Sentencia Penal Nº 373/2012, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 1366/2011 de 14 de Mayo de 2012

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a catorce de Mayo de dos mil doce.

En el recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional interpuesto por la representación de Valentina , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Cáceres, Sección Segunda, que la condenó junto a otros no recurrentes por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Andres Martinez Arrieta, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicha recurrente representada por la Procuradora Sra. Rodríguez Coronado.

Antecedentes

Primero.- El Juzgado de Instrucción nº 2 de Plasencia, instruyó Procedimiento Abreviado 15/07 contra Valentina y otros no recurrentes, por delito contra la salud pública, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Cáceres, que con fecha 26 de enero de dos mil once dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "El día 10 de enero de 2007, sobre las 23:50 horas, una patrulla de la G.C., se encontraban realizando un servicio de identificación de personas y vehículos en el pk 375,600 de la El número de personas que han presentado la declaración de la Renta hasta la fecha aumenta un 22,3% respecto al mismo periodo del año pasado 10, en Navaconcejo. Allí dieron el alto al Wolksvagen Golf ....-DGV , que conducía el acusado Dimas , sin antecedentes penales, realizándose un registro del vehículo, encontrando los agentes una tableta de hachís con un peso de 182,57 grs., con un 11,6 % de THC, y un valor estimado en el mercado ilícito de 832 €, debajo del asiento del conductor.

Como consecuencia de las declaraciones del acusado en las que señalaba que el hachís no era suyo, sino que el acusado Horacio , sin antecedentes penales, le había pedido que se lo llevara a Cabezuela, y que éste trapicheaba con drogas, la G.C. solicitó y obtuvo autorización de intervención€ telefónica de los teléfonos que usaba habitualmente el acusado Horacio .

Como consecuencia de esta intervención, pudo comprobarse como en los meses de febrero y marzo de 2007, Horacio distribuía sustancias estupefacientes -hachís, cocaína, speed, éxtasis- entre consumidores de varios pueblos del Valle del Jerte (Piornal, Navaconcejo, Cabezuela, Vadastillas, entre otros), para lo cual utilizaba habitualmente sus teléfonos como medio de contacto con los consumidores.

Los consumidores contactaban con él, llamándole o mandando SMS a su móvil, solicitándole "tuercas", "velocity", "Spiru", "Spichu", refiriéndose a pastillas que contiene la sustancia HDMA", "fusca", refiriéndose a Cocaína, o "Choco" "Chocolate" o "turrón", refiriéndose al Hachís. Igualmente, el propio Horacio anunciaba por SMS a los consumidores a los que suministraba que tenía droga recién adquirida, con frases como Ha venido algo muy rico", o tras ser preguntado si hay velocity, responder "hay mucho y hay que venderlo". Este es más caro... a 3 € en gramo" o responder " cuantas botellas quieres", y tras pedirle el consumidor 20 o 30 botellas, responder Horacio que le saldría 15, o llamarle un consumidor y tras preguntar si tiene "fusca", pedirle que le traiga" un medio" y otros similares.

Para esta distrubución de todas estas sustancias estupefacientes era ayudado por el también acusado Roman , el cual recogía hachís, cocaína, pastillas de éxtasis o speed, que le entregaba a Horacio y que luego distribuía entre los mismos jóvenes consumidores de las poblaciones mencionadas con los que contactaba Horacio , entregándole el dinero conseguido. Así se comunicaban por teléfono, solicitando instrucciones Roman a Horacio , refiriéndose a las sustancias como "Speed" Tuercas", "Farsi", "Turrón", etc., hablando de cantidades de entrega ("Tampoco te voy a pedir que me des 1000 rulas...) y otras expresiones similares, relativas a la distribución de estas sustancias (HDMA, cocaína y Hachís). Incluso Horacio llegó a recriminar a Roman que no le haya entregado el dinero conseguido con la venta de las pastillas: "Oye, si vendiste todas las tuercas, explícame dónde están las perras".

Igualmente se pudo determinar como Horacio conseguía las sustancias estufacientes en Plasencia, siéndoles suministradas por los acusados Valentina , sin antecedentes penales, y Adolfo , sin antecedentes penales computables, de nacionalidad española, que en el momento de los hechos eran pareja sentimental. En consecuencia se solicitó y obtuvo autorización de intervenciones telefónicas de los acusados.

Adolfo , en los meses de febrero y marzo de 2007, proporcionó a varias personas del entorno de Plasencia pastillas de éxtasis y speed, entre los cuales se encuentra Horacio . Adolfo entregaba Horacio , periódicamente, partidas de pastillas de las sustancias referidas, entregándole el dinero Horacio a los pocos días, una vez había vendido a su vez estas pastillas entre los consumidores que contactan con él. Una vez Horacio vendía las pastillas suministradas, volvía a recoger una nueva partida de pastillas para distribuirla.

