Sentencia Penal Nº 373/2013, Audiencia Provincial de Alava, Sección 2, Rec 125/2013 de 07 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA. SECCIÓN SEGUNDA

ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA. BIGARREN SEKZIOA

Avenida AVENIDA GASTEIZ 18,2ª planta,VITORIA-GASTEIZ / AVENIDA GASTEIZ Hiribidea 18,2ª planta,VITORIA-GASTEIZ

Tel.: 945-004821 Faxa: 945-004820

N.I.G. P.V. / IZO EAE: 01.02.1-12/001436

N.I.G. CGPJ / IZO BJKN :01.059.43.2-2012/0001436

RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo ape.abrev. / E_Rollo ape.abrev. 125/2013-

Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 89/2013

Juzgado de lo Penal nº 1 de Vitoria-Gasteiz / Gasteizko Zigor-arloko 1 zk.ko Epaitegia

Atestado nº/ Atestatu-zk.:

NUM000

Apelante/Apelatzailea: Alexander

Abogado/Abokatua: AITOR SAEZ DE ASTEASU GARCIA

Procurador/Prokuradorea: ALFREDO AJA GARAY

Apelado/Apelatua: Genoveva

Abogado/Abokatua: SOFIA ESCOBAR CAMPO

Procurador/Prokuradorea: JUAN USATORRE IGLESIAS

MINISTERIO FISCAL

APELACION PENAL

La Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz compuesta por los Iltmos. Sres. D. Jaime Tapia Parreño, Presidente, y D. Jesús Alfonso Poncela Garcia, Magistrado y Dª. Silvia Viñez Argüeso, Magistrada suplente ha dictado el día siete de noviembre de dos mil trece.

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 373/13

En el recurso de apelación penal Rollo de Sala nº 125/13, Autos de Procedimiento Abreviado nº 89/13 , procedente del Juzgado de lo Penal nº 1 de Vitoria- Gasteiz, seguido por el delito de maltrato promovido por D. Alexander dirigido por el letrado D. Aitor Saez de Asteasu García y representado por el procurador D. Alfredo Aja Garay , siendo parte apelada-impugnante Dª. Genoveva dirigida por la letrada Dª. Sofia Escobar Campo y representado por el Procurador D. Juan Usatorre Iglesias con la intervención del MINISTERIO FISCAL, y Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Jesús Alfonso Poncela Garcia.

Antecedentes

PRIMERO.-En la mencionada fecha se dictó por el Juzgado de lo Penal nº 1 de esta ciudad, sentencia cuyo FALLO es del tenor literal siguiente:

'1.- Absuelvo a Alexander de un delito de maltrato doméstico no habitual, y de un delito de extorsión, así como de la responsabilidad civil que se le pedía por la misma, por los que venía siendo acusado en esta causa.

2.- Condeno a Alexander como autor responsable de los siguientes delitos:

a) un delito de maltrato doméstico habitual cometido en el domicilio de la víctima, a la pena de 1 año y 9 meses de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el mismo plazo; privación del derecho a la tenencia y porte de armas durante 2 años; prohibición de acercamiento a menos de 200 metros de la persona de Genoveva , de su domicilio y cualquiera otro que frecuente o en que se halle, así como de comunicarse con ella por cualquier medio, durante 3 años.

b) un delito continuado de robo con intimidación, 3 años y 6 meses de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el mismo plazo.

3.- En concepto de responsabilidad civil, Alexander indemnizará a Genoveva en la cantidad de 12.524 euros, con el interés legal.

4.- El condenado abonará la mitad de las costas las costas del procedimiento, en las que se incluirán la mitad de las causadas a la acusación particular.'

SEGUNDO.-Frente a la anterior resolución, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de D. Alexander alegando los motivos que se examinarán en los fundamentos siguientes, recurso que se tuvo por formalizado mediante providencia de fecha 17.06.13 dando traslado a las partes por diez días para alegaciones. El Ministerio Fiscal evacuó informe en fecha 22.07.13, por la representación de Dª. Genoveva se presentó escrito de impugnación al recurso planteado de contrario con el resultado que es de ver en las actuaciones, elevándose seguidamente los autos a esta Audiencia, previo cumplimiento de los trámites legalmente previstos.

TERCERO.-Recibida la causa en la Secretaría de esta Sala, en fecha 30.08.13 se formó Rollo registrándose, turnándose la ponencia, al Ilmo. Sr. Magistrado D. Jesús Alfonso Poncela Garcia. Por proveído de fecha 30.10.13 se señaló para deliberación, votación y fallo el día 04 de noviembre de 2013.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La defensa del acusado impugna la sentencia condenatoria recaída en la instancia y comienza su recurso con un primer motivo con el que denuncia haber sufrido indefensión al habérsele denegado cierta prueba documental.

