Sentencia Penal Nº 373/2014, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 3, Rec 141/2015 de 20 de Julio de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA

SECCIÓN TERCERA

ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 141/2015

PROCEDIMIENTO ABREVIADO NÚMERO 204/2013

JUZGADO DE LO PENAL NÚMERO 9 DE MÁLAGA

En nombre del Rey

Y en el ejercicio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el Pueblo Español le otorgan, la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Málaga ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚMERO 373/2014.

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. ANDRÉS RODERO GONZÁLEZ

MAGISTRADOS

D. LUIS MIGUEL MORENO JIMÉNEZ

DÑA. JUANA CRIADO GÁMEZ

En la ciudad de Málaga, a 20 de julio de 2015.

Vistos, en grado de apelación, por esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Málaga los presentes Autos de Rollo de Apelación número 141/2015, correspondientes al Procedimiento Abreviado seguido en el Juzgado de lo Penal número 9 de Málaga con el número 204/2013, sobre delito contra la ordenación del territorio, a la vista del recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. García-Alarcón Jiménez, en nombre y representación de Evelio , habiendo sido parte el Ministerio Fiscal, dicta, en virtud de la potestad conferida por la Constitución y en nombre de S.M. el Rey, la siguiente sentencia.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Procurador Sr. García-Alarcón Jiménez se interpuso, en nombre y representación de Evelio mediante escrito presentado el 23 de mayo de 2015, recurso de apelación -que fue impugnado por el Ministerio Fiscal por medio de informe fechado a 10 de junio de 2015-, contra la sentencia dictada en fecha 30 de marzo de 2015 por el Juzgado de lo Penal número 9 de Málaga , sentencia, en la que,

conteniéndose el siguiente relato de Hechos Probados:'ÚNICO.- Se considera probado y así expresamente se declara que el acusado, Evelio , mayor de edad y sin antecedentesa penales, ha procedido a realizar en el paraje conocido como ' DIRECCION000 ', parcela NUM000 del polígono NUM001 del término municipal de Málaga, obras de construcción consistentes en movimientos de tierra (demontes), tanto para ensanchar el camino de acceso como para crear dos explanadas, la primera de unos 200 metros cuadrados unos 300 metros cúbicos de volumen extraídos, donde se ha instalado edificación prefabricada de madera de unos 40 metros cuadrados sobre losa de hormigón y una caseta prefabricada para almacíen también con similares materiales de unos 15 metros cuadrados.

Tales obras comenzaron a ejecurarse en fecha no determinada pereo posterior al año 2.005, realizándose en el año 2.005 la apertura del camino de acceso a la parcela y la cración de la explanada. Enel año 2006 se instaló el almacén prefabricado y entre el año 2.008 y 2.010 se realizó la instalación de la edificación de madera, encontrándose las obras en fase de desmonte del terrno de unos 50 ml x 10 ml x 2.00 m de alto, con un volumen de extracción de unos 1.000 metros cúbicos aproximadamente para el ensanchamiento del camino de acceso a la parcela (de unos 120 ml x 4,00 de ancho aproximadamente), a fecha de la inspección de los técnicos municipales, el 19 de diciembre de 2011.

Dichas obras de construcción se han realizado por el acusado careciendo de la precptiva licencia municipal de obras que las autorice y a sabiendas de la clasificación del suelo como No Urbanizable.

El suelo donde se han ejecutado las obras está clasificado en el PGOU de 1.997 como Suelo No Urbanizable Común y en el vigente PGOU (2011) como Suelo No Urbanizable de Especial Protección por Planificación Territorial y Urbanística, Zonas de Protección Territorial del POTAUM, Montes de Málaga: Suelos con Pendientes Mayores del 30%, incumpliento las construcciónes objeto del procedimiento los requisitos de parcela mínima exigidos en dichos instrumentos de planeamiento, por lo que serían no legalizableŽs.

