone el artículo 717 y 297, párrafo segundo de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Una constante doctrina jurisprudencial del Tribunal supremo, en relación con los arts. 297.2º y 717 LECrim (LEG 188216 ) ha venido declarando ( STS 3.6.92 [RJ 19925435 ], 29.3.93 [RJ 19932571], 11.3 [RJ 19942124], 7.5 [RJ 19943624], 5.1194 [RJ 19948400], 12.5 [RJ 19953582] y 6.11,95 [RJ 19958016] y 26.1,96 [RJ 1996620]) que las declaraciones testificales de los agentes en el juicio oral con garantías de publicidad, oralidad, contradicción efectiva de las partes e inmediación del Tribunal, puede estimarse prueba de cargo bastante para enervar la presunción de inocencia (STS 12.1196 [RJ 19968199]).

Frente a dicha testifical del agente de la Guardia Civil comparecido, - pues hubo un error al citar al otro agente-, el acusado niega los hechos, y preguntado del por qué reconoció los mismos en sede policial, manifestó que se sintió presionado. Explicación absurda por cuanto que cuando prestó declaración lo hizo asistido de Letrado ( según reza al f. 14), siendo una explicación increíble más allá del lógico ejercicio del derecho de defensa.

El Tribunal, ante dicha explicación, encuentra más creíble la inicial declaración, espontánea e inmediata a los hechos, pues es acorde con la testifical directa expuesta por quien no tiene el más mínimo interés personal en perjudicar al acusado, moviéndole exclusivamente el buen hacer profesional. Efectivamente, como recuerda el TS en S. 16 de julio de 2004 , por sí sola la declaración autoinculpatoria no puede ser valorada en orden a fundar una sentencia condenatoria, ya que al ser prestada ante la policía, puede ser fuente de prueba pero no prueba en sí misma, ni aún con su lectura en el plenario de acuerdo con el art. 714 LECriminal, porque tal lectura no muda la naturaleza del atestado y de todas las diligencias que la integran, ya que sólo la única autoridad dotada de su suficiente independencia para generar actos de prueba es el propio Juez de Instrucción.

Ello no obstante, -como se dice en la sentencia 349/2002 de 22 de febrero EDJ 2002/3448 - existe una consolidada doctrina jurisprudencial tanto del Tribunal Constitucional como la Sala Segunda que concede excepcionalmente un cierto valor de prueba a las actuaciones policiales, que por lo que se refiere al caso de autos, de declaración autoincriminatoria en esa sede, no ratificada posteriormente, puede ser estimada como prueba de cargo siempre que se acrediten las siguientes circunstancias:1º) que conste que aquella fue prestada previa información de sus derechos constitucionales;2º) que sea prestada a presencia de Letrado y 3º) finalmente que sea complementada en el mismo juicio oral mediante la declaración contradictoria del agente de policía interviniente en la misma. En ttal sentido pueden citarse las SSTC 303/93 EDJ 1993/9480 , 51/95 de 23 de febrero EDJ 1995/451 , 153/97 de 29 de septiembre EDJ 1997/6366 así como de esta Sala , 1079/2000 de 19 julio EDJ 2000/24267 . La STC 51/1995, de 23 de febrero se refiere a la doble posibilidad, para que las declaraciones prestadas ante la Policía y que figuran en el atestado, puedan ser introducidas como prueba de cargo en el Juicio Oral, bien por su ratificación en este acto por el propio declarante bien porque sean "confirmadas por los funcionarios de policía mediante su testimonio en el juicio", con los requisitos y circunstancias antes indicados, que en este caso se dieron cumplidamente.

Y en el presente caso, el acusado reconoció los hechos en sede policial, previa lectura de derechos ( f. 13) Y en presencia de Letrado, siendo igualmente expuesto por el agente de Guardia Civil en el plenario. Agente respecto del cual no existe el más mínimo motivo para dudar de la veracidad del testimonio.

