Sentencia Penal Nº 373/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17, Rec 47/2011 de 18 de Marzo de 2011

Encabezamiento

ROLLO Nº 47/11-RP

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 627/10

JUZGADO DE LO PENAL Nº 20 DE MADRID

SENTENCIA Nº 373/11

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN 17ª

Ilmos. Sres. Magistrados:

Don José Luis Sánchez Trujillano

Doña Rosa Brobia Varona

Don Carlos Águeda Holgueras

En Madrid, a dieciocho de marzo de dos mil once.

Antecedentes

PRIMERO . Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal núm. 20 de Madrid, se dictó sentencia, de fecha 13 de enero de 2011 , en la que se declara probado "PRIMERO.- Resulta probado y expresamente así se declara que sobre las 6:30 horas del día 1 de noviembre de 2010, el acusado D. Oscar , mayor de edad, de nacionalidad marroquí y en situación irregular en España, y sin antecedentes penales, tras forzar la cerradura causando desperfectos tasados pericialmente en 40 euros, accedió -con intención de procurarse un beneficio económico indebido- al domicilio de Dª Laura , en el que también residen su hermana Dª Verónica y su hijo, en la CALLE000 , núm. NUM000 - NUM001 A de Madrid, si bien no consiguió su propósito al ser sorprendido por los moradores de la vivienda.

Poco tiempo después se personó -a requerimiento de sus moradores- en la vivienda una dotación del Cuerpo Nacional de Policía que procedió a la detención del acusado y le ocupó un cuchillo con mango de madera y una hoja de 9 cm., propiedad de la titular del domicilio, así como un palo de madera de forma cilíndrica de 29 cm. de longitud.

Igualmente el acusado rompió un jarrón suyo valor ha sido tasado pericialmente en 12 euros.

El acusado se halla en prisión provisional desde el día 2 de noviembre de 2010".

Siendo su Fallo del tenor literal siguiente "Que debo CONDENAR Y CONDENO al acusado D. Oscar como autor penalmente responsable de un delito de robo con fuerza en las cosas en casa habitada y en grado de tentativa, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de prisión de un año con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de las costas procesales causadas.

La pena privativa de libertad en atención al artículo 89 del Código penal será sustituida por la expulsión del territorio nacional con prohibición de entrada por tiempo de 10 años, con aplicación de la Disposición Adicional 17ª de la Ley Orgánica 19/2003 .

En concepto de responsabilidad civil, el acusado indemnizará a Dª Laura en la suma de 52 euros por los daños causados más los interese legales".

SEGUNDO .- Contra dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma, por la representación procesal de Oscar , recurso de apelación basado en los motivos que se recogen en esta resolución.

TERCERO .- Remitidos los autos a la Sección Diecisiete de la Audiencia Provincial, fue incoado el correspondiente rollo por diligencia de fecha 25 de febrero de 2011.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Carlos Águeda Holgueras.

Hechos

SE ACEPTAN los que constan relatados en la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO .- El recurso de apelación interpuesto por Oscar se fundamenta en que existiría vulneración de precepto constitucional por considerar que el resultado de la prueba practicada no sería suficiente para enervar el principio de presunción de inocencia, por lo que sería procedente aplicar el principio in dubio pro reo a su favor. Alega que la resolución recurrida se basaría únicamente en las pruebas de cargo, minusvalorando las de descargo, según las cuales Oscar habría creído que la vivienda se encontraba deshabitada y que habría intentado resguardarse en ella para dormir, explicando que no habría forzado la cerradura y que la puerta de la casa estaría abierta, encerrándose en el salón de la vivienda porque los habitantes de la casa habrían intentado agredirlo. Manifiesta que desconocería nuestro idioma, lo que justificaría en parte la desconfianza ante los requerimientos de la fuerza actuante para permitirles el acceso al salón. Añade que se encontraría ebrio cuando ocurrieron los hechos, que su intención no sería la del robo, sino intentar dormir, que no se le habrían ocupado medios, instrumentos o armas y que las que se encontraban en el salón pertenecerían a la perjudicada. Sostiene que existirían contradicciones en cuanto al hecho de que forzara la cerradura, pues no existiría prueba de que Oscar lo hubiera llevado a cabo. Finalmente invoca vulneración de precepto legal, porque no se habría aplicado la concurrencia de una circunstancia atenuante muy cualificada de encontrarse Oscar bajo la influencia de bebidas alcohólicas, por lo que sería procedente la absolución de Oscar y, subsidiariamente, la imposición de pena de 3 meses de prisión sustituible por multa.