Además, con independencia de este instrumento de planificación las obras son de imposible legalización, dada la falta de vinculación a un destino relacionado con fines agrícolas, tal y como exige el artículo 52.1 B.b de la ley 7/2.002 .',

en su Fallose decía: 'Debo CONDENAR Y CONDENO a Evelio , como autor criminalmente responsable del delito CONTRA LA ORDENACIÓN DEL TERRITORIO, ya definido, con la concurrencia de la circunstancia atenuante del mismo modo descrita, a las siguientes penas:

-SEIS MESES DE PRISIÓN (6 meses), con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo y para profesión u oficio relacionado con la promoción o la construcción durante el tiempo de la condena.

-MULTA DE DOCE MESES (12 meses) sobre couta diaria de DIEZ EUROS (10 euros ), lo que asciende a TRES MIL SEISCIENTOS EUROS (3.600 euros), que deberá abonar en su totalidad de manera inmediata en un solo pago, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias insatisfechas.

Asímismo, DEBO CONDENAR Y CONDENO al anterior, a la demolición de lo ilícitamente construïdo, a tenor de lo establecido en el fundamento de derecho 5º de la presente.

Ello, junto al pago de las costas procesales'.

SEGUNDO.- Turnadas las actuaciones a esta Sección Tercera en fecha 15 de junio de 2015, se acordó la formación del presente Rollo para la sustanciación del recurso de apelación interpuesto.

CUARTO.- No habiéndose interesado la práctica de prueba ni la celebración de vista, se acordó en fecha 16 de junio de 2015, una vez celebrada la correspondiente deliberación, que los autos pasaran al Magistrado Ponente, el Ilmo. Sr. D. LUIS MIGUEL MORENO JIMÉNEZ, quien expresa el parecer de la Sala, sin que por este Tribunal se considerase necesario la celebración de vista para la correcta formación de una convicción fundada.

QUINTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legalmente establecidas.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan los Hechos declarados Probadosde la sentencia recurrida dictada en fecha 30 de marzo de 2015 por el Juzgado de lo Penal número 9 de Málaga .

SEGUNDO.- La presente resolución se contrae a determinar si resulta procedente (o no) la estimación del recurso de apelacióninterpuesto por el Procurador Sr. García-Alarcón Jiménez, en nombre y representación de Evelio mediante escrito presentado el 23 de mayo de 2015, contra la sentencia dictada en fecha 30 de marzo de 2015 por el Juzgado de lo Penal número 9 de Málaga ; y ello, para el caso de que se hubiere puesto de manifiesto la concurrencia de alguno de los cuatro, en definitiva, motivos de impugnación contenidos en el cuerpo del escrito del mismo consistentes, el primero, en la circunstancia de haberse producido la prescripción de los hechos por los que fue condenado aquél, al haber transcurrido más de tres años desde la finalización de la caseta en cuestión hasta el día 14 de mayo de 2012 en que se toma declaración al mismo como imputado, el segundo, en el error en la apreciación de la prueba (practicada) con vulneración del principio in dubio pro reo, al no haberse practicado prueba de cargo con entidad suficiente para desvirtuar dicho principio y acreditar su culpabilidad, el tercero, en la improcedencia de acordar la demolición de la caseta, al haber caducado la acción administrativa para el restablecimiento de la legalidad urbanística y, el cuarto, en la desproporcionalidad de la pena de multa impuesta, considerándose más adecuada la de seis meses en cuota de 10 euros diarios.

TERCERO.- Esta Sala -una vez ha hecho consideración de las alegaciones contenidas en el escrito de recurso, de la sentencia recurrida, del escrito de impugnación del Ministerio Fiscal, de la doctrina jurisprudencial sobre la materia, del tipo penal de que se trata y de la regulación del instituto de la prescripción-, teniendo en cuenta la delimitación del objeto del recurso llevado a cabo por el recurrente, llega a la convicción de que resulta procedente la desestimacióndel recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. García-Alarcón Jiménez, en nombre y representación de Evelio mediante escrito presentado el 23 de mayo de 2015, contra la sentencia dictada en fecha 30 de marzo de 2015 por el Juzgado de lo Penal número 9 de Málaga , por cuanto que no puede entenderse que se haya producido la prescripción de los hechos de que se trata, ni la comisión de ninguna de las otras infracciones alegadas.

