Sentencia Penal Nº 373/2013, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 2, Rec 14/2012 de 10 de Julio de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN SEGUNDA

ALICANTE

Señalamientos. Citaciones. Videoconferencias. Exhortos. Ejecutorias: 965935957

Ejecutorias. Apelaciones. Trámite: 965935956

NIG: 03122-41-1-2008-0002474

Procedimiento: PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 000014/2012- -

Dimana del Procedimiento Abreviado Nº 000057/2008

Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 2 DE SAN VICENTE DEL RASPEIG

Acusador particular: Victorino

Letrado: ANA PARRA PARRA

Procurador: AMANDA TORMO MORATALLA

Acusado: Pablo Jesús

Letrado: ASENSI ARACIL, EVARISTO

Procurador: ALBEROLA PEREZ, AMPARO

SENTENCIA Nº 373/2013

===========================

Iltmos/as. Sres/as.:

Presidente

D. FRANCISCO JAVIER GUIRAU ZAPATA

Magistrados/as

D. JULIO JOSE UBEDA DE LOS COBOS

D. JOSE MARIA MERLOS FERNANDEZ

===========================

En Alicante a diez de julio de dos mil trece.

VISTAel día dos de julio de dos mil trece, en juicio oral y público por la Audiencia Provincial, Sección Segunda, de esta capital, integrada por los Iltmos. Sres. del margen, la causa procedente del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 2 DE SAN VICENTE DEL RASPEIG Procedimiento Abreviado - 000057/2008, seguida por delito Falsificación de documentos privados, contra el/la Acusado Pablo Jesús , con NIF NUM000 , nacido el NUM001 /1964 en Orihuela, hijo de Héctor y de Florencia , con domicilio en Calle Partida DIRECCION000 , Polígono NUM002 , NUM003 , de Torrellano; representado por el Procurador D/Dª. AMPARO ALBEROLA PEREZ y asisitido por el/la Letrado/a D./Dª.EVARISTO ASENSI ARACIL, en cuya causa fue parte acusadora Victorino representado por el Procurador D/Dª. AMANDA TORMO MORATALLA y asisitido por el/la Letrado/a D./Dª.ANA PARRA PARRA y el Ministerio Fiscal, representado por el Fiscal Iltmo. Sr. D.ANTONIO LÓPEZ NIETO, actuando como Ponente D. JOSE MARIA MERLOS FERNANDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Desde sus Diligencias Previas nº 411/2008, el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 2 DE SAN VICENTE DEL RASPEIG, instruyó su Procedimiento Abreviado - 000057/2008 contra Pablo Jesús en el que fue acusado de un delito de estafa y falsificación de documentos privados, , siendo elevada la causa a esta Audiencia Provincial para continuar la correspondiente tramitación en el presente Rollo de la Sala nº 000014/2012 de esta Sección Segunda.

SEGUNDO.-El MINISTERIO FISCAL, calificó los hechos como constitutivos de un delito de estafa de los artículos 248 , 249 y 250 nº2 ( actual nº7), en grado de tentativa de los artículos 16 y 62, todos ellos del C.P .; y de un delito de falsificación de documento mercantil del artículo 392 en relación con el artículo 390 apartado 1 nº 2 º y 3º del C.P . Ambos delitos concurren en concurso medial del artículo 77 del C.P ., penándose por separado al resultar más favorable, de los que es autor el acusado, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, interesando las penas de por el delito de estafa, nueve meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por igual timepo y multa de 4 meses a razón de 10 euros de cuota diaria y por el delito de falsificación, la pena de nueve meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por igual tiempo y multa de ocho meses a razón de 10 euros de cuota diaria.

La ACUSACIÓN PARTICULAR se adhiere al escrito de acusación formulado por el Ministerio Fiscal.

La DEFENSA solicitó la libre absolución del acusado

TERCERO .-En el acto del juicio el MINISTERIO FISCAL y la ACUSACIÓN PARTICULAR elevan sus conclusiones a definitivas.

La DEFENSA en el mismo trámite se adhiere.