El Ministerio Fiscal interesa la desestimación del recurso interpuesto.

SEGUNDO .- Esta Audiencia Provincial ha señalado que el recurso de apelación constituye el mecanismo que posibilita un nuevo examen de la causa y posibilita el control del Tribunal ad quem sobre la determinación de los hechos probados y sobre la aplicación del derecho objetivo efectuadas en la primera instancia (artículo 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ), lo que en principio no revestiría especial problemática respecto de la aplicación del Derecho llevada a cabo en la primera instancia -en orden a la subsunción de los hechos objeto del proceso en las normas jurídicas tanto el Juez a quo como el Tribunal ad quem se hallan en una similar posición institucional-, no cabe, por el contrario, efectuar igual afirmación en lo que respecta a la revisión en vía de apelación de la apreciación probatoria efectuada en primera instancia. La razón estriba en la más que asentada doctrina jurisprudencial -de reproducción ociosa por ser sobradamente conocida-, según la cual cuando la cuestión debatida en apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juzgador de instancia en uso de las facultades que le confiere nuestro Ordenamiento Jurídico (artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 117.3 de la Constitución Española), y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad a que esa actividad se somete conducen a que, por lo general, deba reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hecha por el Juez a cuya presencia se practicaron. Y ello, porque es dicho Juzgador a quo quien goza del privilegio de intervenir en la práctica de la prueba y de valorar correctamente su resultado, apreciando personal y directamente las pruebas ya sean las de la instrucción, las anticipadas, las preconstituidas, o las del artículo 730 de la Ley Procesal Penal , todo lo cual, sin duda alguna tiene una trascendencia fundamental en lo que afecta a la prueba testifical (modo de narrar los hechos, expresión, comportamiento, dudas, rectificaciones, vacilaciones, seguridad, coherencia etc.) y a la del examen del acusado, y no tanto respecto de la valoración del contenido de documentos o informes periciales, pues en principio nada obstaría una nueva valoración de los mismos en la segunda instancia. De las ventajas antes aludidas y derivadas de los principios enunciados carece el Tribunal de apelación el cual, obligado a revisar la prueba en segunda instancia, debe respetar -en principio-, el uso que se haya hecho en la instancia de la facultad de apreciar en conciencia las pruebas practicadas (facultad plenamente compatible con los principios de presunción de inocencia y tutela judicial efectiva) siempre y cuando tal proceso valorativo se haya motivado y razonado adecuadamente en la sentencia ( SSTC 17/12/85 ; 23/6/86 ; 13/5/87 ; 2/7/90 entre otras) ( SAP Madrid, Sección Séptima, de 16 mayo 2007 ). Según el Tribunal Constitucional, el recurso de apelación otorga plenas facultades al Juez o Tribunal Superior para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un novum iuditium ( SSTC 124/83 , 54/85 , 145/87 , 194/90 y 21/93 , 120/1994 , 272/1994 y 157/1995 ). Si bien se excluye toda posibilidad de una reformatio in peius , esto es, de una reforma de la situación jurídica creada en la primera instancia que no sea consecuencia de una pretensión frente a la cual aquel en cuyo perjuicio se produce tal reforma no tenga ocasión de defenderse, salvo, claro está, que el perjuicio resulte como consecuencia de la aplicación de normas de orden público cuya recta aplicación es siempre deber del Juez, con independencia de que sea o no pedida por las partes ( SSTC 15/1987 , 17/1989 y 47/1993 ). El supremo intérprete del texto constitucional tiene también declarado que nada se ha de oponer a una resolución que, a partir de una discrepante valoración de la prueba, llega a una conclusión distinta a la alcanzada en primera instancia ( STC 43/1997 ), pues tanto "por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma como por lo que se refiere a la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba" el Juez ad quem se halla "en idéntica situación que el Juez a quo" (STC 172/1997 , fundamento jurídico 4º; y asimismo, ( SSTC 102/1994 , 120/1994 , 272/1994 , 157/1995 , 176/1995 ) y, en consecuencia "puede valorar las pruebas practicadas en primera instancia, así como examinar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo" (SSTC 124/1983 , 23/1985 , 54/1985 , 145/1987 , 194/1990 , 323/1993 , 172/1993 , 172/1997 y 120/1999 ). Es también cierto que esta amplitud de criterio que se proclama en el plano normativo, se ve cercenada, sin duda, en la práctica a la hora de revisar la apreciación de la prueba efectuada por el Juez a quo. Especialmente cuando el material probatorio del juicio de primera instancia se centra, primordial o exclusivamente, en la prueba testifical, supuestos en los que deben distinguirse las zonas opacas, de difícil acceso a la supervisión y control, y las que han de considerarse como zonas francas, que sí son más controlables en la segunda instancia. Las primeras aparecen constituidas por los datos probatorios estrechamente ligados a la inmediación: lenguaje gestual del testigo, del acusado o del perito; expresividad en sus manifestaciones; nerviosismo o azoramiento en las declaraciones; titubeo o contundencia en las respuestas; rectificaciones o linealidad en su exposición; tono de voz y tiempos de silencio; capacidad narrativa y explicativa, etc. E igualmente se ha dicho que cabe revisar y fiscalizar la convicción plasmada en la sentencia sobre la eficacia probatoria de las manifestaciones que las partes y testigos prestaron en la primera instancia, ya que existe una zona franca y accesible de las declaraciones, integrada por los aspectos relativos a la estructura racional del propio contenido de la prueba, que al resultar ajenos a la estricta percepción sensorial del juzgador a quo, sí pueden y deben ser fiscalizados a través de las reglas de la lógica, las máximas de la experiencia y los conocimientos científicos ( SAP Madrid, Sección Séptima, de 8 mayo 2007 ).

