Sentencia Penal Nº 373/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 22, Rec 78/2014 de 08 de Julio de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN VEINTIDÓS

Rollo Número: SU 78/14

PA Número 5328/2011

Juzgado de Instrucción 14 de Barcelona

S E N T E N C I A Número 373/2015

Ilmos. Sres .

D. Joan Francesc Uría Martínez

D. Ignacio de Ramón Fors

D. Emili Soler Calucho

En la ciudad de Barcelona, a ocho de julio de dos mil quince.

VISTAen sesión oral y pública ante la Sección Veintidós de esta Audiencia Provincial, la causa Procedimiento Abreviado 78/2014, procedente del Juzgado de Instrucción Número 14 de Barcelona, seguido por los delitos de estafa, apropiación indebida y alzamiento de bienes, contra el procesado Severiano , mayor de edad, con DNI Número NUM000 , representado por el Procurador de los Tribunales Sr. Antonio Cárdenas Olivares y defendido por el Letrado Sr. José Juan Xatart Espuny.

Ha sostenido la Acusación Particular Dª Luz , representada por el Procurador D.ª Cristina Borrás Mollar, y defendidos por el Letrado Sr. Eudald Vendrell.

Ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Emili Soler Calucho, quien expresa el criterio unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el referido Juzgado de Instrucción se dictó auto de apertura de Juicio oral contra Severiano , y una vez concluso, fueron remitidas las actuaciones a esta Audiencia para su enjuiciamiento.

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, emitió una calificación absolutoria del imputado.

La Acusación Particular, en igual trámite, calificó los hechos como constitutivos de estafa, apropiación indebida y alzamiento de bienes, solicitando las penas y responsabilidades pecuniarias que constan en el escrito de calificación elevado a definitivo en el acto del juicio.

TERCERO.-Por su parte, la defensa del procesado, en igual trámite, consideró que su defendido no había cometido delito alguno, interesando por ello la libre absolución del mismo con todos los pronunciamientos favorables.

PRIMERO.-Son hechos probados, y así se declara, que el procesado Severiano , con DNI Número NUM000 , mayor de edad, y sin antecedentes penales, tras ganarse la confianza de los cónyuges Sr. Cirilo , y de Dª. Luz , de nacionalidad brasileña, a los que había conocido a través de su hijo, aparentando solvencia y experiencia en inversiones financieras, indicó al matrimonio, con la intención de hacérsela suya e incrementar su patrimonio, la inversión de 150.000.- euros que había recibido la Sra. Luz como indemnización por un accidente, convenciéndoles para que ingresaran el cheque recibido a una cuenta de la sociedad Lomax Advance, S.L., en Caixa de Cataluña, del que era administrador el Sr. Severiano ya que, según él, dicha suma generaría intereses si se transferían a Suiza, sin darles ningún recibo o comprobante de todo ello, lo que permitieron debido a la relación de cierta amistad que les unía y que se acentuó desde que el Sr. Severiano supo que iban a percibir dicha suma.

Tal fue el interés que el Sr. Severiano había puesto en el cobro de dicha indemnización, que incluso se había personado en el despacho del Abogado que había gestionado la indemnización, interesándose en agilizar al máximo su cobro así como su disposición a pagar, si era necesario, la minuta de honorarios del citado letrado.

La operación se llevó a cabo por medio de una sociedad del entorno del querellado, llamada Lomax Advance SL. Así, Doña. Luz ingresó, en fecha de 14 de noviembre de 2003, siguiendo indicaciones expresas del Sr. Severiano y en presencia de éste, la cantidad de CIENTO CINCUENTA MIL EUROS (150.000.- euros) en la cuenta Número 2013 0248410200668123, de Caixa Cataluña, titularidad de la referida empresa Lomax Advance SL. quien no entregó justificante de tal ingreso a Doña. Luz , ni aplicó el dinero recibido al fin propuesto por el procesado, el cual en ningún momento tuvo intención de darle esta aplicación, ni otra en favor de Doña. Luz .

SEGUNDO.-Transcurrido un tiempo sin que se diera justificación documental alguna de la operación a la Sra. Luz , ni se supiera nada acerca del destino del dinero, ni de sus rendimientos ni su reintegro, ni la entidad financiera gestora, y habiéndose ya enfriado las relaciones de amistad con ellos por parte del Sr. Severiano , se le requirió a fin de documentar dicha entrega, que se efectuó el dia 5 de junio de 2009, acordando plazos de pago, penalizaciones e intereses a través de un acuerdo transaccional protocolizado notarialmente, en virtud del cual Lomax Advance, S.L., representada en aquel acto por la mercantil administradora de la misma London Expert Invest, S.L., de la que el Sr. Severiano era también administrador, se reconocía la recepción de dicha suma de 150.000.- euros y se comprometía a restituirlo en una serie de plazos, pagos que nunca se materializaron, instándose por la Sra. Luz en el Juzgado de Primera Instancia 5 de Barcelona, el Procedimiento Ordinario 1129/2009, contra Lomax Advance, S.L., en reclamación de la referida cantidad de 150.000.- euros, allanándose a la pretensión de pago del principal, prosiguiendo el procedimiento respecto del monto de los intereses, que fue fijado en virtud de Sentencia de fecha 31 de enero de 2011, firme a día de hoy.