Resulta claro que la ' edificación' -como realización de un edificio, según el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española- constituye un concepto más amplio que comprende la ' construcción', como acción, según la misma fuente, de fabricar, erigir, edificar y hacer de nueva planta una cosa, como palacio, iglesia, casa, puente, navío, máquina, etc.).

Sin embargo, como se ha dicho, nopuede acogerse la pretensión de prescripciónesgrimida por el recurrente, por cuanto que la obra sólo se puede entender concluida cuando se ha terminado en su totalidad, sin que pueda desvincularse la realización de la caseta -aunque se terminara la construcción o colocación de la misma (circunstancia que, por cierto no ha sido acreditada por la parte ahora recurrente que la opone) con anterioridad al día 9 de noviembre de 2011, en que se gira visita de inspección (folio 43 de las actuaciones) por los agentes de Policía Local-, del desmonte o movimiento de tierras (ex fotos obrantes a los folios 44 y 45), del ensanchamiento del camino de acceso mediante la creación de dos explanadas, una soportando una losa de hormigón donde se asienta la edificación prefabricada con materiales de madera -como se hace constar en el informe del técnico Sr. Luis Francisco - y otra (explanada) en fase de desmonte a la fecha de 19 de diciembre de 2011 de realización de dicho informe; es evidente que a noviembre de 2011 se estaban efectuando movimientos de tierras, lo que impide que se pueda hablar de dies a quo el del año 2008 y de dies ad quem el de la fecha de toma de declaración judicial, como más favorable para el ahora recurrente, del día 20 de septiembre -y no el del 14 de mayo- de 2014.

El mismo acusadoreconoció en su declaración judicial (folio 63) de fecha 20 de septiembre de 2012 que (sic) el terreno se alisó para hacer el camino de acceso y que eso se hizo hace un año, por tanto, ha de añadirse, en el año 2011.

En consecuencia, desde el mes de noviembre de 2011 hasta el momento de la imputación no puede entenderse transcurrido, a la vista de lo establecido en el artículo 319.2 del Código Penal , en relación con los artículos 33, 131 y 132 del mismo, el término de prescripción de tres años legalmente establecido.

Las otras tres impugnacionestambién han de ser objeto de desestimación.