En Noviembre de 2006, el acusado Pablo Jesús , mayor de edad y sin antecedentes penales, obrando en nombre de la mercantil Obras y Construcciones Royse, S.L., interpuso contra D. Victorino una demanda en reclamación de 12.578,97 euros por distintos conceptos derivados de un contrato de ejecución de obra celebrado del 24 de Agosto de 2005, en virtud del cual la empresa del acusado ejecutó obra de construcción con suministro de materiales para Victorino . A la demanda acompañó la factura número NUM004 , de fecha 31-3-2006, que hace referencia a la certificación número 6: facturación de los trabajos realizados en la obra durante el mes de febrero de 2006.

Con fecha 9 de Febrero de 2006, el arquitecto director y el arquitecto técnico expidieron certificación de finalización de obra.

Los trabajos descritos en la certificación numero 6, o la mayor parte de ellos, no se habían ejecutado durante el mes de febrero, sino antes. El precio que se hace constar en la factura se refiere, en parte, a trabajos que no fueron descritos en los documentos anexos al contrato que fueron objeto de certificación como 'trabajos por horas', sin que conste que dichas certificaciones, en lo esencial, no se correspondan con la realidad. La factura también incluye trabajos descritos en los documentos anexos al contrato original como acera de baldosa, que no había sido objeto de otras certificaciones

En virtud de la demanda se incoó el procedimiento monitorio número 76/2006 del Juzgado de Primera Instancia número 3 de San Vicente del Raspeig, en el que el demandado formuló oposición, presentando el actor consiguientemente demanda de juicio ordinario contra el mismo demandado, en reclamación de la misma cantidad y por los mismos conceptos, demanda en cuya virtud de incoó el procedimiento ordinario número 339/2007, al que se unió, a petición de la actora, la certificación de obra y la factura antes mencionadas.

En la vista del procedimiento ordinario, celebrada el 4-3-2008, el Juez de Primera Instancia acordó deducir testimonio del acta de audiencia, del escrito de contestación a la demanda y trasladar el documento (factura) original 'para que se proceda a su reparto por presunto delito de falsificación en documento privado'.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos declarados probados se basan en la prueba practicada en el juicio oral, que, como ordena el art. 741 de la LECrim ., ha sido objeto de valoración racional y en conciencia, y singularmente en la documental (demandas, factura, certificación de final de obra, distintas certificaciones de obra) derivada del proceso civil, y en la declaración del acusado, que ha admitido que ordenó librar la factura e interponer la demanda en reclamación de los conceptos (entre otros) que figuraban en la certificación de obra a la que se remite la factura, y que los principales trabajos aludidos en la misma se había realizado antes del mes de febrero. El propio acusado manifiesta que su empresa ejecutó trabajos que no habían sido descritos como unidades de obra en los documentos anexos al contrato, pero que fueron certificados como trabajos por horas por un empleado de la empresa encargada de efectuar las certificaciones que sostenían las facturas.

Como la mayor o menor correspondencia de los elementos esenciales expresados en los documentos y la realidad es un elemento crucial de los delitos por los que se ha formulado acusación, hemos de valorar esa relación. A tal fin contamos con un específico medio de prueba, la pericial efectuada por un arquitecto técnico, que ha verificado la realidad de ejecución de los trabajos y su correspondencia con las menciones de las certificaciones de obra y, por remisión, las facturas. Según el perito, cuyas explicaciones no han sido refutadas eficazmente, la certificación número 6, a la que se refiere la factura número NUM004 , corresponde a varios conceptos: En primer lugar, a la acera de baldosa hidráulica, cuya realización ha sido constatada por el perito mediante visita a la obra terminada. Y por otro lado a horas de trabajo por administración, parte de las cuales concluye el perito que fueron realizadas anteriormente, pero no incluidas en anteriores certificaciones. El perito ofrece una explicación comprensible de esta circunstancia: por falta de liquidez del dueño de la obra o por cualquier otra causa, las partes podrían haber decidido girar en dos veces (certificaciones 5 y 6) las obras por horas. Esta hipótesis del perito no ha sido verificada, sino que ha sido nesgada por el dueño de la obra y aquí acusador particular; pero la realidad de las obras giradas por horas se infiere también de las certificaciones 'ad hoc' firmadas por un empelado de la empresa encargada de expedir certificaciones por unidades de obra.

