Sentencia Penal Nº 373/2013, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 1, Rec 80/2013 de 13 de Junio de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA
SECCION 1ª
ROLLO DE APELACION Nº80/13
Juzgado de procedencia: Penal nº2 de Málaga
Procedimiento: Abreviado nº24/11
SENTENCIA Nº 373/13
ILMOS. SRES.
Don RAFAEL LINARES ARANDA
Presidente
Doña AURORA SANTOS GARCÍA DE LEÓN
Don FRANCISCO ONTIVEROS RODRIGUEZ
Magistrados
En Málaga a 13 de junio de 2013.
Vistos en grado de apelación por la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Málaga, los autos del
Procedimiento Abreviado nº24/11 procedentes del Juzgado de lo Penal nº2 de esta localidad y seguido por
presunto delito de robo con violencia y falta de lesiones, contra D. Donato , representado por el Procurador
D. José Carlos González Fernández y asistido por el Letrado Dña. Claudia Mantecón Camargo; habiendo sido
parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal nº2 de Málaga se dictó en fecha 04/07/12 sentencia en la que se declara probado que 'aproximadamente sobre las 2.30 horas del día 13 de Marzo de 2.010, el acusado Donato , mayor de edad y condenado ejecutoriamente, entre otras, por sentencias de 26-10-04 y 15-11-04, ambas por un delito de Robo con violencia, a 6 meses y 1 año de prisión respectivamente y por sentencia de 3-7-08 por un delito de Hurto, en compañía de otros individuos no identificados y con común propósito de procurarse un lucro injusto, abordaron en el Polígono de Guadalhorce de esta ciudad, a Fidel , que circulaba con su vehículo, y tras impedir uno de ellos el sentido de su marcha situándose delante del vehículo, el acusado se introdujo en el mismo por la puerta delantera derecha, propinándole un puñetazo en la cara, para a continuación arrebatarle las llaves del vehículo, emprendiendo su huída siendo alcanzado por el perjudicado al tiempo que los otros individuos no identificados le agredieron por la espalda sustrayéndole un total de 370 euros en efectivo y efectos personales valorados pericialmente en 405 euros.

A consecuencia de estos hechos, Fidel sufrió lesiones consistentes en heridas contusas en región nasal, comisura bucal que llega a región mandibular inferior izquierda, región preauricular izquierda y región occipital, erosiones y contusión en hombreo izquierdo para cuya curación precisó, además de una primera asistencia facultativa, tratamiento médico consistente en sutura, habiendo requerido para su curación un total de 45 sido impeditivos para sus ocupaciones habituales, restándole como secuelas, cicatrices en frente, región auricular posterior izquierda y región auricular anterior izquierda, ocasionando un perjuicio estético ligero.

Asimismo sufrió daños materiales en su vehículo tasados en 142 euros sin que conste acreditado que fueren causados por el acusado'.

Que al anterior relato de hechos probados correspondió el siguiente fallo: 'Que debo CONDENAR Y CONDENO a Donato como autor penalmente responsable de un delito de Robo con violencia, ya definido concurriendo la agravante de reincidencia, a la pena de 4 AÑOS DE PRISIÓN con accesoria de INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE CONDENA, debiendo satisfacer las costas originadas en el presente procedimiento.

Que debo CONDENAR Y CONDENO a Donato como autor penalmente responsable de una falta de LESIONES, ya definida a la pena de 1 MES DE MULTA con una cuota diaria de 10 euros con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago y costas.

Que debo ABSOLVER Y ABSUELVO a Donato de un Delito de LESIONES y una falta de DAÑOS que venia siendo acusado, declarando de oficio las costas procesales.'

SEGUNDO.- Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de D. Donato , del que se dio el oportuno traslado a las demás partes, tras lo cual fueron remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial, correspondiendo el conocimiento a esta Sección conforme al turno de reparto establecido.



TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Sección se acordó la formación de Rollo para la sustanciación del recurso interpuesto.



CUARTO.- No habiéndose interesado la práctica de pruebas, se acordó simultáneamente que los autos pasaran al Magistrado ponente habiendo tenido lugar la deliberación previa a su redacción, sin que este Tribunal considerase necesario la celebración de vista para la correcta formación de una convicción fundada.



QUINTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Es ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. FRANCISCO ONTIVEROS RODRIGUEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

HECHOS PROBADOS Se aceptan los hechos declarados probados en la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia condenatoria dictada por el Juez de lo Penal se alza la representación del apelante esgrimiendo como primer motivo de impugnación el error en la valoración de la prueba con vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

En este sentido, en la medida de que el recurso pretende un revisión de la valoración probatoria realizada en la instancia, conviene recordar que es reiterada doctrina jurisprudencial constitucional aquella que afirma que el recurso de apelación contra las sentencias dictadas por los Juzgados en los procesos penales es un medio de impugnación amplio y pleno que otorga al Tribunal ad quem plenas facultades de pronunciamiento con la finalidad de resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, al afirmar que el recurso de apelación es un recurso ordinario que permite un 'novum iuditium' ( SSTC núm. 124/83 , núm.

145/87 , núm. 194/90 , núm. 21/93 , núm. 120/94 , núm. 272/94 y núm. 157/95 entre otras), con la exclusión, eso sí, de toda posibilidad de 'reformatio in peius' ( SSTC núm. 15/87 , núm. 17/89 y núm. 47/93 entre otras), añadiendo a lo anterior, que nada impide al Tribunal dictar una resolución discrepante a la dictada en primera instancia si, previo análisis de la prueba practicada, se alcanzara una conclusión distinta a la sostenida por el Juez 'a quo', pues como advierte el máximo intérprete constitucional en lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma como por lo que se refiere a la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba el Juez ad quem se halla en idéntica situación que el Juez a quo (SSTC núm. 172/97 , FJ 4º, y en igual sentido, las SSTC núm. 102/94 , núm. 120/94 , núm. 272/94 , núm. 157/95 y núm. 176/95 ) y, en consecuencia, puede valorar la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo (SSTC núm. 124/83 , núm. 23/85 , núm. 54/85 , núm. 145/87 , núm. 194/90 , núm. 323/93 , núm. 172/97 y núm. 120/99 ). Sin embargo, pese a que en todo caso debe considerarse posible una revisión normativa de los hechos enjuiciados, no puede sostenerse el mismo planteamiento respecto de determinadas cuestiones estrechamente ligadas a la inmediación, de difícil acceso, donde el Juzgador de la segunda instancia tiene sus facultades revisoras limitadas. Y es que dada la singular autoridad de que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante el que se celebra el juicio (núcleo del proceso penal y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad), único que desde su privilegiada y exclusiva posición puede intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente su resultado (ventajas de las que en cambio carece el órgano llamado a revisar dicha valoración o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en juicio), sólo es posible revisar dicha apreciación probatoria en la medida en que aquélla no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que el Juez de instancia tuvo con exclusividad. Es decir, que el juicio probatorio únicamente será contrastable por vía de recurso en lo que concierne a las inducciones y deducciones realizadas por el 'Juez a quo', de acuerdo con las reglas de la lógica (haciendo hincapié en si tales inferencias o deducciones han sido llevadas a cabo por el órgano judicial de forma absurda, irracional o arbitraria), pero no en las pruebas de índole subjetiva, donde es decisivo el principio de inmediación (nos referimos a los datos probatorios relativos al lenguaje gestual de un testigo, acusado o perito, a la expresividad en las manifestaciones, al nerviosismo, titubeo o contundencia en las respuestas, tono de voz, tiempos de silencio, capacidad narrativa...), ya que el Tribunal ad quem no puede ni debe revisar la convicción en conciencia del Juzgador de instancia respecto de una prueba que ni ha visto ni ha oído personalmente, en la medida de que la ausencia de inmediación le impide ahondar en la veracidad o credibilidad de los testimonios prestados. Doctrina esta que cobra especial relevancia en los casos de apelación de sentencias absolutoria, pues como recuerda la Sentencia del Tribunal Constitucional núm. 167/2002 (Pleno), de 18 de septiembre (seguida entre otras por las SSTC núm. 170/2002, de 30 de septiembre , núm. 197/2002 , núm. 198/2002 y 200/2002, todas de 28 de octubre , núm. 230/2002, de 9 de diciembre , núm. 41/2003, de 27 de febrero , núm. 68/2003, de 4 de abril , núm. 118/2003, de 16 de junio , núm. 10/2004, de 22 de marzo , núm. 50/2004, de 30 de marzo , núm. 112/2005, de 9 de mayo , núm.