En cuanto a la invocada vulneración del principio de presunción de inocencia, en multitud de ocasiones, cuya cita explícita resulta ociosa por su reiteración, ha tenido ocasión de pronunciarse esta Audiencia Provincial a propósito del concepto, naturaleza, eficacia y alcance procesal del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución, que aquí se alega, motivando, en su supuesta vulneración, la impugnación de la resolución recurrida. No obstante, de tan copiosa y pormenorizada doctrina acerca de la presunción de inocencia aquí invocada, sí hemos de resaltar especialmente: a) Que se trata de un derecho fundamental que toda persona ostenta y, en cuya virtud, ha de presumirse inicialmente inocente ante las imputaciones que contra ella se produzcan en el ámbito de un procedimiento de carácter penal o, por extensión, de cualquiera otro tendente a la determinación de una concreta responsabilidad merecedora de cualquier clase de sanción de contenido aflictivo. b) Que presenta una naturaleza "reaccional", o pasiva, de modo que no precisa de un comportamiento activo de su titular sino que, antes al contrario, constituye una auténtica e inicial afirmación interina de inculpabilidad, respecto de quien es objeto de acusación. c) Pero, por el contrario y así mismo, que tal carácter de interinidad, o de presunción "iuris tantum", es el que posibilita, precisamente, su legal enervación, mediante la aportación, por quien acusa, de material probatorio de cargo, válido y bastante, sometido a la valoración por parte del Juzgador y desde la inmediación, de la real concurrencia de esos dos requisitos, el de su validez, en la que por supuesto se ha de incluir la licitud en la obtención de la prueba, y el de su suficiencia para producir la necesaria convicción racional acerca de la veracidad de los hechos sobre los que se asienta la pretensión acusatoria. d) Correspondiendo, en definitiva, a este Tribunal, en vía de apelación y tutela del derecho de quien ante nosotros acude, la comprobación, tanto de la concurrencia de los referidos requisitos exigibles a la actividad probatoria, como de la corrección de la lógica intrínseca en la motivación sobre la que la Resolución impugnada asienta su convicción fáctica y la consecuente conclusión condenatoria. Pero todo ello por supuesto sin que, en ningún caso, resulte permisible que nuestra actividad se inmiscuya en la función estrictamente valorativa de la prueba, que corresponde, en exclusiva, a la soberanía del Tribunal "a quo" (entre otras, SAP Madrid, Sección Séptima, de 16 mayo 2007 ).