Ciertamente, el empleado que certificó los trabajos por horas no ha prestado declaración como testigo. Pero, con independencia del efecto que esta ausencia pudiera tener en el proceso civil, hemos de recordar que en el presente lo relevante es la acreditación de que la factura no se corresponde (en absoluto, como más adelante veremos) con la realidad, y, de acuerdo con la prueba practicada, no podemos afirmar esa falta de correspondencia, pues, por un lado contamos con un principio de prueba por escrito de realización de trabajos por horas o administración; por otro, la coherencia de las certificaciones de trabajos por horas con los medios de acreditación de trabajos por unidad de obra (la presencia del empleado certificador ha sido reconocida por personal de la empresa encargada de esta función); por otro la acomodación a la experiencia común del hecho de que en una obra de cierta envergadura normalmente se realizan trabajos no previstos inicialmente, y por otro, la constatación de que una unidad de obra específica, la acera de baldosa, incluida en la certificación número 6 y cuya realización no se cuestiona, no se había incluido en ninguna otra. Sobre la base de estos elementos de juicio no podemos concluir que los trabajos a que se refiere la factura aquí cuestionada no se correspondan en absoluto con la realidad, Y ello, repetimos, sin perjuicio de lo que en el proceso civil pueda resolverse aplicando sus propias reglas sobre la carga de la prueba.

SEGUNDO.-Las acusaciones afirman que 'la factura aportada por el acusado en los procedimientos civiles no obedecía a la realidad, porque no es cierto que se realizaran trabajos en la mencionada obra en el mes de febrero de 2.006, al haber cesado la relación comercial en 26 de Enero de 2.006, ya que constan partes de trabajo hasta fecha 21 de Enero de 2.006 y un certificado de final de obra firmado por arquitecto superior y arquitecto técnico, visado por los colegios profesionales, de fecha 9 de Febrero de 2.006, habiéndose confeccionado dicho documento mercantil (factura) con la única y exclusiva finalidad de poder obtener una sentencia favorable en el pleito civil promovido', y califican el hecho como delito de falsedad en documento mercantil del art. 392 en relación con el 390, 1 , 2 º y 3º del C.P ., lo que obliga a recordar la doctrina jurisprudencial en relación con dicho delito al enjuiciar casos de facturas falsas (en sentido vulgar) en aplicación del vigente Código Penal, que, como es sabido destipifica la falsedad en documento oficial o mercantil cometida por particular consistente en faltar a la verdad en la narración de los hechos ( arts. 390 y 392 del C.P .)

Una primera línea jurisprudencial sostenía que, teniendo en cuenta que la ley exige que la simulación en documento pueda inducir a error sobre su autenticidad, es preciso dejar claro que autentico es un documento en el que lo declarado pertenece realmente a quien lo suscribe asumiendo la declaración. ( SsTS 30-1-1998 , 24-2-1998 ), lo que conduce a estimar que en casos como el presente, en el que no se cuestiona que la persona que suscribe el documento como su autor es realmente el autor , que asume la declaración contenida en el documento, la conducta es atípica, pues no afecta a la autenticidad del documento.

Frente a esta posición, fundamentada en sólidas bases doctrinales, se alzó otra, según la cual, si se considera que el negocio jurídico aparentemente subyacente no existe, 'habría que distinguir, de un lado, entre una factura cierta, algunas de cuyas partidas no se ajustan a la realidad, en razón del servicio, de la entrega facturada o de su importe, lo que cabría discutir si suponía simulación o simplemente faltar a la verdad en la narración de los hechos contenida en la factura, como falsedad ideológica, y de otro la factura que es incierta en su totalidad, esto es, que se emite sin que ninguno de sus conceptos corresponda a una operación mercantil efectuada, pues en este casos claramente se está proclamando la simulación documental, y se está proclamando la existencia de un soporte material falso'. La creación de un documento de tales características sería subsumible en el tipo del art. 390,1 , 2º del C.P .: simular un documento en todo o en parte, de manera que induzca a error sobre su autenticidad.

Esta segunda línea jurisprudencial, acogida en la STS 28-10-1.997 y confirmada en muchas otras, entre ellas la de 29-1-2003, que ha sido considerada como una de sus formulaciones más acabadas, es actualmente, sin duda, la doctrina dominante.

