Sentencia Penal Nº 373/2016, Audiencia Provincial de Girona, Sección 4, Rec 460/2016 de 31 de Mayo de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION CUARTA (PENAL)

GIRONA

APELACIÓN PENAL

ROLLO Nº 460/16

CAUSA Nº 67/16

JUZGADO DE LO PENAL Nº 1 DE GIRONA

SENTENCIA Nº 373/2016

Ilmos. Sres:

PRESIDENTE:

D. ADOLFO GARCÍA MORALES

MAGISTRADOS:

D. JAVIER MARCA MATUTE

D. MANUEL MARCELLO RUIZ

En Girona a 31 de mayo de 2016.

VISTOante esta Sala el presente recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en fecha 22-4-16 por la Sra. Juez del Juzgado de lo Penal nº 1 de Girona, en la Causa nº 67/16 seguida por un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia, habiendo sido parte recurrente Raimundo , representado por el procurador D. ANIOL PEYA DEL MORAL y asistido por la letrada Dª. NATALIA FRIGOLA MARCET, y como parte recurrida el MINISTERIO FISCAL, actuando como ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. ADOLFO GARCÍA MORALES.

Antecedentes

PRIMERO:En la indicada resolución se dictó el Fallo que literalmente copiado es como sigue:'CONDENO a Raimundo como autor responsable de un DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA de notoria importancia, en la modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud, a la pena de tres años y un día de prisión con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de veinticinco mil euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago e insolvencia de un mes de privación de libertad y al abono de las costas procesales causadas.

Se acuerda la destrucción de la sustancia intervenida si aún no se hubiera efectuado, así como el comiso del dinero intervenido al acusado.

SEGUNDO:El recurso contra la mencionada sentencia se interpuso en tiempo por la representación procesal de Raimundo , contra la Sentencia de fecha 22-4-16 , con los fundamentos expresados en el escrito en que se deduce el mismo.

TERCERO:Se han cumplido los trámites establecidos en el artículo 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

CUARTO:Se aceptan los hechos probados de la sentencia impugnada.

QUINTO:En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Se alza la parte recurrente frente a la resolución de la instancia sobre la base del error en la valoración de la prueba por no haber aplicado las atenuantes de confesión y de drogadicción.

El recurso no merece prosperar.

Como tiene reiteradamente dicho esta Sección, aunque el recurso de apelación tiene carácter ordinario y puede realizarse en él una nueva valoración de la prueba practicada en la instancia, sin embargo, como consecuencia tanto de la trascendental importancia que en la ponderación de las pruebas personales tiene la percepción directa del Juzgador como de la inexistencia en nuestro Derecho Penal de pruebas tasadas o de reglas que determinen el valor cierto que haya de darse a cada una, la revisión, tratándose precisamente de este tipo de probaturas de carácter subjetivo, queda limitada a examinar, en cuanto a su origen, la validez y regularidad procesal, y, en cuanto a su valoración, si las conclusiones que ha obtenido resultan congruentes con los resultados probatorios y se ajustan a los criterios generales de razonamiento lógico según reglas de experiencia comúnmente admitidas.

Así, en esta nueva instancia, sin haber presenciado personalmente tal prueba, sólo cabrá apartarse de la valoración que de ella tuvo el Juez ante quien se practicó, si se declara como probado en base a ella algo distinto de lo que dijo el declarante y que no resulta de ningún otro medio probatorio, si la valoración de la declaración conduce a un resultado ilógico o absurdo, y, de modo excepcional, si concurren otras circunstancias de las cuales se desprenda de modo inequívoco la falsedad de un testimonio acogido como cierto o la certeza de uno no tenido en cuenta.

Partiendo de la no discusión de los hechos básicos que generan el delito, el transporte en una maleta de varias piezas de hachís con un peso de casi 3.100 gramos, la parte recurrente no impugna otra cosa que la inexistencia de las dos circunstancias atenuantes que demandaba, tanto la confesión, sea en su versión ordinaria o en la analógica, y la drogadicción, tal y como se deduce por otra parte del suplico del escrito de recurso. Analizaremos cada una de ellas por separado.

A.- DROGADICCIÓN.

Es circunstancia atenuante, conforme dispone el art. 21. 1º del Código Penal 'la de actuar el culpable a causa de su grave adicción a las sustancias mencionadas en el nº2 del artículo anterior', es decir, bebidas alcohólicas, drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas.

Como viene repitiendo la jurisprudencia del Tribunal Supremo, lo característico de la drogadicción, a efectos penales, es que incida como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa bien un delito contra la propiedad para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata, bien trafique con drogas con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones. Esta compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos, es la que merece la atención del legislador y de los tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible.