TERCERO.-En el acuerdo transaccional efectuado en la Notaria de D. Francisco Miras Ortiz, de fecha 19 de junio de 2009 (folio 22), se incluye un documento de fecha 5 de junio de 2009 en cuya Manifestación Segunda se hace constar que Lomax Advance,S.L. transfirió la referida cantidad a Credit Suisse respecto de cuya titularidad no consta nombre alguno, mediante cuatro transferencias, de fechas todas en blanco.

Asimismo en la Manifestación Tercera de dicho documento unido (folio 25), se hace referencia a que se adjunta a dicha Acta Notarial una Anexo III, copia del contrato de depósito suscrito entre (no consta ningún nombre)y Credit Suisse (folio 25 vto), anexo que no se halla incluido en el documento.

El acusado abonó a la querellante, a cuenta de la deuda, una cantidad indeterminada.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos narrados son legalmente constitutivos de un delito de estafa del art. 250.1 4º 5º y 6º del Código Penal del que es autor Severiano .

Según el art. 250.1 del Código Penal , el delito de estafa se castiga con las penas de prisión de un año a seis años y multa de seis a doce meses, cuando: 1.º Recaiga sobre cosas de primera necesidad, viviendas u otros bienes de reconocida utilidad social. 2.º Se perpetre abusando de firma de otro, o sustrayendo, ocultando o inutilizando, en todo o en parte, algún proceso, expediente, protocolo o documento público u oficial de cualquier clase. 3.º Recaiga sobre bienes que integren el patrimonio artístico, histórico, cultural o científico. 4.º Revista especial gravedad, atendiendo a la entidad del perjuicio y a la situación económica en que deje a la víctima o a su familia. 5.º Cuando el valor de la defraudación supere los 50.000 euros. 6.º Se cometa abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador, o aproveche éste su credibilidad empresarial o profesional. 7.º Se cometa estafa procesal. Incurren en la misma los que, en un procedimiento judicial de cualquier clase, manipularen las pruebas en que pretendieran fundar sus alegaciones o emplearen otro fraude procesal análogo, provocando error en el Juez o Tribunal y llevándole a dictar una resolución que perjudique los intereses económicos de la otra parte o de un tercero. 2. Si concurrieran las circunstancias 4ª, 5ª o 6ª con la 1ª del número anterior, se impondrán las penas de prisión de cuatro a ocho años y multa de doce a veinticuatro meses.

SEGUNDO.-En el presente caso, ha concurrido todos los requisitos que, según la jurisprudencia, son precisos para la existencia del indicado delito de estafa: a) un engaño precedente o concurrente, idóneo y suficiente, para provocar un error en el sujeto pasivo; b) la producción de dicho error en éste; c) un acto de disposición patrimonial por parte del mismo, consecuencia de dicho error; d) un ánimo de lucro en el sujeto activo; y d) una relación de causalidad entre el engaño y el perjuicio sufrido (v., por todas, SS TS de 16 de enero de 2004 y de 17 de enero de 2005 ).

Al concurrir en el caso de autos todos estos requisitos, es incuestionable que nos hallamos ante un delito de estafa de especial gravedad, de los artículos 248 y 250.1. 5 º y 6º del Código Penal , atendido el valor de la defraudación, y la relaciones personales existentes.

El delito de estafa, siempre reclama la existencia de un artificio, creado por alguien con objeto de hacer pasar por cierta una situación que no lo es, como forma de inducir a error a otro que, en virtud de la aceptación de tal apariencia como real, dispone de algún bien a favor del primero, que se enriquece ilícitamente, con el consiguiente perjuicio patrimonial para el segundo.

Por tanto, para que concurra la figura delictiva de que se trata, resulta precisa la existencia de esa relación interactiva montada sobre la simulación de circunstancias que no existen o la disimulación de las realmente existentes, como medio para mover la voluntad de quien es titular de bienes o derechos o puede disponer de los mismos en términos que no se habrían dado de resultar conocida la real naturaleza de la operación.

Al respecto, existe abundantísima jurisprudencia que cifra el delito de estafa en la concurrencia de un engaño como factor antecedente y causal de las consecuencias de carácter económico a que acaba de aludirse (por todas SSTS 580/2000, de 19 de mayo y 1012/2000, de 5 de junio ).