170/2005, de 20 de junio , núm. 164/2007 de 2 de julio , núm. 78/2008, de 11 de febrero , núm. 49/2009, de 11 de febrero , y núm. 118/2009, de 18 de mayo ), está proscrita la revocación de sentencias absolutorias o con pronunciamientos menos graves que el solicitado por el recurrente, sobre la base de nueva valoración de las pruebas sin atender a la garantía constitucional de los principios de publicidad, inmediación y contradicción que forman parte del derecho a un proceso con todas las garantías, del art. 24 CE , que impone inexorablemente que toda condena se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente en un debate público, en el que se respete la posibilidad de contradicción ( SSTC núm.

324/2005, de 12 de diciembre , núm. 24/2006, de 30 de enero , núm. 90/2006, de 27 de marzo , núm. 3/2009, de 12 de enero , núm. 21/2009 de 26 de enero , núm. 119/2009, de 18 de mayo , o núm. 170/2009, de 9 julio entre otras).

De igual modo, en la medida de que la impugnación también se sustenta en la vulneración de la presunción de inocencia, hemos de recordar que tal presunción, en tanto que regla de juicio favorable a la inculpabilidad del reo, se configura en la doctrina jurisprudencial como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo validas, lo que en su vertiente material exige que la certidumbre sobre los datos que conforman la hipótesis acusatoria se funde en prueba de cargo válida, es decir, lícitamente obtenida y practicada con plenas garantías de inmediación publicidad y contradicción inherentes al propio proceso penal, y asimismo suficiente, o lo que es igual, que ofrezca un contenido inculpatorio o incriminador, directo o indirecto, bastante y adecuado para que del mismo se desprenda la realidad de los actos imputados y la participación en los mismos del acusado ( SSTC núm. 33/2000, de 14 de febrero ; núm. 171/2000, de 26 de junio ), pues es el derecho a la presunción de inocencia no tolera que alguno de los elementos constitutivos del delito se presuma en contra del acusado ( SSTC núm. 87/2001, de 2 de abril ó núm. 1/2006, de 16 de enero ), siendo imprescindible que tanto el elemento objetivo como el elemento subjetivo del delito cuya comisión se atribuye hayan quedado suficientemente probados ( SSTC núm. 127/1990, de 5 de julio ; núm. 93/1994, de 21 de marzo ; o núm. 87/2001, de 2 de abril ). Y es que al ser la presunción de inocencia una presunción que versa sobre los hechos, pues sólo los hechos pueden ser objeto de prueba ( SSTC núm. 150/1989, de 25 de septiembre ; núm. 120/1998, de 15 de junio ), resulta necesario que la prueba de cargo se refiera al sustrato fáctico de todos los elementos objetivos del delito y a los elementos subjetivos del tipo en cuanto sean determinantes de la culpabilidad ( SSTC núm. 127/1990, de 5 de julio, F.4 ; núm. 93/1994, de 21 de marzo, F.2 ; núm. 87/2001, de 2 de abril , F.8).

Dicho lo anterior, y en íntima relación con la argumentación expuesta en el escrito del recurso, en el que se cuestiona la aptitud probatoria de cargo del reconocimiento del acusado efectuado por un testigo, también hemos de señalar que la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ha estimado prueba suficiente para enervar la presunción de inocencia el reconocimiento efectuado en el juicio oral, sin ningún género de dudas, por parte del testigo, y ello a pesar de las irregularidades de los reconocimientos fotográficos, o incluso de reconocimientos en rueda anteriores ( SSTC núm. 323/1993 y núm. 172/1997). En ese sentido, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ( SSTS núm. 177/2003, de 5 de febrero , y núm. 1202/2003, de 22 de septiembre ) advierte que cuando el testigo señala inequívocamente a una persona durante el plenario, su fuerza probatoria radica en la credibilidad o fiabilidad del testimonio de quien realiza la identificación. Y es que como exponen las Sentencias del Tribunal Supremo núm. 1386/2009, de 30 de diciembre , y núm. 503/2008, de 17 de julio , 'los reconocimientos efectuados en sede policial, o en sede judicial en fase sumarial, bien a través del examen de fotografías o bien mediante ruedas de reconocimiento, son en realidad medios de investigación que permiten, cuando es necesario, determinar la identidad de la persona a la que los testigos imputan la realización del hecho denunciado, y avanzar en el esclarecimiento de los hechos. Solamente alcanzan el nivel de prueba, como regla general, cuando el reconocimiento se ha realizado en sede judicial, con todas las garantías, entre ellas la presencia del Juez, y quien ha realizado el reconocimiento comparece en el juicio oral y ratifica lo antes manifestado o reconoce en el plenario al autor de los hechos, pudiendo ser sometido a interrogatorio cruzado de las partes sobre los hechos que dice haber presenciado y sobre el reconocimiento realizado. Por tanto, el derecho a la presunción de inocencia no se desvirtúa por el resultado del reconocimiento fotográfico, sino por el resultado del medio de prueba practicado en el acto del juicio, consistente en la ratificación del testigo sometido al interrogatorio cruzado de las partes' .