Es asimismo doctrina reiterada la de que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite la aplicación de una atenuación; no se puede, pues, solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes, porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación de estos toxicómanos, ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea de la incidencia de la ingestión de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del sujeto. En consecuencia, los supuestos de adicción a las drogas que puedan ser calificados como menos graves o leves, no constituyen atenuación, ya que la adicción grave es el supuesto límite para la atenuación de la pena por la dependencia a las drogas.

En el caso que nos ocupa no existe la más mínima prueba de la drogadicción del condenado.

Más allá de su manifestación diciendo que el transporte de la droga lo realizó porque le pagaban dinero y una pequeña bola de haschís, nada más existe. De tal declaración puede inferirse que el condenado es consumidor habitual de esta sustancia pero no drogodependiente, con padecimientos serios propios de la abstinencia en caso de no consumirla. El recurrente dijo que había pasado cursos de rehabilitación en Italia, sin que se haya acreditado nada al respecto, habiendo podido hacerlo por la necesaria constancia documental de tales hechos; asimismo también ha dicho que no ha podido someterse en el centro penitenciario a tales tratamientos al ser un preso preventivo y no un preso cumplidor de la pena, sin que exista oficio al centro penitenciario para que pudieran dar explicaciones sobre esa diferencia y sus consecuencias.

Por lo demás, en el único examen médico que consta en las actuaciones, que es el que se le practicó después de su detención consta que 'presenta un bon estat general i no te cap simptomatologia' y que 'manifesta que no ha ingerit drogues'.

B.- CONFESIÓN.

El art. 21. 4 del Código Penal dispone que es circunstancia atenuante 'la de haber procedido el culpable, antes de conocer que el procedimiento se dirige contra él, a confesar la infracción a las autoridades'.

Por lo que se refiere a la presente resolución creemos que, dentro de los diversos elementos esenciales que componen la presente atenuación, dos de ellos son los que presentan una mayor trascendencia, como son, tanto el que la confesión haya de ser veraz en lo sustancial como el que la confesión se produzca en un determinado momento.

Pues bien, dentro del elemento temporal que fija el conocimiento del procedimiento judicial la jurisprudencia incluye el de la actuación policial, que no basta con que se haya abierto, sino que la misma 'tendrá virtualidad si... su identidad todavía no se conociera'; la razón de ser de ello es que la confesión prestada cuando ya la autoridad conoce el delito y la intervención en el mismo del inculpado, carece de valor auxiliar a la investigación. Y dentro del elemento de la veracidad se destaca que la declaración que se presta ha de ser 'sincera, ajustada a la realidad, sin desfiguraciones o falacias que perturben la investigación', lo que no se opone a los derechos fundamentales de no declarar contra uno mismo o no confesarse culpable, pues ligar un efecto beneficioso a la confesión voluntariamente prestada no es privar de un derecho fundamental a no confesar si no se quiere. Por todas la STS de 30-11-10 .

Pues bien, en el caso que nos ocupa, no contamos con la concurrencia exacta de ninguno de los dos elementos. Por lo que se refiere al de la veracidad, el recurrente no llegó a reconocer que llevaba más de 3 kilogramos de haschís, sino que solo les reconoció que llevaba para su propio consumo una bola oculta en una brocha de afeitado; el resto del haschís, existente en un disco duro y en tres latas de comida fue descubierto por los propios agentes; es más, en la declaración judicial que se hizo no se dijo en modo alguno que la tenencia de esa sustancia estuviera destinada al tráfico, a la entrega a terceras personas para su distribución indeterminada; es más, abiertamente se negó que se tuviera la intención de vender la sustancia; sólo en el juicio oral se reconoció el transporte y el hecho de que estaba siendo llevado a cabo a cambio de un precio.

Y por lo que se refiere al requisito temporal, de no concurrir la veracidad en la declaración del imputado mal puede colegirse que lo haya hecho a tiempo; pero sin entrar en tal cuestión, lo cierto es que el recurrente es descubierto por la policía local en labores ordinarias de seguridad ciudadana cuando un perro olisquea su maleta y se inquieta por ella; es entonces cuando se le dirige a unas dependencias con cierta privacidad en donde a los agentes les reconoce que lleva droga para su consumo oculta en una brocha de afeitar; sin embargo los agentes no se conforman con este hallazgo y pese al silencio del imputado sobre lo restante que poseía, siguen registrando la maleta y encuentran los botes y el disco duro con mucho más haschís. Desde luego no sólo no ha existido confesión, sino que además, incluso en el negado caso de que se hubiera reconocido la de la totalidad de la droga incluso con una finalidad diferente de la declarada en sentencia, este hallazgo se produce sin la confesión del acusado y una vez que las pesquisas policiales ya estaban en marcha, de suerte tal que ese supuesto reconocimiento, que nunca llegó a existir, se produce una vez que ya se ha iniciado el procedimiento.

