Sentencia Penal Nº 373/2016, Audiencia Provincial de Granada, Sección 1, Rec 69/2016 de 23 de Junio de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
(SECCIÓN 1ª)
GRANADA
ROLLO DE APELACIÓN PENAL NÚMERO 69/2016.-
PROCEDTO. ABREVIADO NÚM. 255/2014.- (Instrucción Nº 1 de Granada).-
JUZGADO DE LO PENAL Nº 5 DE GRANADA.- (Rollo Nº 182/2015 ).-
N.I.G.: 1808743P20140054757
La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, formada por los Iltmos. Sres. relacionados al margen,
ha pronunciado, en nombre del Rey , la siguiente
- SENTENCIA Nº 373 -
ILTMOS. SRES:
Presidente :
D. Jesús Flores Domínguez
Magistrados :
Dª. Rosa María Ginel Pretel
Dª. Laura Martínez Diz
. . . . . . . . . . . . . .
En la ciudad de Granada, a veintitrés de junio de dos mil dieciséis.-
Examinado, deliberado y votado en grado de apelación por la Sección Primera de esta Audiencia
Provincial, sin necesidad de celebración de vista, el Juicio Oral número 182/2015, del Juzgado de lo Penal nº
5 de Granada, por un delito de robo con intimidación, siendo parte apelante Luis Antonio , representado por
la Procuradora Sra. González Morales y defendido por la Letrada Sra. Hernández Mediero; y como apelado el
Ministerio Fiscal, actuando como ponente la Magistrada Iltma. Sra. Laura Martínez Diz, que expresa el parecer
de la Sala.-

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Ilmo. Magistrado del Juzgado de lo Penal núm. 5 de Granada, se dictó sentencia núm. 470 de fecha de 10 de diciembre de 2.015 , en la cual se declaran probados los siguientes hechos: 'Sobre las 20:48 horas del día 17 de septiembre de 2.014 Luis Antonio , con el rostro oculto con un pasamontañas que solo permitía verle los ojos, accedió al interior de la tienda de la estación de servicio 'Juncadiesel' sita en calle Baza, parcela 323 del Polígono Jucaril, Albolote (Granada), de la que es titular la Asociación Granadina de Consumidores y Usuarios y esgrimiendo un cuchillo de unos 20 cm. exigió a las dos empleadas que allí se encontraban que le dieran todo el dinero, logrando que estas le entregaran un total de 980 euros procedentes de la recaudación del día, huyendo a continuación del lugar de los hechos.

Con ocasión de ser detenido por otros hechos delictivos Luis Antonio reconoció su participación en el hecho ocurrido en la estación de servicio.

Luis Antonio sufre adicción a las drogas desde hace años que afecta levemente a su voluntad.'.-

SEGUNDO .- El Fallo de la Sentencia expresa textualmente: 'Que debo condenar y condeno a Luis Antonio como autor criminalmente responsable de un delito de robo con intimidación y uso de armas, con la concurrencia de la circunstancia agravante de disfraz y de las circunstancia atenuantes de confesión y drogadicción, a la pena de 3 años, 6 meses y un día de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, debiendo indemnizar a la Asociación Granadina de Consumidores y Usuarios en la suma de 980 euros y condenándole al pago de las costas procesales.'.-

TERCERO .- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Luis Antonio alegando error en la valoración de la prueba e infracción de ley, solicitando la revocación de la sentencia de instancia, y el dictado de otra por la que en la que se acuerde la aplicación del subtipo atenuado del art. 242.3 del C.P . ( 242.4 C.P .), así como la apreciación de la circunstancia analógica de arrepentimiento del art. 21. 7ª del C.P ., y en su caso estado de necesidad, acordando que procede imponer al acusado la pena de 6 meses de prisión, o la que el Tribunal estime conveniente atendiendo a la concurrencia de las distintas atenuantes.-

CUARTO .- Presentado ante el Juzgado 'a quo' el escrito de apelación se le dio traslado a las demás partes por un plazo común de diez días, conforme al art. 790.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , oponiéndose al recurso presentado el Ministerio Fiscal, quien solicitó la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la resolución recurrida, transcurrido dicho plazo fueron remitidos los autos a esta Audiencia Provincial, habiéndose señalado para su deliberación, votación y fallo el día 16 de junio de 2.016, al no estimarse necesaria la celebración de vista.-

QUINTO .- Se acepta la relación de hechos probados que contiene la sentencia apelada, transcritos en el antecedente de hecho primero.-