La relativa al erroren al apreciación de la prueba, por cuanto que en la sentencia dictada se hacen constar las razones que llevaron al juzgador a quo a la condena del acusado de que se trata, que se contienen -puestos en relación con el relato de Hechos declarados Probados establecido en aquélla- en los detallados Fundamentos de Derecho Primero y Segundo de la misma en los que se analiza el resultado de la prueba practicada en el acto del juicio, dándose así cumplimiento al requisito de motivaciónal que, evidentemente, se encuentra obligado todo juzgador de acuerdo con el artículo 120 de la Constitución y la doctrina del Tribunal Constitucional -sentencias 131/1990 , 112/1996 , 87/2000 , 169/2004 y 246/2004 )-, esto es, que las resoluciones judiciales y, sobre todo, las sentencias, deban pronunciarse sobre las cuestiones necesarias para que las mismas sean consideradas adecuadas, y, por otro lado, no obstante ser conscientes de que, de acuerdo con la doctrina del Tribunal Constitucional -por todas la sentencia 53/1987, de 7 de mayo , la sentencia 40/1988, de 10 de marzo y la sentencia 6/1987, de 29 de enero - sobre el principiode presunción de inocencia, en relación con el principio in dubio pro reo -de acuerdo con la interpretación que a los mismos ha de darse, respectivamente, habiéndose practicado prueba de cargo, el primero, o ante la no existencia de orfandad de aquélla, el segundo, y la doctrina del Tribunal Constitucional sobre ellos (por todas la sentencia 53/1987, de 7 de mayo , la sentencia 40/1988, de 10 de marzo y la sentencia 6/1987, de 29 de enero )-, resulta necesario que la primera sea destruida por quien acusa por mor de una actividad probatoria desplegada en el acto del juicio, se debe entenderque en dicho acto celebrado el día 10 de diciembre de 2014 se ha producido prueba de cargo suficiente y que la misma noha sido erróneamente apreciada o valorada -en orden a la previsión del artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal -, dado que, como se ha dicho, el juzgador de instancia ha explicitado los motivos que le llevaron a condenar al hoy recurrente en los términos en que se hace, sin que, habiéndose dado cumplimiento a los principios de inmediación y contradicción en el acto del juicio y al de libre valoración de la prueba de acuerdo con lo establecido en el citado precepto procesal penal, pueda entenderse que el proceso lógico-jurídico desarrollado no sea razonable -por todas la sentencia del Tribunal Constitucional de 29 de noviembre de 1990 - y, en consecuencia, merezca una nueva elaboración por parte de este Tribunal en el ámbito de la función revisora de la segunda instancia, que, no obstante admitir la declaración de plenitud de jurisdicción de dicho Tribunal de apelación - sentencia de la AP. de Málaga de 25 de abril de 2007 - pudiendo realizar una nueva valoración de todas las pruebas practicadas, la aplicación de aquellas circunstancias impide - sentencia TS. de 18 de septiembre de 2002 - que se pueda llevar a cabo una modificación de la valoración personal que, en base a las pruebas desarrolladas, ha realizado el referido juzgador - sentencias TS. número 200 y número 212 de 2002 -, cuando, como ocurre en el presente caso, se entiende que resulta procedente ratificar los criterios de tal carácter utilizados por el mismo, no resultando oportuno sustituir la apreciación de dicho juzgador por la ('interesada') de las parte recurrente, ni por la de este Tribunal, siendo, como es obvio, que este Tribunal ad quem no ha presenciado la práctica de la prueba que sólo ha tenido en lugar ante el referido juzgador, quien ha podido llegar a formarse una opinión al apreciar in situ y en directo a quienes depusieron en el acto del juicio y en consideración, también, de la forma y expresión mostrada por los mismos al relatar lo sucedido.

Ninguna duda le cabe a este Tribunal, después de haber visualizadola grabación del acto del juicio, de que el juzgador de instancia ha realizado una valoración y apreciación de la prueba que no ha resultado irracional ni irrazonable. La condena se ha basado en las declaraciones del mismo acusado, de los agentes que depusieron en dicho acto y de los manifestaciones de los peritos que emitieron los informe obrantes en las actuaciones.

El acusadomanifestó en dicho acto del juicio (minuto 7.45) que las obras las hizo él, aunque la parcela, dijo (minuto 7.42), es de su padre; si bien ya en su referida declaración judicial (folio 63 de las actuaciones) de fecha 20 de septiembre de 2012 reconoció que construyó la caseta y que no pidió licencia para ello.

Los agentesdel Cuerpo de Policía Local de Málaga, número NUM002 y número NUM003 -que realizaron la visita de inspección/denuncia (obrante al folio 9 de las actuaciones) el día 1 de abril de 2012- dijeron, el primero (minuto 15.34), que existía (en la parcela) una cabaña de madera (minuto 16.46) grande y, el segundo, que había (minuto 18.16) una explanada sobre un rebaje, una (minuto 18.20) perrera y en el centro una vivienda (minuto 18.28) también de madera y que la vivienda (minuto 18.45) no estaba terminada.

Por su parte, el técnico Don, Luis Francisco -quien emitió el informe de fecha 19 de diciembre de 011 obrante al folio 46 de las actuaciones, dijo (minuto 22.50) que el suelo no es urbanizable y que se había ensanchado (minuto) un camino; existiendo (minuto 23.13) movimientos de tierra y se había instalado (minuto 23.22) sobre una losa de hormigón una especie (minuto 23.25) de casita a modo de vivienda unifamiliar y una caseta (minuto 23.40) tipo almacén o para animales.