Pero también conforme a esta doctrina hay que concluir que la conducta aquí enjuiciada es atípica, pues no estamos ante una factura incierta en su totalidad, ninguno de cuyos conceptos se corresponda a una operación mercantil realmente efectuada, ya que, según hemos declarado probado, hay un concepto, la acera de baldosa, cuya realización no se cuestiona, y que no había sido facturado anteriormente, y además, el otro concepto, trabajos certificados por horas, no puede decirse que no obedezca a trabajos realmente realizados. Por tanto, no estamos ante una simulación del documento, ante una creación ex novo de la factura, sin base real alguna, sino ante una factura que se refiere a una relación mercantil realmente existente, a un concepto cuya realidad no se discute y a otro cuya realidad se discute, pero no se ha probado que no sea real. El documento, ciertamente, refiere los trabajos a fechas que no son las reales, pero ello no constituye un elemento esencial del mismo, habida cuenta de la función que se le atribuye, siendo lo esencial la realidad de la ejecución de los trabajos. Por tanto, la conducta es atípica en relación con el tipo de falsedad en documento mercantil de los arts. 392 y 390,º,2º, del C.P .

Las acusaciones califican el hecho también como falsedad del art. 392 y 390,1 , 3º, pero la literalidad del apartado 3º del art. 390,1 del C.P . permite por si misma excluir esta calificación, pues el ilícito consiste en suponer en un acto la intervención de personas que no la han tenido, o atribuir a las que han intervenido en él declaraciones o manifestaciones diferentes de las que hubieran hecho. La factura en cuestión es un documento unilateral que no aparece firmado, expedido en papel con membrete de la empresa de la que el acusado es administrador, y cuyo contenido ha sido asumido por éste. No se ha supuesto la intervención de nadie, ni se atribuido a nadie declaración o manifestación alguna que no haya efectuado.

TERCERO.-También se formula acusación por delito de estafa procesal.

La STS 3-5-2012 , con cita de las SsTS 76/2012 ; 100/2011, de 27 / 11; y 72/2010, de 9-2 , recuerda que el delito de estafa procesal 'se caracteriza porque el sujeto pasivo engañado es en realidad el órgano judicial a quien a través de una maniobra procesal idónea, se la induce a seguir un procedimiento y/o dictar una resolución que de otro modo no hubiera sido dictada'.

Por otra parte, la existencia de la estafa procesal como figura agravada no supone la posibilidad de prescindir de los requisitos generales de la estafa, entre ellos la concurrencia de un engaño que pueda calificarse como bastante. Se decía en la STS 572/2007 que 'En el delito de estafa procesal, como en la estafa genérica, el engaño debe versar sobre hechos, más concretamente sobre la existencia de hechos y conceptualmente no se diferencia del engaño del tipo básico'.

'La estafa procesal requiere estructuralmente, como modalidad agravada, todos los requisitos exigidos en la previsión de la estafa básica u ordinaria recogida en el art. 248.1 es decir, el engaño, el error debido al engaño, el acto de disposición - en este caso resolución judicial- motivado por el error; el perjuicio propio o de tercero derivado del acto de disposición; el ánimo de lucro - siendo suficiente para estimar en el autor la existencia de dicho elemento de injusto, dada su amplia interpretación que prevalece al sopesar la específica intención lucrativa la cooperación culpable de lucro ajeno, pues no es preciso con lucro propio, ya que hasta que sea para beneficiar a un tercero ( STS 5629/2002 de 20-2 ; 297/2022, de 20-2; 577/2002, de 8-3 ; 238/2003, de 12-2 ; 348/2003 de 12-3 ; y la relación de imputación que cabe mediar entre estos elementos, a los que debe añadirse, en esta modalidad agravada, la simulación del pleito o empleo de otro fraude procesal'

'Con base a esta doctrina jurisprudencial se puede definir la estafa procesal como aquellos artificios desplegados en un proceso, directamente encaminados a que el Juez, por error, dicte una resolución injusta que comporte un daño para una persona con el consiguiente lucro indebido para otra. En ese sentido el actual art. 250.1.2º, modificado por LO 5/2010, de 22-6 EDL 2010/101204 considera que 'incurren en estafa procesal, los que, en un procedimiento judicial de cualquier clase, manipulasen las pruebas en que pretendieran fundar sus alegaciones o emplearen otro fraude procesal análogo, provocando error en el Juez o Tribunal y llevándole a dictar una resolución que perjudique los intereses económicos de la otra parte o de un tercero'.