SEXTO .- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.-

Fundamentos

PRIMERO .- Frente al pronunciamiento condenatorio de la sentencia de instancia se alza en apelación la Defensa del acusado en su escrito de recurso, en base a los siguientes motivos: -Indebida aplicación del art. 242.2 del C.P . ( art. 242.3, instrumento o medio peligroso), y aplicación del art. 242.3 (242.4) del mismo cuerpo legal , por la menor entidad de la violencia o intimidación ejercida y demás circunstancias del hecho, pues en este caso el cuchillo empleado era uno de cocina de tamaño medio, no uno jamonero, llevándolo en la mano y sin esgrimirlo ni acercarlo en ningún momento a las empleadas; se trató del robo en una gasolinera, un lugar amplio con grandes cristaleras que puede observarse desde fuera; se trata de una persona de escasa estatura y complexión menuda, cuyo comportamiento no fue violento, hasta el punto que el punto que una de las dependientas declaró en la vista que pensaba que se trataba de una broma; superioridad numérica de las personas que se encontraban en el local (dos), y efectivo sustraído no de especial importancia; -Indebida inaplicación de la atenuante analógica de arrepentimiento del art. 21.7 del C.P ., pues se encuentra acreditada desde las manifestaciones del Sr. Luis Antonio en dependencias policiales, debiendo considerarse también el estado de penuria económica del acusado, siendo que en cuanto a la responsabilidad civil, si bien es cierto que no ha sido reparada, ello es por la carencia de medios del Sr. Luis Antonio ; -Indebida aplicación (y error en la valoración de la prueba) de la circunstancia agravante de disfraz del art. 22.2ª del C.P ., por cuanto que el acusado, aun cuando llevara un pasamontañas, se había dejado ver previamente por los dueños de la gasolinera, además, aunque llevara el pasamontañas, era reconocible no solo por sus rasgos, fundamentalmente por sus ojos, y por su ropa, que no ocultó y con la que se había dejado ver previamente.-

SEGUNDO .- El recurrente, alega error en la valoración de la prueba, y consecuencia de lo anterior, la errónea aplicación o inaplicación de los preceptos penales ya mencionados.- Estimamos que, en lo fundamental, las pretensiones del recurrente radican en sustituir la apreciación en conciencia de las pruebas practicadas por el juzgador 'a quo' y que son premisa del fallo recurrido, por su propia y necesariamente interesada apreciación de la prueba, lo que no cabe admitir habida cuenta que las pruebas en el proceso penal están sometidas a la libre apreciación del tribunal conforme dispone el artículo 741 de la Ley Enjuiciamiento Criminal , y el resultado de aquellas es el obtenido en el ejercicio de una facultad perteneciente a la potestad jurisdiccional que el artículo 117.3 de la Constitución Española atribuye en exclusividad a jueces y tribunales.- En primer lugar y en cuanto a la aplicación del subtipo atenuado del art. 242.4 del C.P ., estimamos que en este caso no es posible. La intimidación ofrece una fuerte carga de subjetividad, y habrá de atenderse en el caso concreto a las condiciones y situación de la persona intimidada, lugar, tiempo, y cualesquiera perspectivas fácticas de razonable valoración ( STS. 758/98 de 26 de mayo ), y a su suficiencia e idoneidad instrumental como medio para el apoderamiento ( STS. 535/2002 de 4 de marzo ), sin pretender una subjetivación absoluta que dotaría de influencia penal a coacciones morales objetivamente insuficientes. En este caso, tal y como se relata en el relato de hechos probados de la sentencia impugnada, los hechos se desarrollaron por la noche (20:48h del 17/9/2014 ); en el interior de la oficina (de escasas dimensiones) se encontraban únicamente dos dependientas; el mostrador tras el que éstas se encontraban no está separado por algún cristal o barrera del resto de la oficina, pudiéndose acceder al mismo por sus dos laterales; el acusado, si bien no puede apreciarse que porte un cuchillo tipo 'jamonero', sí que lo es de dimensiones considerables (unos 20 cms., tal y como consta en el relato de hechos probados), cuchillo, que si bien es cierto que no acercó o puso a ninguna de las dependientas, en ningún momento se desprendió del mismo durante el desarrollo de los hechos ni lo ocultó de la vista de las dos dependientas que allí se encontraban; además, una de ellas manifestó en la vista que hubo de recibir durante algunos meses tratamiento psicológico a resultas de los hechos acaecidos, declarando ambas sin comunicación visual con el acusado en la sala, dando todo ello testimonio de la intimidación sufrida, de manera que, consideramos que no puede hablarse de menor intimidación, no siendo sostenible, como muestra de la menor intimidación que alega el recurrente, el que una de las dependientas manifestara que creía que se trataba de una broma, pues esas palabras son sesgadas, pues lo realmente dijo es que no se lo esperaba y pensó que podía ser una broma de alguno de los conductores, pero que, cuando se fijó en el cuchillo que llevaba ya reaccionó y se dio cuenta de lo que realmente estaba pasando. Y al hilo de lo anterior, en cuanto a la consideración de elemento peligroso del cuchillo referido, la jurisprudencia entiende por el uso de armas, no sólo su empleo directo (disparo, pinchazo), sino también su exhibición o utilización conminatoria, por el riesgo que comporta ( SSTS 1450/97 de 24 de noviembre , 150/98 de 10 de febrero o 239/99 de 22 de febrero ).