Sobre la valoración del testimonio de la víctima, como única prueba existente la mayoría de las veces para basar un pronunciamiento condenatorio, ha tenido ocasión de pronunciarse reiterada y consolidada jurisprudencia tanto del Tribunal Supremo como del Constitucional. Así, han declarado los referidos Tribunales que aún cuando, en principio, la declaración de la víctima puede ser hábil para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia atendiendo a que el marco de clandestinidad en que se producen determinados delitos, significadamente contra la libertad sexual, impide en ocasiones disponer de otras pruebas, ha de resaltarse que para fundamentar una sentencia condenatoria en dicha única prueba es necesario que el Tribunal valore expresamente la comprobación de la concurrencia de las siguientes notas o requisitos: 1) Ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones acusador/acusado, que pudieran conducir a la deducción de la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, interés o de cualquier índole que prive a la declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre. 2) Verosimilitud, es decir, constatación de la concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que avalen lo que no es propiamente un testimonio -declaración de conocimiento prestada por una persona ajena al proceso- sino una declaración de parte, en cuanto que la víctima puede personarse como parte acusadora particular o perjudicada civilmente en el procedimiento (artículo 109 y 110 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ). 3) Persistencia en la incriminación; ésta debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, pues constituyendo la única prueba enfrentada a la negativa del acusado, que proclama su inocencia, prácticamente la única posibilidad de evitar la indefensión de éste es permitirle que cuestione eficazmente dicha declaración, poniendo de relieve aquellas contradicciones que señalen su inveracidad ( SSTS de 28 de septiembre de 1.988 , 26 de mayo y 5 de junio de 1.992 , 8 de noviembre de 1994 , 27 de abril y 11 de octubre de 1.995 , 3 y 15 de abril de 1.996 y 29 de diciembre de 1.997 ; STC de 28 de febrero de 1.994 ).Como colofón a lo expuesto ha reconocido reiteradamente tanto el Tribunal Constitucional como el Tribunal Supremo ( SSTC 201/1.989 , 173/1.990 o 229/1.991 ; SSTS de 21 de enero , 18 de marzo o 25 de abril de 1.988 , 16 y 17 de enero de 1.991 , entre otras muchas), que las declaraciones de la víctima o perjudicado tiene valor de prueba testifical siempre que se practiquen con las debidas garantías, y también que son hábiles, por sí solas, para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia ( SSTS de 19 y 23 de diciembre de 1.991 , 26 de mayo y 10 de diciembre de 1.992 , 10 de marzo de 1.993 ) y de manera específica en los delitos contra la libertad sexual, en los que por las circunstancias en que se cometen no suele concurrir la presencia de otros testigos ( SSTS de 28 de enero y 15 de diciembre de 1.995 ).Y se dice que de no aceptarse la declaración de la víctima como prueba de cargo suficiente para enervar el principio de presunción de inocencia, con los requisitos expuestos, se llegaría a la más absoluta impunidad de innumerables ilícitos penales, y así específicamente en los delitos que normalmente se desenvuelven bajo el absoluto secreto, en parajes o lugares solitarios, buscados o aprovechados por el agente para la realización o, cuando menos facilitación del proyecto criminoso concebido ( STC de 28 de noviembre de 1.991 y SSTS de 8 de julio de 1.991 , 25 de mayo , 8 de junio , 8 de julio , 9 de septiembre y 28 de octubre de 1.992 , así como la de 17 de noviembre y 26 de mayo de 1.993 ) ( SAP Madrid, Sección 17ª, de 3 enero 2007 ).

TERCERO .- Partiendo de las consideraciones expuestas, y analizando la prueba practicada, el argumento del recurrente en relación con la falta de prueba de que hubiera cometido los hechos por los que ha sido condenado no puede prosperar, pues la única conclusión razonable a que puede llegarse de la valoración conjunta de las testificales practicadas en las personas de Laura y de los Agentes del Cuerpo Nacional números NUM002 y NUM003 , de la pericial, y de la documental obrante en autos, es la plasmada en la sentencia objeto de recurso. No existe ninguna razón para dar en esta vía distinta validez probatoria que la que le ha otorgado el Juez de Instancia. La interpretación que hace el Juez de lo Penal, es perfectamente compatible con la declaración de hechos probados que resulta de los hechos acreditados, que se infieren de las declaraciones practicadas en el plenario, como razonadamente se argumenta en la resolución recurrida. Con acierto expone el Juez de Instancia que Laura explicó que, para llegar a su piso, hay que tomar un ascensor hasta la cuarta planta y luego subir unas escaleras hasta el quinto, que existe una reja cerrada con llave que da al rellano de su planta, pero la declarante indica que el acusado la eludió accediendo por una ventana con los cristales rotos que da hacia la escalera. Añade que Oscar forzó la cerradura, levantando el marco de la puerta y rompiendo la cadena, accediendo a la vivienda y al dormitorio en que estaban la perjudicada y su hermana, quienes sintieron su presencia, ante lo que el acusado se encerró en el comedor. Por su parte, los Agentes del Cuerpo Nacional números NUM002 y NUM003 explican que acudieron al domicilio donde vieron a las dos mujeres muy alteradas ante la presencia de Oscar , quien sujetaba la puerta de acceso al salón para evitar que entraran los agentes, por lo que éstos hubieron de forzar la puerta. Especifica el funcionario NUM003 que el marco de la puerta de acceso a la vivienda se hallaba arrancado con la cadena de protección rota, relato este que es omitido en el escrito de interposición del recurso y altera notablemente el sustento fáctico argumentado por el recurrente que, por lo demás, constituye un infructuoso intento de enervar el valor probatorio de que gozan los medios probatorios analizados y adecuadamente ponderados por el Juez de Instancia, y que constituyen prueba suficiente para enervar la eficacia del principio in dubio pro reo esgrimido por Oscar .