Y, finalmente, el perito, arquitecto municipal, Sr. Esteban -quien emitió el informe obrante al folio 58 en fecha 3 de julio de 2012, en el que se hace consta que el suelo de que se trata es no urbanizable, común conforme al Plan General de Ordenación Urbana de 1997, y de especial protección conforme al Plan de Protección Espacial de los Montes de Málaga-, confirmó (minuto 33.35) la condición del suelo y que las obras (minuto 34.10) no son legalizables al día de hoy, por no tener (minuto 34.30) la extensión de parcela mínima, ni (minuto 34.50) por vinculación a explotación agrícola.

Sin que las manifestaciones (minuto 36.02) del perito de parte Sr. Joaquín y el contenido del informe emitido (obrante a los folios 89 a 94 de la actuaciones) por el mismo, que procedió a ratificar (minuto 36.12) puedan entenderse prevalecientes sobre la documentación anteriormente referida.

Tampoco cabe dar cobijo a la pretensión de no demoliciónde lo construido, dado que el acuerdo de la misma (demolición), aunque sea con carácter potestativo, está previsto en el apartado 3º del referido artículo 319 del Código Penal -con redacción, por un lado, 'en cualquier caso' y, por otro lado, 'se podrá'- cuya motivación, sentido o finalidad sólo se puede encontrar en la idea de la consecución del restablecimiento del status quo existente con anterioridad a la perturbación llevada a cabo, dada la consideración de construcción no legalizable edificada en suelo no urbanizable, como se hace constar en los últimos dos párrafos del informe del arquitecto Sr. Esteban , dado que, se dice, la superficie mínima de la parcela debería ser de 30.000 m2, que debería aumentarse hasta los 100.000 m2 para el caso de que el destino de las obras fuere para una vivienda ligada a la explotación de la finca, eventualidad que no se producce en el presente caso, y siendo que proceder en otro sentido, dado lo incierto de la futurible actuación administrativa, posibilitaría la permisión del comportamiento infractor y la admisión de su perseveración en la conculcación del ordenamiento jurídico establecido.

Finalmente, también ha de ser desechada la pretensión de minoración de la multaimpuesta, dado que, no concurriendo (ex el Fundamento de Derecho Cuarto de la sentencia) circunstancia alguna modificativa de la responsabilidad criminal, la circunstancia 6ª del artículo 66 del Código Penal permite la aplicación de la pena legalmente establecida en la extensión que se estime adecuada, siendo que el la de doce (12) meses es la mínima prevista en el apartado segundo de su artículo 319, antes y después de la reforma llevada a cabo en el mismo por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio .

CUARTO.- Conforme establece el artículo 239 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en los autos o sentencias que pongan término a la causa o a cualquiera de sus incidentes deberá resolverse sobre el pago de las costas procesales, pudiendo tal resolución contener uno de los pronunciamientos que establece el artículo 240 de la misma norma ; procediendo la imposición al recurrente del pago de las costas causadas en la tramitación del presente recurso.

Vistos los artículos legales citados, normas de pertinente y general aplicación y en función de lo hasta aquí expuesto,

Fallo

Que debemos desestimar y DESESTIMAMOS el recurso de apelacióninterpuesto por el Procurador Sr. García-Alarcón Jiménez, en nombre y representación de Evelio mediante escrito presentado el 23 de mayo de 2015, contra la sentencia dictada en fecha 30 de marzo de 2015 por el Juzgado de lo Penal número 9 de Málaga , resolución que, en consecuencia, se confirma en su integridad; con imposición al recurrente del pago de las costas causadas en la tramitación del presente recurso.

Así por esta nuestra sentencia, testimonio de la cual será remitido al Juzgado de lo Penal de procedencia, junto con los autos originales, para su notificación y ejecución de la sentencia confirmada y firme; juzgando definitivamente en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.