Por último, la prueba de cargo, que estimamos suficiente para enervar la presunción de inocencia, no queda empañada por el testimonio del comprador, pues nos hallamos con caso más de testimonio interesado y nada fiable, y es que sí en la mayoría de los casos su testimonio es deficitario, sino en abierta contradicción con la verdad, de ahí el generalizado descrédito de lo sostenido en la mayoría de los casos por los compradores, que se deriva - señala el Auto de la Sala Segunda de 28/07/2007 rec. 10406/2007P - " de lo que nos enseñan las máximas de la experiencia , dada la difícil situación en que se encuentran dichos compradores ....ante el peligro de futuras represalias y negativas nuevas ventas", en el presente caso, tal criterio general se cumple a raja tabla, pues el comprador declara y falta a la verdad al Tribunal, para favorecer claramente al acusado, afirmando, de modo titubeante y sin el menor aplomo y firmeza "que había bebido y tomado coca pero que colaboró con la policía entregando la droga que había traído de Las Palmas", y ante la pregunta de no ser cierto que reconoció a la policía que le había comprado la droga al acusado , manifiesta absurdamente que no recuerda que le preguntaran nada". Cuando es lo cierto que ya en el atestado levantado por la Guardia Civil consta con toda claridad, y así lo afirmo el agente en el plenario, que le vieron recibir la droga y metérsela en el bolsillo siendo identificado, y encontrándosele la droga en ese bolsillo, siendo un mero error de transcripción la diligencia obrante al f. 11 que hace constar que la droga fue incautada al acusado, pues del atestado se desprende que la droga se incautó al comprador. Todo ello, nos lleva a no dar credibilidad alguna al testigo, quien ha faltado de forma ostensible a la verdad, pese a ser advertido de las graves consecuencias de ello, lo que determina que se acuerde por la Sala la deducción de testimonio por un presunto delito de falso testimonio y remitirlo al Juzgado de instrucción, para su necesaria investigación y persecución.

Dicha prueba de cargo, examinada anteriormente, entendemos que es más que suficiente para tener por enervada la presunción de inocencia que ampara al acusado ex art. 24 CE .

TERCERO.- Dado que los hechos delictivos de referencia ocurren el 11 Diciembre de 2005, llegando a la sala los autos el 27 de Marzo de 2007 y el juicio no se celebra hasta el día 30 de junio de 2010, es decir, practicamente cinco años después, para un procedimiento que no presenta, en modo alguno, especiales dificultades que justifiquen esa duracion, y sin que el acusado haya contribuido a esta dilación, pues siempre ha estado a disposición del Tribunal, teniendo actualmente un trabajo estable como autónomo, como profesor de artes marciales al frente de un gimnasio, siendo la cantidad que traficaba, - si bien con superación del mínimo psicoactivo-, de escasa consideración, estimamos de aplicación, como muy cualificada la atenuante de dilaciones indebidas de creación jurisprudencial sobre la base de lo dispuesto en el art. 21.6 C.P. y 24 CE, en cuanto que el derecho al proceso sin dilaciones viene configurado como la exigencia de que la duración de las actuaciones no exceda de lo prudencial, salvo que existan verdaderas razones que justifiquen tal retraso, y siempre que esas demoras tampoco se deban a la conducta procesal del propio acusado que las sufre, como en los supuestos de rebeldiìa, suspensiones del Juicio por él provocadas, etc., de modo que de conformidad con lo dispuesto en el art. 66 C.P . se estima adecuada y proporcional la pena de UN AÑO y ONCE MESES de PRISIÓN e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio y multa de 46 € valor de la droga vendida, con un día de responsabilidad personal subsidiaria caso de impago.

CUARTO.- Que conforme a lo contemplado en el artículos 239 y 240 de la referida Ley de Enjuiciamiento Criminal cabe condenarle asimismo a las costas de este procedimiento. .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Nicolas como autor penalmente responsable de un delito contra la Salud Pública, sustancia que causa grave daño a la salud, concurriendo la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas a la pena de UN AÑO Y ONCE MESES de PRISIÓN e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio y multa de 46 €, con un día de responsabilidad personal subsidiaria caso de impago, así como el comiso de la droga su destrucción, y al pago de las costas procesales.

Una vez firme, dedúzcase testimonio de los particulares obrantes en la causa a los folios correspondientes del acta del juicio respecto de la declaración del testigo, Jose Miguel , y remítanse al Juzgado de instrucción que por turno corresponda, para su investigación y persecución por presunto delito de falso testimonio.

Así por nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, contra la que cabe interponer RECURSO de CASACIÓN, en el plazo de cinco días, contados al siguiente al de su notificación, anunciándolo en esta Audiencia para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-

DILIGENCIA DE PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia, por el Sr. Magistrado Ponente, durante las horas de audiencia pública del día de su fecha, de lo que doy fe.