CUARTO .- En cuanto a la pretensión de que se le aplique la atenuante muy cualificada de encontrarse bajo la influencia de las bebidas alcohólicas, debemos recordar la STS 5-12-2005 , que delimita los distintos grados que puede presentar y sus consecuencias en orden a la imputabilidad del sujeto que la padece, diciendo que "...Con relación a la embriaguez conlleva situaciones diferentes en el ámbito penal que es necesario distinguir y analizar: Así el ATS 19.6.2000 , con cita de la de 7.10.98 , recuerda:

a) cuando la embriaguez es plena y fortuita se está ante una eximente completa por trastorno mental transitorio (art. 20.1 CP ). Eximente ampliamente abordada por la jurisprudencia que la considera como reacción anormal tan enérgica y avasalladora para la mente del sujeto que le priva de toca capacidad de raciocinio eliminando y anulando su capacidad compresiva y volitiva, en expresión de la S. 15.4.98 «fulminación de conciencia tan intensa y profunda que impide al agente conocer el alcance antijurídico de su conducta despojándole del libre arbitrio que debe presidir cualquier proceder humano responsable».

b) cuando la embriaguez es fortuita pero no plena se puede llegar a la eximente incompleta si las facultades intelectivas y volitivas se encuentra seriamente disminuidas cuando la ejecución de los hechos (art. 21.1 CP ).

c) no siendo habitual ni provocada con el propósito de delinquir, que determine o influya en la realización del hecho delictivo, se estará ante una atenuante del art. 21.2 CP , incluso como muy cualificada si sus efectos han sido especialmente intensos; y

d) cuando la disminución de la voluntad y de la capacidad de entender ha sido leve, cualesquiera que sean las circunstancias alcohólicas que las motivan, únicamente puede ser apreciada la atenuante analógica, art. 21.6 CP .

La STS 21.9.2000 , interpretando el actual art. 20 CP , matiza estas categorías indicando que en supuestos de adicción acreditada del sujeto a las bebidas alcohólicas, dicha dependencia por sí sola será relevante si además concurren alguna de las siguientes condiciones: o bien la existencia de anomalías o alteraciones psíquicas que tengan su causa en dicha adicción, lo que podrá constituir también base para estimar la eximente completa o incompleta según el grado de afectación del entendimiento o la voluntad; o, en segundo lugar, por la vía de la atenuante del artículo 21.2 CP , atendida su relevancia motivacional, supuesta la gravedad de la adicción, debiendo constatarse una relación causal o motivacional entre dependencia y perpetración del delito.