Por su parte Valentina , en las mismas fechas, suministraba a Horacio cocaína y hachís, que éste distribuía entre los consumidores ya referidos. Además Valentina colaboraba en el suministro de pastillas de speed y de éxtasis que Adolfo realizaba a Horacio , realizando en ocasiones recogidas de dinero, o entrega de pastillas a Horacio , todo ello por encargo de Adolfo . Incluso llegó a recoger pastillas de HDMA que Horacio no había podido vender y que al no poder pagar a Adolfo , quiso devolvérselas, recogiéndolas Valentina .

De igual forma Valentina realizó, en los meses de febrero y marzo de 2007, actividades de venta de cocaína y hachís a los consumidores que contactaban con ella por teléfono, concertando citas para la entrega de estas sustancias, bien desplazándose Valentina con el vehículo de su propiedad SEAT León .... LFM a pueblos del entorno, o a diversos puntos de la ciudad. Además de numerosas llamadas de teléfono con estos fines que la acusada recibía, el día 2 de marzo de 2007 se detectó una llamada de un consumidor a Valentina , en la que le solicitaba 100 gramos, y quedaban a las 20:10 horas en "La Despensa Extremeña", de Plasencia, lugar donde la G.C. montó un dispositivo. Valentina llegó al lugar a bordo del SEAT León .... LFM , contactando con un consumidor, dirigiéndose a los aparcamiento del restaurante, donde se introdujo en otro vehículo. Una vez se marchó del lugar, los agentes se dirigieron al vehículo y pudieron comprobar como los tres ocupantes del mismo estaban administrándose una dosis de cocaína, esparciéndola en el interior del vehículo al percatarse de la presencia de los agentes, ocupándosele una papelina de cocaína, con un peso de 1,06 gr y una pureza del 57Ž7%, con un valor estimado en el mercado ilícito de 105,33 € un librillo de papel de fumar, un trozo de hachís de 1Ž14 grs., con 7,4 % de THC, y una navaja impregnada de hachís.

Igualmente se pudo acreditar que la acusada Valentina suministraba cocaína y hachís al también acusado Nazario , si antecedentes penales, en las fechas referidas, el cual a su vez la distribuía a consumidores del entorno de Zarza de Granadilla, para sufragarse su propio consumo al ser adicto a esas sustancias. Venta que se efectuaba en pequeñas cantidades. Valentina suministraba a Nazario la droga una vez éste contactaba con ella, informándole de la existencia de consumidores de drogas que solicitaban que le fuera administrada. Una vez acreditados estos extremos, se procedió a su detención el día 16 de marzo de 2007, siéndole intervenido en su poder una papelina de cocaína, con un peso de 0 Ž24 grs. y una riqueza media del 83%, un envoltorio de plástico impregnado con 0Ž14 grs. de cocaína y dos envoltorios con restos de cocaína no cuantificable, con un precio estimado en el mercado ilícito de 27Ž57 € .

De las conversaciones observadas pudo comprobarse que Adolfo iba a realizar el día 7 de marzo de 2007 un viaje a Getafe, con la finalidad de adquirir droga. Cuando Adolfo regresó a Plasencia avisó a Horacio de que ya tenía "eso", quedando en verse el día 8 de marzo de 2007. Ante la evidencia de que ese día ambos acusados tenían prevista la entrega de la droga, se montó por la G.C. un dispositivo de vigilancia en torno a los domicilios de Plasencia a los que podía acudir Horacio .

Jawal se desplazó en la tarde del día 8 de marzo de 2007 a Vadastillas, donde recogió a Horacio , dirigiéndose ambos al domicilio de Valentina , sito en C/ DIRECCION000 NUM000 , de Plasencia. A ese domicilio acudió el también acusado Argimiro , sin antecedentes penales, que realizaba labores de apoyo y vigilancia en la entrega de la droga para Adolfo . Una hora más tarde salieron los tres acusados Adolfo . Horacio y Argimiro , montándose en un vehículo, dirigiéndose a la N 110, en dirección al Valle del Jede, y la acusada Valentina se montó en su vehículo, dirigiéndose a Plasencia.

Los agentes, ante la evidencia de que en el vehículo que ocupaban los tres acusados pudiera transportarse sustancias estupefacientes, interceptaron el mismo en la N 100, en el cruce que da acceso al Balneario de Valdestillas. Cuando los agentes iban a proceder a la identificación de sus ocupantes, éstos- un paquete de plástico al exterior del vehículo, que contenía 970 pastillas de MDMA, denominado comúnmente éxtasis, con un peso total de 252Ž06 y un 15Ž3 % de pureza. El valor total de la droga alcanzaba en el mercado ilícito 10.631,2 €.