De esta forma, partiendo de las anteriores premisas, y dado que en el presente caso la convicción del Juzgador a quo se funda en unas pruebas de marcada índole subjetiva, respecto de las cuales, como se ha dicho, la función revisora de la apelación queda limitada a contrastar que sus inducciones y deducciones sean acordes a las reglas de la lógica, al no gozar el órgano 'ad quem' de privilegiada óptica que la inmediación otorgó a aquél en la apreciación probatoria, no se advierte por este Tribunal ni el alegado error en la valoración de la prueba practicada ni tampoco que la misma sea insuficiente para desvirtuar la presunción de inocencia que ampara al recurrente en orden a considerarle coautor responsable del delito y la falta por los que ha sido condenado. Así, frente a la declaración del acusado recurrente, que no sólo niega su participación en el hecho delictivo sino incluso hallarse en el lugar de los hechos, señalando que a dicha hora se encontraba en la zona de la Rosaleda, el Juzgador a quo, de forma lógica y racional, funda acertadamente su convicción en la declaración testifical del perjudicado Sr. Fidel , la cual, a diferencia de lo que sostiene el recurrente, la cual cumple las exigencias señaladas por la Jurisprudencia reiterada de nuestro Tribunal Supremo para tener valor de actividad probatoria de cargo. En primer lugar, la ausencia de incredulidad subjetiva derivada de las relaciones entre el acusado y la víctima que permitan inferir la existencia de un móvil de resentimiento o enemistad que privase al testimonio de la aptitud para generar ese estado subjetivo de certidumbre en que esencialmente estriba la convicción judicial, pues el hoy recurrente y el perjudicado en nada se conocían. En segundo lugar, la verosimilitud de su testimonio, pues aparece rodeado de elementos objetivos periféricos que lo dotan de aptitud probatoria, concretamente, los resultados de los partes médicos de urgencia (folio 5) e informe forense (folios 77 y 78) del citado perjudicado, donde se objetivan unas lesiones compatibles con la acción lesiva del descrita por el mismo. Y en tercer Lugar, la persistencia en la incriminación, sin contradicciones ni ambigüedades, pues el perjudicado, ha mantenido inalterada su versión de los hechos en sede policial, de instrucción y en el acto del juicio oral, de modo que en relación al hoy recurrente, lo identificó sin ningún género de dudas en el plenario (al igual que en sede policial) como aquella persona que accedió al interior de su vehículo y tras golpearle le sustrajo las llaves del mismo. A tal efecto, y en contra de lo sostenido por su defensa, no restan virtualidad probatoria de cargo a dicha identificación las declaraciones prestadas por otros testigos en el acto del juicio oral en relación a los hechos acaecidos esa madrugada en otro lugar de esta ciudad; y es que, por un lado, consta con claridad en los atestados levantados por cada uno de los hechos delictivos en que el acusado se vio envuelto, que mientras que aquellos a que se refiere la presente causa acaecieron a las 02:30 horas, aquellos otros en relación a los cuales los testigos prestaron declaración acaecieron a las 03:05 horas, es decir, media hora más tarde, y en consecuencia, tiempo más que suficiente para que el hoy recurrente pudiese trasladarse de un lugar a otro. Sin que tampoco las diferencias en el color del pelo en uno y otro caso resulten relevantes, pues haciendo el acusado uso de una peluca, el hecho de que cuando fue detenido ésta fuera de color distinto al de aquella otra que se dice llevaba cuando agredió al Sr. Fidel , es compatible con lo declarado por dicho perjudicado, quien relató que el apelante perdió la peluca que llevaba cuando le agredió.

Por tanto, atendido lo expuesto hasta ahora, es decir, resultando lógico y racional el juicio de valoración realizado en la instancia y gozando el material probatorio que lo sustenta de aptitud suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia que ampara al recurrente, el motivo de impugnación debe ser desestimado.