Entrando en la cuestión de la confesión tardía como posible atenuante analógica, el art. 21. 7 del Código Penal establece como atenuante 'cualquier otra circunstancia de análoga significación que las anteriores'. Con ello no se refiere a una atenuante genérica análoga a las anteriores, entre otras cosas porque la diferencia entre unas y otras es abismal, sino que contempla una atenuante común de análoga significación a las demás atenuantes genéricas; es decir, habrá que atender al sentido o significado conjunto del resto de las circunstancias atenuantes, y no a la morfología de cada una en particular y que responden a una serie de ideas político criminales, centradas, sobre todo, en la reparación de la víctima, colaboración con la Administración de Justicia, menor necesidad de pena y menor imputabilidad del sujeto; dicho precepto constituye pues una cláusula general de individualización de la pena que ajusta a ésta a la verdadera culpabilidad del agente, no por la semejanza formal con una atenuante específica sino por la similitud con idea genérica que básicamente informa los demás supuestos, lo que equivale a afirmar que, al significar las circunstancias atenuantes, por regla general, una menor culpabilidad por parte del sujeto o una menor antijuridicidad del hecho, queda un campo para el arbitrio judicial a efectos de disminuir la responsabilidad, cuando se consideren disminuidos cualquiera de los elementos del delito.

En este mismo sentido, y dando un paso más, es doctrina reiterada del Tribunal Supremo la de que la aplicación de una atenuante de análoga significación no puede alcanzar nunca al supuesto en que falten los requisitos básicos para ser estimada una concreta atenuante, lo que equivaldría a crear atenuantes incompletas o a permitir la infracción de la norma. En este sentido debe subrayarse el contrasentido de afirmar la exigencia de un determinado requisito, incluido por el legislador entre los integrantes de una circunstancia atenuante configurada sobre la base de un conjunto de elementos constitutivos, y a la vez admitir su irrelevancia jurídica por la vía de encuadrar la parcial concurrencia de los restantes en el ámbito de la atenuante por analogía, obteniendo por este procedimiento igual resultado atenuatorio en ambos casos.

Como ya hemos dicho, caso de que pudiéramos dar por acreditada la existencia de una confesión, esta desde luego acaece tardiamente, ni siquiera en fase de instrucción, sino en el acto del juicio oral. Podría haber ocurrido que la compensación del requisito de tiempo se hubiera producido por la intensidad de la confesión en relación con terceras personas, no limitando el acusado al simple reconocimiento de los hechos en que ha intervenido, sino proporcionando información sensible a las autoridades policiales para que pudieran seguir investigando otras infracciones relacionadas con el tráfico de drogas. Evidentemente no es el caso, dado que los datos relativos a la compra que se ofrecen en el acto del juicio oral no sólo resultan muy genéricos sino que además se producen en un momento en el que no puede deducirse ya una pronta investigación policial o judicial para averiguar la participación de otras personas o la intervención de más droga, o el estudio de algún tipo de organización dedicada al tráfico que hubiera suministrado al recurrente la sustancia que le fue intervenida.

Para finalizar si que cabe señalar que tanto el supuesto consumo de drogas sin llegar a provocar una drogadicción como el reconocimiento de los hechos en el acto del juicio oral son factores que junto con el peso de la droga pueden jugar a los efectos de determinación o individualización de la pena. Así ha sido en este caso, en donde la penalidad impuesta es la menor de los posibles conforme a la horquilla penológica reservada por nuestro Código Penal para los supuestos de tráfico de drogas que no causan grave daño a la salud pero en cantidad de notoria importancia, 3 años y 1 día.

De todo lo anterior no se deduce otra cosa que la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO.-No procede hacer especial imposición de las costas causadas en la presente alzada.

VISTOSlos preceptos legales y principios citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

DESESTIMANDOíntegramente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Raimundo , contra la sentencia dictada en fecha 22-4-16 por la Sra. Juez del Juzgado de lo Penal nº 1 de Girona, en la Causa nº 67/16 seguida por un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia, debemosCONFIRMARla resolución recurrida, con declaración de oficio de las costas de la alzada.

Líbrense certificaciones de la presente resolución para su unión al Rollo de su razón y remisión al Juzgado de su procedencia, junto con las actuaciones originales.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, D. ADOLFO GARCÍA MORALES, en audiencia pública y en el mismo día de su fecha, a presencia de mí, la Secretaria, de lo que doy fe.