Alega que la inadmisión de la misma en el auto de 25 de marzo de 2013 no estaba debidamente razonada, lo que privó a esta parte de conocer las causas de tal decisión y actuar en consecuencia. A ello cabe responder que, si bien dicha resolución no es recurrible ( art. 785.1 L.E.Crim .), sí cabía solicitar complemento del auto para obtener las razones omitidas ( art.267.4 L.O.P.J .), cosa que no hizo el apelante, dejando sin articular todas las posibilidades para su defensa.

Por otro lado, acertó el Magistrado al argumentar en el acto de la vista que la documentación interesada podía conseguirla el acusado sin auxilio del Juzgado o al menos intentarlo, de donde resulta que era inadmisible la pretensión de suspender la celebración del juicio para librar los despachos correspondientes.

A mayores, la aducida indefensión no va aparejada a solicitud alguna para remediarla, pues no se pretende la nulidad de actuaciones, sino la absolución.

Finalmente, diremos que los hechos que pretendía acreditar la defensa con esa prueba documental han sido parcialmente demostrados con los documentos aportados en el acto de la vista y sí fueron admitidos, de los que deriva que el acusado se hallaba en Ecuador al menos en marzo, junio y julio de 2010, lo que le permite sostener su tesis exculpatoria sobre hechos probados.

SEGUNDO.-Alega también haber sufrido indefensión por las carencias del testimonio de la denunciante, mujer de avanzada edad, sordomuda y con disfunciones cognitivas, lo que habría privado a esta parte de someter a constraste su versión sobre aspectos fundamentales. Añade, además, que valorar como se ha hecho esta declaración testifical supone una erronea valoración de la prueba, pues fue 'incoherente e incomprensible'.

En términos generales, las deficencias en el testimonio de la supuesta víctima favorecen a la defensa, pues se trata de una prueba de las partes acusadoras y el acusado se halla amparado por la presunción de inocencia. En el presente caso, el juzgador señala las dificultades en la práctica de esta prueba testifical, pero también que la denunciante logró responder a ciertas preguntas y ratificar los hechos nucleares de las imputaciones. Esto es, la Sra. Alexander ofreció un relato incompleto, dadas sus limitaciones, pero comprensible en lo fundamental y la sentencia lo recoge en el fundamento jurídico primero. El Magistrado no obvia en su análisis esas alegadas carencias del testimonio, pues, entre otras razones, han dado lugar a que al acusado no se le condene por todos los delitos pretendidos por las acusaciones.

A partir de esta base, el debate se reconduce a la credibilidad de la testigo, cuestión sobre la que la defensa sólo ofrece especulaciones relativas a una supuesta presión sobre la señora para que denunciara a su sobrino, circunstancias no demostradas en el sentido que pretende darle el apelante. El Tribunal no va a modificar la valoración que al respecto ha hecho el juzgador, pues carece de las ventajas de la inmediación.

TERCERO.-Combate la defensa la valoración efectuada de las declaraciones de las tres testigos de referencia, argumentando que no pueden corroborar un testimonio que la denunciante es incapaz de ofrecer, 'por cuanto realmente no existe testimonio que corroborar'.

Rechazado el precedente motivo de recurso, decae éste. Las trabajadoras sociales y la pariente de la Sra. Alexander han tenido un trato prolongado con ella y han podido entender lo que, con más tiempo y calma que en un acto judicial, les explicaba, que coincide básicamente con lo que comprendió el juzgador de instancia. Además, han sido testigos directos, no referenciales, del estado de ánimo de la víctima y, ocasionalmente, de algunas señales físicas del maltrato, por mucho que no puedan fechar éstas en el prolongado periodo en que se desarrolló. No constan motivos espurios para mentir, de modo que no ha lugar a cuestionar la credibilidad que se les ha otorgado.

CUARTO.-La tesis de fondo que mantiene la defensa es que no hay prueba de que las extracciones de dinero que efectuaba la denunciante, por encima de lo que puede considerarse razonable para sus necesidades, se debieran a la intimidación que ejercía el acusado sobre ella con ánimo de ilícito enriquecimiento, ya que, durante los meses en que permaneció en Ecuador, a miles de kilómetros de la víctima, ésta siguió sacando de su cuenta cantidades similares al periodo en que convivían en el mismo domicilio. Al argumento le sirve de apoyo que no haya sido declarado probado en la sentencia que, durante ese tiempo de ausencia en el extranjero, la ex-mujer del apelante mantuviera sobre la anciana esa misma presión con igual fin. A ello se añade que la Sra. Alexander no ha podido dar explicación a ese hecho, debido a las limitaciones antes señaladas.