SEGUNDO.- Junto al error en la valoración de la prueba en cuanto la participación del recurrente en el hecho típico también se alza su representación extendiendo dicho error a las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en tanto que no se aprecia en la instancia la circunstancia atenuante prevista en el art. 21.1 CP en relación el art. 20.2 del mismo texto legal .

Así, a propósito de la mencionada circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, conviene recordar que el tratamiento penológico de la drogadicción en la esfera penal exige con carácter general la concurrencia de varios requisitos: 1) Biopatológico , esto es, que nos encontremos en presencia de un toxicómano, cuya drogodependencia exigirá a su vez estos otros dos requisitos: a') que se trate de una intoxicación grave, pues no cualquier adicción a la droga sino únicamente la que sea grave puede originar la circunstancia modificativa o exonerativa de la responsabilidad criminal, y b') que tenga cierta antigüedad, pues sabido es que este tipo de situaciones patológicas no se producen de forma instantánea, sino que requieren un consumo más o menos prolongado en el tiempo, dependiendo de la sustancia estupefaciente ingerida o consumida; 2) Psicológico , o sea, que produzcan en el sujeto una afectación de las facultades mentales del mismo, pues no es suficiente ser adicto o drogadicto para merecer una atenuación, si la droga no ha afectado a los elementos intelectivos y volitivos del sujeto ( Sentencia núm. 616/1996, de 30 septiembre ); 3) Temporal o cronológico , en el sentido que la afectación psicológica tiene que concurrir en el momento mismo de la comisión delictiva, o actuar el culpable bajo los efectos del síndrome de abstinencia, requisito éste que, aún siendo necesario, cabe deducirse de la grave adicción a las sustancias estupefacientes, como más adelante veremos; y 4) Normativo , o sea la intensidad o influencia en los resortes mentales del sujeto, lo cual, dentro de la esfera de la imputabilidad, nos llevará a su apreciación como eximente completa ( art. 20.2 CP ) o incompleta ( art. 21.1 CP ), o meramente como atenuante, ordinaria ( art. 21.2 CP ) o analógica ( art. 21.7 CP ), pero sin que con carácter general haya de recurrirse a construcciones de atenuantes muy cualificadas, pues en los supuestos de especial intensidad que pudieran justificarla tienen un encaje más adecuado en la eximente incompleta, con idénticos efectos penológicos ( Sentencia de 14 de julio de 1999 ).

De este modo, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha considerado que la drogadicción produce efectos exculpatorios, es decir, funciona como eximente completa , cuando se anula totalmente la capacidad de culpabilidad, lo que puede acontecer bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia directa del alucinógeno que anula de manera absoluta el psiquismo del agente, bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia de la droga dentro del ámbito del síndrome de abstinencia, en el que el entendimiento y el querer desaparecen a impulsos de una conducta incontrolada, peligrosa y desproporcionada, nacida del trauma físico y psíquico que en el organismo humano produce la brusca interrupción del consumo o la brusca interrupción del tratamiento deshabituador a que se encontrare sometido ( Sentencia de 22 de septiembre de 1999 ). A ambas situaciones se refiere el art. 20.2 CP , cuando requiere bien una intoxicación plena por el consumo de tales sustancias, impidiéndole, en todo caso, comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión.

En cambio, la eximente incompleta , precisa de una profunda perturbación que, sin anularlas, disminuya sensiblemente aquella capacidad culpabilísitica aun conservando la apreciación sobre la antijuridicidad del hecho que ejecuta. No cabe duda de que también en la eximente incompleta, la influencia de la droga, en un plano técnicamente jurídico, puede manifestarse directamente por la ingestión inmediata de la misma, o indirectamente porque el hábito generado con su consumo lleve a la ansiedad, a la irritabilidad o a la vehemencia incontrolada como manifestaciones de una personalidad conflictiva ( art. 21.1 CP ). Esta afectación profunda podrá apreciarse también cuando la drogodependencia grave se asocia a otras causas deficitarias del psiquismo del agente, como pueden ser leves oligofrenias, psicopatías y trastornos de la personalidad, o bien cuando se constata que en el acto enjuiciado incide una situación próxima al síndrome de abstinencia, momento en el que la compulsión hacia los actos destinados a la consecución de la droga se hace más intensa, disminuyendo profundamente la capacidad del agente para determinar su voluntad ( STS de 31 de marzo de 1997 ), aunque en estos últimos casos solo deberá apreciarse en relación con aquellos delitos relacionados con la obtención de medios orientados a la adquisición de drogas.