Adolfo pudo llamar a Valentina , a la que, tras comunicarle que le habían cogido le dijo "Saca todo de casa que me han cogido...", preguntándole Valentina ¿Las pastillas?, respondiéndole afirmativamente Adolfo , preguntándole Valentina si no había podido tirarlas.

Argimiro es consumidor habitual de sustancias tóxicas, motivo por el cual realizaba esas labores de vigilancia para sufragarse su autoconsumo.

Una vez detenidos los acusados se solicitó y obtuvo autorización de entrada y registro en sus domicilios. Así se intervino en el domicilio de Horacio , sito en PASEO000 NUM001 , de Valdestillas, 10Ž12 gr. de cocaína, con una pureza del 0Ž78 %, en forma de polvo-piedra, y un valor estimado en el mercado ilícito de 472Ž54 €, una papelina de cocaína con un peso de 0Ž79 gr. y una pureza del 15,3% con un valor estimado en el mercado ilícito de 1462 € y 2,61 gr. de hachís, con un valor estimado en el mercado ilícito de 11Ž90 €. Igualmente fueron hallados varios papeles en los que Horacio hacía figurar el nombre de una persona, por su apodo, y a continuación una cantidad.

En el registro practicado en la casa de Valentina se encontraron fragmentos de plástico similares a los envoltorios utilizados para el hachís, y varios cuchillos, impregnados de hachís, no cuantificable, y una bolsita con restos, no cuantificables, de MDMA. También fue hallada una báscula de precisión marca MX Onda (pesa entre 1 gr. y 3 Kg.) y 40 objetos de yoyería (pulseras, anillos, sellos, etc.) que se encontraban en un joyero en su habitación. Igualmente le fueron halladas en el interior de su vehículo Seat León .... LFM una cartilla del Banco Popular a su nombre, con un salo de 6.915,39 €, y una cartilla a su nombre de Caja Extremadura, con un saldo de 858,46 €.

El acusado Roman es toxicómano, consumiendo habitualmente cocaína, heroína y metadona, con un largo historial de adicción, desde los 14 años, siendo tratado en varias ocasiones por el CEDEX en Madrid y Plasencia, con resultado negativo. Esta circunstancia mermaba su capacidad volitiva, sin llegar a anularla, en orden a la comisión del delito.

Horacio es consumidor desde hace años de cantidades importantes de droga, realizando los hechos que se le atribuyen en esta causa para sufragar ese consumo."

Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

" FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a:

Horacio por un delito contra la salud pública con sustancia que causa grave daño a la salud con la concurrencia de la atenuante de drogadicción a la pena de tres años y seis meses de prisión y multa de 15000 euros con arresto sustitutorio de 3 meses en caso de impago por insolvencia.

Dimas por un delito contra la salud pública con sustancias que no causan grave daño a la salud concurriendo especiales circunstancia en el autor y siendo de menor entidad el hecho a la pena de 21 meses de prisión y multa de 15000 euros con arresto sustitutorio de tres meses en caso de impago por insolvencia.

Valentina por un delito contra la salud pública con sustncias que causan grave daño a la salud a la pena de 3 años y siete meses de prisión y multa de 15000 euros con arresto sustitutorio de tres meses en caso de impago por insolvencia.

Roman por un delito contra la salud pública con la concurrencia de la atenuante de drogadicción a la pena de tres años y multa de 3000 euros con arresto sustitutorio de 60 días en caso de impago por insolvencia.

Nazario por un delito contra la salud pública con la concurrencia de especiales circunstancias en el autor y escasa entidad del hecho a la pena de 21 meses de prisión y multa de 3000 euros con arresto sustitutorio de 60 días en aso de impago por insolvencia.

Adolfo por un delito contra la salud pública con sustancias que causan grave daño a la salud púbilca a la pena de tres años y siete meses de prisión y multa de 15000 euros con arresto sustitutorio en caso de impago por insolvencia de tres meses.

Todas estas penas llevarán la accesoria de suspensión del derecho a sufragio pasivo durante todo el tiempo de la condena.

Las costas procesales causadas en este procedimiento se imponene por séptimas partes iguales a los condenados.

Les será de abono para el cumplimiento de las penas privativas de libertad los días que cada uno de los condenados haya estado privado de libertad por esta causa.

Procédase al comiso y destrucción de la droga intervenida y al resto de los objetos decomisados désele el destino legal.

Se decomisa definitivamente el coche SEAT León matrícula .... LFM propiedad de la condenada Valentina .

Notifíquese esta sentencia a las partes conforme a lo prevenido en el artículo 248.4 de la L.O.P.J ."

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Valentina , que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto.- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de la recurrente, formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

PRIMERO.- Por infracción de Ley, con base en el art. 849.1 de la LECrim ., al haberse infringido el artículo 374 del Código Penal en cuanto al comiso del vehículo.