Ahora bien, no basta el consumo de bebidas alcohólicas para que se entienda siempre disminuida la imputabilidad y la responsabilidad penal del sujeto, pues en cualquier caso, en el actual sistema del Código Penal se trata de circunstancias que afectan a las capacidades del sujeto, no es suficiente con determinar la causa que las origina, sino que es preciso además especificar los efectos producidos en el caso concreto. En particular, cuando se trata de la ingesta de bebidas alcohólicas, es necesario determinar de alguna forma los líquidos ingeridos o al menos la existencia del consumo junto con datos que permitan su valoración, y además precisar suficientemente los efectos que ha causado en la capacidad del sujeto para entender la ilicitud del hecho o para actuar conforme a esa comprensión, debiendo tenerse presente que, como tiene reiterado esta Sala Segunda del Tribunal Supremo -por todas S. 9.10.99 - la carga de la prueba obliga a cada parte a probar aquello que expresamente alegue, por lo que, así como sobre la acusación recae el onus de probar el hecho ilícito imputado y la participación en él del acusado, y la participación en él del acusado, éste viene obligado, una vez admitida o se estime como probada la alegación de la acusación, a probar aquellos hechos impeditivos de la responsabilidad que para él se deriven de lo imputado y probado, hechos impeditivos que es insuficiente invocar sino que debe acreditar probatoriamente el que los alegue, pues no están cubiertos por la presunción de inocencia, ya que de otro modo se impondría a las acusaciones la carga indebida, y hasta imposible, de tener que probar además de los hechos positivos integrantes del tipo penal imputado, y de la participación del acusado, los hechos negativos de la no concurrencia de las distintas causas de exención de responsabilidad incluidas en el catálogo legal de las mismas, ya que la prueba de su existencia recae sobre el acusado, de acuerdo con los principios procesales «"onus probandi" incumbit qui decit non qui negat» y «afirmati non neganti incumbit probatio, negativa non sinut probanda», STS 18.11.87 , 29.2.88 , en las que se afirma que la presunción de inocencia no puede recaer sobre algo en principio anormal, cual es una circunstancia de imputabilidad, siendo igualmente doctrina jurisprudencial la de que las circunstancias modificativas han de surgir de la declaración de hechos probados y han de tener tan notoria claridad y evidencia como el hecho mismo, sin que puedan fundarse en conjeturas y presunciones ( SSTS 12.4.95 , 23.10.96 )...". La misma diferenciación de grados en orden a la imputabilidad del sujeto se recoge en la sentencia de 20-4-2005 " ( SAP, Sección 23ª, Madrid de 4 febrero 2009 ).

Teniendo en cuenta lo expuesto, esta Sala coincide con el Juez de Instancia al considerar que el hoy recurrente no acredita que concurran las circunstancias que hubieran sido precisas para la aplicación de alguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal. El informe médico forense (folio 25) explica que Oscar "refiere ser consumidor habitual de alcohol, con un patrón recreativo", así como que "manifiesta encontrarse embriagado previamente a la comisión de los hechos que se le imputan". A pesar de tales manifestaciones, el procedimiento se encuentra ayuno de elemento probatorio que permita considerar acreditada la concurrencia de una circunstancia modificativa de responsabilidad criminal en el momento de la comisión de los hechos por los que se ha dictado sentencia condenatoria. Como hemos expuesto, la jurisprudencia del Tribunal Supremo establece claramente que la carga de la prueba incumbe al acusado, y en el presente caso no existe indicio alguno de que pudiera haberse encontrado bajo los efectos del alcohol en el momento de la comisión de los hechos objeto del procedimiento. La detención se produce sobre las 07'00 horas del día 1 de noviembre de 2010 (folio 1), y la primera alusión al consumo de alcohol la aporta el 2 de noviembre de 2010 el propio acusado durante su declaración en calidad de imputado a presencia judicial (folio 23 y 24), a la que sigue el informe médico forense al que nos hemos referido anteriormente (folio 25). Es llamativo que durante la situación de detención en sede policial no conste alusión alguna a una pretendida embriaguez, Oscar no haga mención al respecto en su declaración policial practicada sobre las 17'27 horas del día 1 de noviembre de 2010 (folio 13), ni conste voluntad de hacer uso del derecho a su reconocimiento médico, establecido en el artículo 520 de la LECRIM y del cual se le informó en comisaría (folio 10 ). Por lo que el motivo ha de ser desestimado.

Por todo ello, y con arreglo a los argumentos anteriormente expuestos, se considera que procede la desestimación del recurso de apelación planteado por la representación procesal de Oscar , declarando de oficio las costas de esta alzada.

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación

Fallo

DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Oscar , contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal núm. 20 de Madrid con fecha 13 de enero de 2011 en el procedimiento abreviado 627/10 , debemos CONFIRMAR Y CONFIRMANOS LA MISMA, declarando de oficio las costas causadas en esta alzada.

Siendo firme esta Sentencia desde ésta fecha, por no caber contra ella recurso alguno, devuélvase la causa original junto con su testimonio al Juzgado de procedencia, una vez notificada a las partes, para su ejecución y cumplimiento.

Así por ésta nuestra Sentencia, lo pronuncian, mandan y firman los Ilmos. Sres. de la Sala.

PUBLICACION.- Dada, leída y publicada la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la firma, estando celebrando Audiencia Pública en el día de su fecha, de lo que doy fe.