'El fundamento de este subtipo agravado no es otro que el hecho de que en esta modalidad de estafa no solo se daña el patrimonio privado, sino también el buen funcionamiento de la Administración de Justicia al utilizar como mecanismo de la estafa el engaño al Juez, razón por la cual parte de la doctrina entiende que se trata de un delito pluriofensivo, siendo ésta la razón que justifica su agravación penológica respecto del tipo básico de la estafa como se afirma en STS de 9-5-2003 , la estafa procesal constituye una modalidad agravada de la estafa porque al daño o peligro que supone para el patrimonio del particular afectado se une el atentado contra la seguridad jurídica representada por el Juez, al que se utiliza como instrumento al servicio de la actuación defraudatoria'.

La misma sentencia, con cita de otras ( SsTS 25-3-2011 , 15-12-2001 ) señala que 'el engaño ha de ser en todo caso idóneo, lo que en el supuesto de la estafa procesal requiere que tenga entidad suficiente para superar la profesionalidad del juez y las garantías del procedimiento (STS. 15-12-2001 ). La cualificación profesional del Juez eleva el parámetro para calibrar la idoneidad del engaño por lo que la estafa procesal en la mayoría de los casos será la consecuencia de un comportamiento del sujeto activo que se presenta con la entidad adecuada como para contrarrestar la función de control que compete al Juez', el cual debe ejercerla en el curso del proceso contradictorio.

El juez debe exigir que las afirmaciones de las partes, en general (salvo hechos notorios y otros exentos de prueba) se basen en pruebas, que las pruebas se practiquen en un procedimiento contradictorio, para que su contenido pueda ser cuestionado, y como profesional cualificado conoce los requisitos necesarios para que un determinado documento haga prueba de un determinado hecho. En particular conoce que una factura es un requerimiento de pago, que contiene la afirmación de que se han entregado cosas o prestado servicios, pero que en general no es idónea (como documento unilateral expedido por quien reclama) para probar la realidad de la prestación del servicio o de la entrega de la cosa. En consecuencia, la presentación de una factura por prestación de determinados servicios, incluso si éstos no se hubieran prestado, difícilmente puede dar lugar a un error del juez, máxime si se considera que antes de resolver habrá oído a la otras parte, que habrá negado la prestación del servicio y habrá alegado que no hay recibos, ni albaranes ni nada que acredite dicha prestación o entrega. Como requerimiento de pago, la factura no es documento idóneo para probar la realidad de la entrega de la cosa o la prestación del servicio, y, consecuentemente, tampoco lo es para engañar al juez acerca de la realidad de dicha entrega o prestación. En consecuencia, no puede estimarse que la conducta enjuiciada constituya engaño bastante.

Si además consideramos que en el presente caos no consta que los servicios referidos en la factura mediante remisión a la certificación de obra no son reales, entonces deberemos concluir que en el caso no consta con la necesaria certeza que haya ni siquiera engaño.

La conducta, por tanto, también es atípica en relación con el delito de estafa procesal.

CUARTO.-NO habiendo delito no cabe habar de responsabilidad criminal ni de responsabilidad civil derivada de delito o falta.

QUINTO.-Procede declarar de oficio las costas procesales, de acuerdo con lo que establecen los arts. 123 del C.P . Y 238 y ss de la LECrim .

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

LA SALA ACUERDA: Que debemos absolver y absolvemosa Pablo Jesús de los delitos de que viene acusado, declarando de oficio las costas procesales.

Notifíquese esta sentencia a las partes, conforme a lo dispuesto en el artículo 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciendo saber que contra la misma cabe interponer Recurso de Casación ante el Tribunal Supremo en el plazo de cinco días, haciendo constar en su escrito de anuncio de dicho recurso si desea Letrado y Procurador del turno de oficio para su actuación en el Tribunal Supremo.

Así por ésta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.