El delito de estafa quedó consumado cuando se realizó el acto de disposición por parte de la engañada ( SSTS 562/97 de 21-5 ; 758/97 de 30-5 y 1251/2000 de 14-7 ).

En cuanto a las promesas posteriores de devolución de cantidades a las personas engañadas solo afecta a las responsabilidades civiles, no a la existencia y consumación de la infracción penal ( SS 2-11-88 y 23-2 y 25-5-90 ).

En el caso que nos ocupa, el acusado devuelve mínimamente alguna cantidad para impedir la denuncia y el escándalo, pero la consumación ya se había producido y a lo más estaríamos ante el agotamiento del delito ( STS 1241/94, de 7-6 ), no de una cuestión meramente civil,como se ha alegado.

El delito de estafa no requiere que el autor pueda disfrutar de lo ilícitamente obtenido, por el contrario se consuma cuando el engañado realiza la disposición patrimonial que provoca el daño en el patrimonio( SS 10-7-91 , 2-5-92 y STS 342/95 de 17-3 )

TERCERO.- Valoración de la Prueba.-

De las declaraciones de la querellante y su esposo en el acto del juicio oral y de la documental obrante en la causa, se desprenden los distintos episodios utilizados por el querellado con elementos claros para producir el engaño, así Severiano al saber que la mujer de una persona que le presentó su hijo iba a percibir una indemnización sustanciosa procedente de un accidente de tráfico, empezó a urdir las artimañas aptas para engañarles. Primeramente, estableció una cierta amistad entre ambas partes e incluso al marido de la Sra. Luz lo colocó un tiempo en el despacho del Sr. Severiano , en trabajos subalternos. Posteriormente se interesó en acelerar el cobro de los 150.000.- euros (24.000.000.- millones de las antiguas pesetas) que debía percibir Dª Luz acudiendo incluso al despacho del letrado que había tramitado la indemnización. Una vez obtenida la suma, la Sra. Luz se la entregó a él, quien les dijo que lo invertiría en productos financieros en Suiza y que les darían buenos réditos. El Sr. Severiano tenía un entramado de numerosísimas sociedades de las que él era administrador (folios 17 a 19). Otra artimaña fue no entregarles recibo alguno del ingreso del cheque bancario, ni indicarles nada sobre el tipo de inversión, ni el interés que darían éstas, ni la empresa gestora de los fondos.

Transcurrido el tiempo sin nada más decirles y seguir el dinero en posesión del Sr. Severiano , éste enfrió las relaciones personales con el matrimonio, como fórmula para dificultar, o cuanto menos dilatar, las peticiones de devolución de los 150.000.- euros. No obstante, preguntado a aquél por el destino que había dado a su capital, se vió obligado, para seguir engañando a la pareja y ganar tiempo, a aceptar un documento de reconocimiento de deuda y posteriormente se interpuso un proceso civil ordinario. Pese a ello y para seguir dilatando más la resolución del caso, fue entregando irrisorias cantidades a cuenta del total recibido.

Interpuesta la querella por la Sra. Luz , éste urde otra maquinación consistente en alegar que existe una tercera persona a la que entregó los 150.000.- euros de nombre Marco Antonio , de la que no se tiene la más mínima información sólida sobre su existencia y/o participación en los hechos, razón por la cual ha de considerarse que se trata de una mera estratagema más del sofisticado sistema de engaño utilizado por el querellado a fin de ir dilatando la llegada previsible de una querella criminal por estafa.

Del entramado del engaño, además de lo dicho, se desprende, además de los documentos aportados, pues aparece que el cheque nominativo y para abonar en cuenta a favor de la Sra. Luz de importe 150.000.- euros (folio 15), de 22 de octubre de 2008, librado por Mutua Madrileña a través del Banco Santander Central Hispano, el Sr. Severiano lo hizo ingresar a la Sra. Luz en la cuenta de LOMAX ADVANCE, S.L. en la Caixa de Cataluña, sin darle recibo ni comprobante alguno, a partir de cuyo momento la Sra. Luz pierde el rastro de dicha cantidad.

CUARTO.-Respecto de las alegaciones de que se trata de de una cuestión civil, ya hemos indicado que el delito quedó consumado cuando se realizó el acto de disposición por parte de la engañada ( SSTS 562/97 de 21-5 ; 758/97 de 30-5 y 1251/2000 de 14-7 ), es decir, en el momento que la Sra. Luz ingresa en la cuenta de la sociedad Lomax Advance, S.L. en Caixa Cataluña a instancias del Sr. Severiano . Y las demás tentativas de aparentar querer solucionar la devolución de la cantidad, no son otra cosa que mas maniobras dilatorias, en las que aparece, incluso, la realización de un Acta Notarial (DOCUMENTO Número SEIS DE LA QUERELLA), con una serie de omisiones graves en el documento adjunto como hacer referencia a la unión de determinados documentos al Acta de protocolización sin incluirlos (folio 21 a 26), y permitir la existencia de datos esenciales del documento en blanco.