SEGUNDO.- Por error en la apreciación de la prueba, al amparo del número dos del art. 849 de la LECrim ., basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del Juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto.- Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 9 de mayo de 2012.

Fundamentos

ÚNICO.- La sentencia objeto de la presente censura casacional condena a los acusados como autores de un delito contra la salud pública. El relato refiere las conductas de los acusados y solo la recurrente plantea una oposición a la sentencia, pese a la conformidad expresada por esta acusada con los hechos objeto de la acusación. Su oposición en el recurso se plantea con la pena de comiso que se ha dispuesto en la sentencia respecto al vehículo Seat León matrícula .... LFM que la recurrente empleaba, según se declara probado, para dirigirse "a pueblos del entorno o a diversos puntos de la ciudad" para hacer entrega de la droga con la que traficaba. Son varios apartados en los que se refieren los viajes en el coche para la entrega de las sustancias estupefacientes a terceras personas.

En los antecedentes de hecho transcribe la calificación del Ministerio público, en el que solicita el comiso del vehículo propiedad de la recurrente Valentina , y el hecho de que "con caracter previo a la celebración del juicio oral las partes pusieron en conocimiento del tribunal que había llegado a un principio de acuerdo" y el Ministerio fiscal modifica sus conclusiones en aspectos relativos a la pena privativa de libertad a cada acusado, sin modificación en lo referente al comiso del vehículo.

La recurrente opone dos motivos que resumimos. En el primero denuncia el error de derecho del art. 849.1 de la Ley procesal por la indebida aplicación del art. 374 del Código penal , en el que cuestiona que el comiso fuera procedente al no ser "empleado como un medio o útil para la comisión del delito".

En el segundo de los motivos de la impugnación, denuncia el error de hecho en la apreciación de la prueba ( art. 849.2 LECrim .), en el que designa documentos que obran en el procedimiento, escritos de la parte y resoluciones del Juzgado y del tribunal, en los que instaba, y se denegaba, la devolución del vehículo intervenido. Con ello quiere demostrar el error de hecho, pues pese a la conformidad, siempre interesó la devolución del coche intervenido.

Ambos motivos se desestiman. Damos respuesta, en primer término, a la impugnación por error de hecho. Los documentos que designa no alcanzan la consideración de documentos a los efectos de acreditar un error en la valoración de la prueba. De acuerdo a nuestra jurisprudencia, el documento acreditativo de un error es aquel que tiene su origen fuera del proceso penal del que resulta, por sí mismo, un hecho o un error en el hecho probado. Los documentos designados no acreditan otro hecho que el de su propia existencia y su incorporación al proceso. Incluso su contenido, pero no pueden acreditar que la recurrente no instara su conformidad con la calificación de la acusación pública que interesó, entre otras pretensiones, el comiso del vehículo.

En cuanto al segundo motivo que opone, el error de derecho, debe ser, también, desestimado. De acuerdo el precepto cuya indebida aplicación se denuncia, el art. 374 Cp ., procede el comiso de los siguientes bienes relacionados con el tráfico de drogas: los efectos que provengan del delito, esto es, que sean producto directo del hecho delictivo; los bienes, medios o instrumentos con los que se haya realizado el hecho delictivo o hayan servido a su realización; y las ganancias procedentes del delito. En el caso de autos el presupuesto que habilita el comiso es el segundo, el de los medios utilizados en el hecho delictivo respecto al que la jurisprudencia de esta Sala ha declarado (STS 31/10/2007 ) que los vehículos, buques o aeronaves deben ser incluídos entre los bienes, medios o instrumentos con el que se haya preparado o ejecutado la acción criminal, cuando es utilizado como instrumento para la ejecución del delito y se trata de una operación de transporte.

Ciertamente, en el hecho, la consideración del vehículo decomisado es relevante, en la medida en que la acusada realizaba el tráfico en "pueblos del entorno y partes de la ciudad" para los que es necesario el transporte en el coche. El deficit argumentativo sobre la utilización y necesidad del vehículo resulta de la conformidad manifestada en el juicio oral a la pretensión acusadora del Ministerio fiscal, lo que hace innecesario un esfuerzo argumentador al declararse probado, con la conformidad de la acusada la utilización del vehículo en la realización del tráfico por el se la condena.

Fallo

F A L L A M O S: QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por por infracción de Ley interpuesto por la representación de la acusada Valentina , contra la sentencia dictada el día 26 de enero de dos mil once por la Audiencia Provincial de Cáceres , en la causa seguida contra ella misma y otros no recurrentes, por delito contra la salud pública. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas causadas . Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquin Gimenez Garcia Andres Martinez Arrieta Perfecto Andres Ibañez Miguel Colmenero Menendez de Luarca Luciano Varela Castro

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Andres Martinez Arrieta , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.