Sentencia Penal Nº 373/2013, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 2, Rec 667/2013 de 04 de Octubre de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

OURENSE

SENTENCIA: 00373/2013

AUD.PROVINCIAL DE OURENSE Sección nº 002ª

Rollo:0667 /2013 (0)

Órgano de Procedencia: XULGADO DE MENORES N. 1 de OURENSE

Proc.Origen: EXPEDIENTE DE REFORMA 0000171 /2012

S E N T E N C I A

(Nº373/2013)

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Ilmos./as Sres./Sras:

Presidenta:

DÑA. ANA MARÍA DEL CARMEN BLANCO ARCE

Magistrados/as:

D. MANUEL CID MANZANO

DÑA. AMPARO LOMO DEL OLMO

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En OURENSE, a CUATRO de OCTUBRE de DOS MIL TRECE.

Vistos,en grado de apelación, por esta Sección Segunda de lo Penal de la Audiencia Provincial de OURENSE, con celebración de vista oral, los autos de EXPEDIENTE DE REFORMAprocedentes del JUZGADO DE MENORES DE OURENSE, seguidos con el nº 171/2012, Rollo de apelación número667/2013, en los que aparece, como parte APELANTE, Tomás defendido por la Letrada DÑA. MARÍA- DOLORES GONZÁLEZ MOYA. Es parte el MINISTERIO FISCALen la representación que le es propia ,sobre abusos sexuales.

Es MAGISTRADO-PONENTE el Iltmo. Sr. D. MANUEL CID MANZANO.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Menores de Ourense, dictó con fecha 13 de mayo de 2013 sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

'Fallo: imponeral menor Tomás , como autor de un delito continuado de abuso sexual del art. 183 bis en relación con el art. 74 del C.P ., la medida de diez meses de libertad vigilada con asistencia a curso de desarrollo efectivo sexual de cuarenta horas de duración. Se apercibe al menor que para el caso de que no cumpliese la medida impuesta además de incurrir en un delito de quebrantamiento podrá acordarse su sustitución por internamiento en régimen semiabierto por el tiempo que le reste de cumplimiento'.

Y los siguientes HECHOS PROBADOS:

Como tales expresamente se declaran. :

' Tomás , nacido el NUM000 /1994 con DNI NUM001 , y Casilda , nacida el NUM002 /2000,conectaron vía 'Tuenty' en el mes de septiembre de 2012. Tras unas cuantas conversaciones vía 'Tuenty' Tomás y Casilda se intercambiaron sus números de teléfono móvil en los que tenían servicio de whatsap. A partir de ese momento Tomás , a sabiendas de que Casilda tenía doce años ya que así se lo había manifestado ésta por el móvil, empezó a enviarle reiterados whatsaps a Casilda proponiéndole quedar con ella para realizar actos sexuales. En concreto:

El 02/09/20123,a las 12,04 horas, tras proponerle él quedar con ella y negarse Casilda manifestándole que tiene doce años y que no puede quedar con un chico de diecinueve, Tomás le dice que tiene diecisiete años y le escribe: 'yo ha he follado y chupado, ee y tú no'. Tomás le habla de sexo oral, de que a él se la han chupado y que él también a alguna chica y le preguntaría 'Xuparías conmigo. Es decir...tú a mí', 'te gustaría probar a xuparmela', respondiéndole Casilda en este momento que ella no sabe cómo hacerlo ya que tiene doce años. El mismo día 02/0972012, sobre las 14,36 horas, Tomás le envía otro whatsap en el que le dice: 'Me mandas una foto en suje, luego yo una de la polla y tú de tus tetas. OK', enviándole Tomás una foto de un pene erecto y contestándole Casilda que es un pederasta y que tiene doce años, insistiendo de nuevo Tomás en quedar con ella y proponiéndole que si quedan le enseña el pene a ella sola y le deje que se lo toque.

El 11/09/2012 Tomás vuelve a enviarle varios whatsaps a Casilda , insistiendo en quedar con ella y le dice '¿Tú eres de las que se lía? De las que se lía y xupa? De las que se lía y paja) no sé cómo eres'. Le sigue preguntando 'y q xuparías kn kondon o sin él? ', insistiendo Tomás en que quedaran y en que le permitiera realizar tocamientos.

Ante la actitud de aislamiento y retraimiento de Casilda , su madre y su hermana tuvieron conocimiento de los mensajes enviados por Tomás y se pusieron en contacto con él manifestándole que le iban a denunciar por acoso a su hermana pequeña, lo que determinó que Tomás cesara en su actitud. Tomás presenta un comportamiento antisocial en la niñez y adolescencia en el marco de un menor que presenta problemas relacionados con hechos negativos de la niñez, y problemas relacionados con el grupo de apoyo, incluidas las circunstancias familiares'.