El acusado, pues, aparentando conocimientos de inversión extranjera, urdió un plan de ingenieria financiera burdo, pero suficiente para engañar a quien no conoce tales maniobras ficticias, a través de dos sociedades pantalla, LOMAX ADVANCE, S.L e LONDON EXPERT INVEST,S.L, incluso en presencia de Notario, para engañar a la Sra. Luz y apoderarse de su indemnización para incrementar el patrimonio del Sr. Severiano .

Todo ello lleva al convencimiento de la existencia del suficiente engaño cometido por el querellado para conseguir estafar la referida cantidad a la Sra. Luz .

QUINTO.- Penalidad.-En orden a la determinación y extensión de la pena a imponer, aun cuando los hechos constitutivos de tal delito debieran ser sancionados con mayor pena a la que se le va imponer, a tenor de lo previsto en el art. 250.1 4º 5º y 6º del Código Penal , atendido la sofisticación en la forma del engaño pergeñado para convencer a la víctima, y a fin de que pueda solicitar, en su caso, la suspensión de la pena y reparar los perjuicios civiles causados mediante el abono de todas las responsabilidades pecuniarias a que viene obligado, se le impondrá la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN Y OCHO MESES DE MULTA A RAZÓN DE SEIS EUROS POR DIA, con responsabilidad personal subsidiaria de un dia por cada dos cuotas impagadas, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, e inhabilitación especial para profesión, oficio, industria o comercio o cualquier otro derecho durante el tiempo de duración de la condena, conforme a los artículos 45 y 56 del Código Penal .

SEXTO.- Responsabilidad civil.-La ejecución de un hecho descrito por la ley como delito obliga al responsable del mismo a reparar los daños y perjuicios por él causados, artículos 109.1 y 116.1 del Código Penal . A estos efectos Severiano deberá indemnizar a Doña. Luz en la cantidad de 150.000.- euros en concepto de daños y perjuicios, de cuya cantidad habrá que descontar las cantidades abonadas por el acusado.

SÉPTIMO.- De las figuras penales afines.-Por la parte querellante se ha sostenido se habían cometido dos delitos más, es decir delito de apropiación indebida y alzamiento de bienes.

Ninguno de los dos puede considerarse en la presente causa.

En cuanto a la apropiación indebidaésta no requiere engaño alguno ( SS. 15-10-86 ; 31-10-90 ; 1227/98 , de 17-12), como elemento relevante e impulsor de la conducta delictiva, y ello supone una diferencia especial entre ambas figuras delictivas, de la estafa y la apropiación indebida, en el modo concreto con el que se produce el ataque al bien jurídico protegido ( STS 5/2003, de 14-1 ). No se dan estos requisitos en la conducta del imputado.

Por lo que se refiere al delito de alzamiento de bienes, éste viene determinado por la sustracción u ocultación que el deudor hace de todo o parte de su activo, de modo que el acreedor encuentre dificultades para hallar algún elemento patrimonial con el que poder cobrarse (STS 1717/20020de 18-10). Tampoco se dan las anteriores circunstancias delictivas.

En el presente caso nada se ha efectuado en fase de instrucción para tal consideración de la conducta descrita en los hechos probados de la presente resolución.

OCTAVO.-A tenor de lo establecido en los artículos 123 y 124 del Código Penal, en relación con el 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede imponer al procesado el pago de las costasprocesales causadas.

En su consecuencia, procede

Fallo

CONDENARa Severiano como autor del delito de estafa del art. 250.1 4º 5º y 6º del Código Penal a las penas de DOS AÑOS DE PRISIÓN Y OCHO MESES DE MULTA A RAZÓN DE SEIS EUROS POR DIA, con responsabilidad personal subsidiaria de un dia por cada dos cuotas impagadas, a la inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, inhabilitación especial para profesión, oficio, industria o comercio o cualquier otro derecho durante el tiempo de duración de la condena, conforme a los artículos 45 y 56 del Código Penal , e igualmente deberá indemnizar a Luz en la cantidad de CIENTO CINCUENTA MIL.- Euros (150.000.-), de cuya cantidad deberán restarse las cantidades devueltas mediante su comprobación con los documentos originales que existan a determinar en fase de ejecución de sentencia, más el interés legal de esa cantidad resultante incrementada en dos puntos, y al pago de las costas causadas. Y ABSOLVERLEde los delitos de apropiación indebida y de alzamiento de bienes.

Notifíquese esta sentencia a las partes y a los perjudicados y hágaseles saber que contra la misma podrán interponer recurso de casación por infracción de ley o quebrantamiento de forma, dentro del plazo de cinco días.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior sentencia fue leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente constituida en audiencia pública en la Sala de vistas de esta sección, de lo que yo el Secretario, certifico y doy fe.