Por su parte, la atenuante ordinaria , que se describe en el art. 21.2 de la ley penal sustantiva, se configura por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal que es realizada a causa de aquella. Por eso el beneficio de la atenuación sólo tiene aplicación cuando exista una relación entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto, esto es, sólo será apreciable cuando el culpable actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente mencionadas ( SSTS 22 de mayo de 1998 , 4 de diciembre de 2000 , 29 de mayo y 5 de junio de 2003 , entre otras), o dicho en otros palabras, para su apreciación se precisa que la adicción sea «grave» y exista relación causal o motivacional entre esa dependencia y la perpetración del concreto delito cometido ( STS 23 de junio de 2004 ). Y es que a diferencia de la eximente completa o incompleta, en que el acento se pone más bien en la afectación a las facultades anímicas, en la atenuante ordinaria lo básico es la relevancia motivacional de la adicción. Se trata con ello de dar respuesta penal a lo que criminológicamente se ha denominado 'delincuencia funcional', esto es, cuando el sujeto activo actúa impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y comete el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones, y es esta compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos, es la que merece la atención del legislador y de los tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible ( STS 28 de mayo de 2000 ).

Por último, cuando la incidencia de la adicción sobre el conocimiento y la voluntad del agente es más bien escasa, sea porque se trate de sustancias de efectos menos devastadores, sea por la menor antigüedad o intensidad de la adicción, más bien mero abuso de la sustancia, lo procedente es la aplicación de la atenuante analógica , art. 21.7 CP .

De esta forma, partiendo de las anteriores premisas y teniendo en cuenta que las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal exigen cumplida prueba por aquella parte que pretende su aplicación, sólo podemos concluir, como acertadamente hace el Juzgador a quo, que en el supuesto de autos no existe prueba objetiva suficiente que permita afirmar que en el momento de los hechos el recurrente tuviera alteradas, con un grado de intensidad relevante, sus facultades anímicas a causa de la ingesta de alcohol, drogas tóxicas o sustancias estupefacientes, exigencia indispensable para la apreciación de la eximente completa o incompleta, cuya aplicación pretende la representación del recurrente. Pero tampoco que dicho sujeto hubiera cometido el hecho delictivo a causa de su adicción a tales sustancias, lo que también excluiría la apreciación de la circunstancia atenuante ordinaria o por analogía. Y es que más allá de las 'limitadas' afirmaciones que se contienen en el escrito del recurso sobre lo dicho por dicho sujeto en el plenario, el único dato objetivo que releva una cierta adicción del recurrente a tales sustancias es el que resulta del informe del médico forense (folios 35 y 36), informe donde se recogen unos resultados positivos en orina al metabolito de la cocaína; dato que sin embargo no permite inferir la alteración de las facultades volitivas o intelectivas del referido sujeto en dicho momento, pues en el informe de imputabilidad elaborado por el médico forense (folios 33 y 34), claramente se concluye respecto del acusado, primero que 'no se aprecian alteraciones en sus capacidades mentales, cognoscitivas, intelectivas y volitivas, que le impidan comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión' ; y segundo que 'no presenta en la actualidad un cuadro de dependencia o abstinencia a dichas sustancias' .

Por tanto, atendido lo expuesto, el motivo de impugnación debe igualmente perecer.



TERCERO.- Conforme al art. 239 LECrim en los autos o sentencias que pongan término a la causa o a cualquiera de sus incidentes deberá resolverse sobre el pago de las costas procesales, pudiendo tal resolución contener uno de los pronunciamientos que establece el art. 240 del mismo texto legal . Por tanto, atendido lo anterior, no existiendo temeridad o mala fe en la interposición del recurso, procede declarar de oficio las costas de esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. José Carlos González Fernández, en nombre y representación de D. Donato , contra la sentencia de fecha 04/07/12 del Juzgado de lo Penal nº2 de Málaga , confirmando íntegramente la misma y declarando de oficio las costas de la alzada.

Dedúzcase testimonio de esta resolución que será notificada a los interesados con instrucción de sus derechos, verificado lo cual remítase el mismo junto con los autos originales al Juzgado de procedencia.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente en audiencia pública el mismo día de su firma ante mí el Secretario. Doy fe.-