SEGUNDO.-Notificada la anterior sentencia, contra la misma se interpuso por la defensa de Tomás recurso de apelación que formalizó exponiendo las alegaciones que constan en su escrito el cual se halla unido a las actuaciones. Admitido a trámite, se dio traslado del mismo a las partes y al MINISTERIO FISCAL a efectos de alegaciones en el plazo previsto por la LEY DE ENJUICIAMIENTO CRIMINAL, el M. Fiscal ha formulado impugnación al mismo interesando la confirmación de la sentencia recurrida por estimarla ajustada a Derecho en base a los motivos expuestos en su escrito unido a las actuaciones.

TERCERO.-Por el Juzgado de Menores referido, se remitieron, acompañados de atento oficio, a esta Sección Segunda de lo Penal de la Audiencia Provincial, los autos originales con todos los escritos presentados y, recibidos que fueron, se formó el Rollo de apelación de su clase nº 667/2013para la resolución del recurso interpuesto en el que es Ponente el Iltmo. Magistrado mentado en el encabezamiento de la presente.

Se aceptan y se dan por reproducidos los hechos que en la sentencia recurrida se declaran probados.

Fundamentos

Se aceptan los de la Sentencia apelada.

PRIMERO.-Como fundamentales motivos del recurso interpuesto contra la sentencia condenatoria de instancia, alega la parte apelante error en la valoración de la prueba junto a la infracción de la presunción constitucional de inocencia.

Como es sabido, formular un recurso de apelación en estas condiciones es incompatible, desde el punto de vista de la motivación; ya que la presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución está basada en la ausencia, total y absoluta, de toda clase de pruebas para poder achacar a una determinada persona la comisión de un hecho que revista los caracteres de delito y el error valorativo de prueba tiene su fundamento en la diferente ponderación o tratamiento que las pruebas practicadas, existentes por lo tanto, merecen al Juzgador y al apelante.

SEGUNDO.-Es criterio pacífico afirmar que el recurso de apelación contra sentencias dictadas en primera instancia, cualquiera que sea el procedimiento, está construido sobre la idea de la atribución de una plena cognitio al órgano decisor con la única restricción que impone la prohibición de la reforma peyorativa o reformatio in peius, SS. TC 54 y 84 de 1985, de 18 de abril y 18 de julio respectivamente.

En orden a la valoración de la prueba tanto en el Juez de instancia como el de apelación son igualmente libres para apreciarla en conciencia, STC 124/1983 de 21 de diciembre . Se afirma por tanto el carácter absoluto de la alzada como nuevo juicio, que permite la revisión completa, sin más limitaciones que modificación peyorativa del recurrente único, pudiente el Tribunal Superior hacer una nueva apreciación de la prueba, señalar un relato histórico distinto del reseñado en la instancia o, manteniendo este, rectificar el erróneo criterio jurídico mantenido por el Juez a quo.

Sin embargo es a éste, por razones de inmediación en su percepción, a quien aprovecha al máximo las pruebas practicadas en el acto del juicio. Por eso, suele afirmarse que la fijación de hechos llevada a cabo en la resolución recurrida ha de servir de punto de partida para el órgano de apelación, que sólo podrá rectificarse por inexactitud o manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba; o cuando el relato histórico fuere oscuro, impreciso, dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio en sí mismo; o cuando haya sido desvirtuado por probanzas practicadas en la segunda instancia.

Existiría por tanto la posibilidad de revisar y fiscalizar la convicción plasmada en la sentencia sobre la eficacia probatoria de las manifestaciones que las partes y testigos prestaron en la primera instancia: una zona franca y accesible de la prueba personal integrada por aspectos relativos a la estructura racional del propio contenido de la prueba, que al resultar ajenos a la estricta percepción sensorial del Juzgador, sí podrían y deberían ser fiscalizados a través de las reglas de la lógica, las máximas de la experiencia y los conocimientos científicos.

TERCERO.-Revisado lo actuado en instancia no resulta permitido compartir la concurrencia del error valorativo invocado.

Antes bien, cabe coincidir por entero con las certeras apreciaciones contenidas, como expresión interpretativa de los elementos de juicio inferibles del plenario, en el fundamento jurídico primero de la sentencia combatida.

Así, las objeciones expuestas en el recurso con relación a los extremos valorativos en que disiente del juzgador de instancia no logran conmover los acertados razonamientos de éste que desgrana con atinado detalle el plural y diversificado conjunto de indicios reveladores de la comisión por el acusado del delito imputado.

La sentencia de instancia aprecia con acierto la prueba practicada y lo razona con adecuado criterio. Así, pondera con buen tino el resultado de las pruebas personales actuadas en juicio y delimita con precisión la verdadera esencia y alcance del acto de acoso sexual (en la modalidad de 'child grooming' introducido en la reforma normativa operada por la Ley Órgánica 5/2010) cometido. Ha de rechazarse la alegada vulneración de la constitucional presunción de inocencia al mediar prueba suficiente incriminatorias que la desvirtúa.