Sin embargo, la víctima ha relatado cómo el acusado le pedía dinero y ella se lo daba por miedo, sacándolo de la cuenta, afirmación que también realizó a las testigos Sra. Encarna , Sra. Lorenza y Sra. Reyes , e incluso la empleada de la Caja Vital, Sra. María Rosario , testifica que 'observaron una operativa que no les pareció normal por los importes y la frecuencia de las extracciones' (fundamento jurídico primero). De modo que hay prueba de que, al menos durante el periodo de convivencia, Alexander ejerció intimidación sobre su tía para conseguir que le diera dinero, conducta que integra los elementos del delito de robo, como razona el juzgador 'a quo', y ello aconteció durante muchos meses de manera repetida.

En cuanto al tiempo que estuvo el acusado viviendo en Ecuador, caben varias alternativas, incluida la de que la víctima le enviara el numerario, pues ya lo hizo en una ocasión, para sufragarle los gastos de regreso, según admite él mismo en su declaración. Las dudas relativas a este periodo favorecerían al recurrente sólo en el ámbito de la responsabilidad civil y su cuantificación, pero la materia está sujeta al principio de rogación y no se ha planteado a la Sala solicitud alguna sobre la cuestión, ni siquiera de modo implícito, por lo que no procede pronunciamiento al respecto.

Igual solución merece el alegato impugnador de la base de cálculo de la indemnización, efectuado sobre una media ponderada del numerario preciso para cubrir las necesidades mensuales, que no va aparejado a una petición de minoración del montante del resarcimiento.

QUINTO.-Finalmente, la defensa combate la calificación jurídica de los hechos como dos delitos, uno de maltrato habitual en el ámbito doméstico ( art.173.2 Cp .) y otro de robo con intimidación (arts. 237 y 242.1), pues entiende que ' se habría producido una sola violencia genérica que tiene como objetivo el aprovechamiento económico progresivo (...) quedando por tanto aquel tipo subsumido en este, como tipo penal más grave.'

Parece que, sin nominarlo, el recurrente está planteando que nos hallamos ante un concurso medial regulado en el artículo 77 del Código. El concurso medial, también llamado instrumental o ideal impropio, constituye un supuesto de pluralidad de acciones tipificadas como delitos diferentes y requiere que entre ambos se establezca una relación de instrumentalidad, de medio a fin, y que esa relación obedezca a una conexidad teleológica, en el sentido de que el sujeto se representa a uno como medio para lograr otro (vid. S.TS. nº 819/2005, de 23 de junio ). Así pues, el delito instrumental debe ser medio necesario para cometer el final y esa necesidad ha de ser real, objetiva y concreta (v.gr. S.TS. nº 174/2007, de 9 de marzo ).

Sin embargo, no hay en autos prueba que permita inferir que el cotidiano maltrato físico y psíquico a que el acusado sometía a su tía tuviera como propósito único, o al menos principal, quitarle el dinero de su cuenta bancaria. De los hechos probados deriva que se trataba de un patrón de convivencia impuesto por él, que, lógicamente, provocaba en la anciana la correspondiente intimidación, estado emocional del que se aprovechaba regularmente el sobrino con ánimo de lucro, pero de ahí no cabe concluir que su conducta habitual tenía como fin robar, sino, más bien, dominar el ambiente familiar.

En definitiva, no se aprecia la instrumentalidad que daría lugar a aplicar la regla penológica del concurso ideal, subsumiendo un delito en el otro.

SEXTO.-De acuerdo con los artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede imponer al recurrente las costas de la alzada, incluidas las de la acusación particular.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por el procurador Sr. Aja, en nombre y representación de Alexander , contra la sentencia nº 174, de 16 de mayo de 2013, dictada en el procedimiento abreviado nº 89/2013 del Juzgado de lo Penal nº 1, y , en consecuencia, confirmamos la resolución impugnada y condenamos al apelante al pago de las costas de la segunda instancia, incluidas las de la acusación particular.

Frente a esta resolución no cabe interponer recurso ordinario de ninguna clase.

Con certificación de esta resolución y carta orden remítase los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario doy fe.