En absoluto es factible acoger la concurrencia del error de prohibición invocada en el recurso. Este no consigue convencer acerca del desconocimiento de la edad de la menor, del que el acusado logró percatarse sobradamente a través de la repetidas comunicaciones por medio de whatsaap mantenidas con aquella. Lo alegado en tal sentido por el recurrente no se corresponde con lo probado en el plenario de instancia y que valora con todo acierto la juez a quo. Frente a lo expuesto en el recurso la menor hizo saber al acusado con reiteración (incluso en tono airado y recriminatorio) que tenía solo 12 años y pese a ello el imputado prosiguió en su actuación de hostigamiento de carácter lascivo, promoviendo sin disimulo ni reparo el contacto personal y sexual con la menor. Cobra mérito valorativo además advertir, como se refleja en la sentencia apelada, que el acusado sabía que la menor conocía a su novia, por lo que tal búsqueda de contacto tiene lugar en el ámbito de su entorno social y afectivo. Es cierto lo alegado en el recurso en torno a las fotos de perfiles de la menor en las redes sociales y a la edad de 14 años exigida para darse de alta en ellas, pero lo es también, resueltamente, que la niña le transmite al acusado de manera clara, admonitiva e imprecatoria su verdadera edad; a lo que hace caso omiso sin ambages el imputado.

Por tanto, frente a la ponderación de la prueba que efectúa el recurrente, procede resaltar, que forma parte del derecho a un juicio con todas las garantía que la valoración de las pruebas de carácter personal sea efectuada por el propio juez que practicó la inmediación de las mismas. Es a él a quien corresponde exteriorizar en la sentencia de un modo razonado y congruente la convicción que le han transmitido; y a la Sala apreciar el juicio de razonabilidad de las mismas; criterios de ponderación que se aprecian acordes con los cauces por los que ha de discurrir un proceso valorativo verdaderamente razonable, y que al haber sido respetados en el supuesto examinado, nos llevan a desestimar el recurso y confirmar la resolución impugnada.

CUARTO.-No concurre infracción aplicativa del art. 183 bis cp .

Sobre ser preciso insistir en que aparece probado que el acusado quedó impuesto de la edad real de la víctima, el precepto mencionado no exige aceptación de la propuesta de encuentro del sujeto agente, siendo así además que en menor medida es ello predicable en el caso respecto de menor de 12 años, que no puede prestar consentimiento válido de clase alguna.

El propósito normativo a que responde la exigencia de concurrencia de actos materiales encaminados al acercamiento está ligada a la constatación de la seriedad de la proposición; o dicho de otro modo, tratando de descartar la punición de proposiciones poco serias. En el caso, el contenido de la propia secuencia comunicativa pone de relieve lo veraz y auténtico de la proposición, a lo que debe unirse la foto del pene erecto que el acusado acompañó finalmente a uno de sus mensajes con indisimulado ánimo de respaldar sus sugerencias libidinosas.

La Sala aprecia, por tanto, que el menor recurrente (próximo a la sazón a la obtención de la mayoría de edad) conjugó con su conducta el verbo núcleo del tipo penal examinado, realizando actos evidentes de proposición sexual con innegable intención de concertar encuentro de tal naturaleza con la víctima, menor de 13 años.

La medida adoptada está adecuadamente motivada a lo largo del exhaustivo fundamento cuarto de sentencia y se estima proporcional a la naturaleza y características de la conducta enjuiciada y la personalidad del menor ( haciéndose constar, con pleno amparo legal, el efecto subsidiario de eventual incumplimiento) y se corresponde esencialmente con el contenido del informe del equipo psico-social emitido en autos.

El recurso de apelación por tanto ha de ser rechazado.

QUINTO .- No se hace especial pronunciamiento de las costas causadas de conformidad con lo dispuesto en el artículo 240 de la Lecr .

VISTOS los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación y en atención a lo expuesto:

Fallo

Se desestima el recurso de apelacióninterpuesto por la defensa del menor, Tomás , frente a la sentencia dictada con fecha 13 de mayo de 2013 por el Juzgado de Menores de Orense , en el expediente de reforma nº 171/2012, que se confirma.

No se hace especial pronunciamiento de las costas causadas en la alzada.

Esta resolución es firme y contra la misma no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia con testimonio de esta resolución, para su conocimiento y cumplimiento. Seguidamente y, previas las anotaciones oportunas, procédase al archivo del rollo.

Al notificar esta sentencia, dése cumplimiento a lo prevenido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala de su razón y se anotará en los Registros correspondientes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Magistrado Ilmo. que la dictó, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha. Doy fe.