Y considera como tales, las armas blancas, cuchillos, puñales, navajas, destornilladores, cortaplumas barras metálicas, garrotes o incluso una navaja de pequeñas dimensiones ( STS 54/2001 de 25 de enero ).- En cuanto a la indebida aplicación de la agravante prevista en el art. 22. 2 del C.P . referida al uso del disfraz, dicho motivo tampoco puede estimarse. La jurisprudencia exige tres requisitos para la apreciación de la agravante: "1) objetivo, consistente en la utilización de un medio apto para cubrir o desfigurar el rostro o la apariencia habitual de una persona; 2) subjetivo o propósito de evitar la propia identificación para eludir sus responsabilidades; y 3) cronológico, porque ha de usarse al tiempo de la comisión del hecho delictivo, careciendo de aptitud a efectos agravatorios, cuando se utilizara antes o después de tal momento" ( SSTS entre otras, 144/2006 de 20 de febrero ). Se aprecia "cuando el sujeto es reconocido por la voz o rasgos parciales no ocultados por el pasamontañas" ( STS 31/10/1988 ), y también cuando no sea de plena eficacia desfiguradora ( STS 479/2003 de 31 de marzo ). Así, conforme a lo expuesto, el Juez a quo no ha incurrido en indebida aplicación de la agravante, pues tal y como se desprende de las declaraciones de las dependientas de la estación de servicio, el acusado llevaba un braga a modo de pasamontañas, que le cubría el rostro hasta debajo de los ojos y también parte de la cabeza, no pudiendo advertir ningún rasgo del rostro ni reconocerlo.

El hecho de que sí pudiera ser reconocido por el hijo del gerente del establecimiento y su padre por las ropas que llevaba, en modo alguno determina la no apreciación de la agravante, pues aunque no llevara puesto el pasamontañas, esta circunstancia unicamente se dio en momentos antes de la comisión de los hechos, y cuando estaba en las inmediaciones de la estación de servicio. De hecho si lo hubiera llevado puesto antes de la comisión del hecho, a buen seguro no hubiera podido perpetrar el robo, pues las sospechas levantadas habrían sobrepasado la mera extrañeza de los que sí le pudieron ver.- De otra parte, se aplica en la sentencia la atenuante de confesión del art. 21.4 del C.P ., por lo que no se entiende la pretensión del recurrente sobre la aplicación analógica conforme al art. 21.7 de arrepentimiento, cuando al mismo tiempo lo relaciona con la reparación del daño ( art. 22.5), reconociendo al mismo tiempo que ésta no se ha efectuado. La atenuante analógica debe apreciarse en atención a la concurrencia de las mismas o similares razones de atenuación en relación con las atenuantes expresamente contempladas en el art. 21 del C.P . (por ejemplo, en relación con la atenuante de confesión se ha apreciado la analógica en los casos en los que no respetándose el requisito temporal, sin embargo el autor ha reconocido los hechos y aporta una colaboración relevante para la justicia, realizando un acto contrario a su acción delictiva relevante que de alguna forma contribuye a la reparación o restauración del orden jurídico vulnerado, STS 809/2004 de 23 de junio ), pero no permite construir atenuantes incompletas cuando falten los requisitos que se exigen por la Ley.- Finalmente, tampoco puede considerarse error en la no apreciación del estado necesidad. Baste mencionar que el estado de necesidad aparece caracterizado por la objetividad e inmediatez, 'no siendo suficiente la mera situación de paro laboral sin otras connotaciones' ( SSTS de 3712/87, 8/4/88 , 6711/90 o 4/5/92 entre otras muchas). Pero es que además, siendo como es requisito necesario que el mal causado no sea mayor que el que se trate de evitar, ello es difícilmente compatible en un robo con intimidación, máxime en un supuesto como en el que nos encontramos y en el que huelga ya reiterar las circunstancias en las que se produjo.- Por todo lo expuesto, el recurso merece ser desestimado.-

TERCERO.- No se hace especial declaración de costas de esta alzada.- Vistos los preceptos de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Luis Antonio contra la sentencia de fecha diez de diciembre de dos mil quince dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 5 de Granada en su Rollo nº 182/2015 a que este Rollo de Sala nº 69/2015 se contrae, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución en todos sus extremos, declarando de oficio las costas de esta alzada.- Notifíquese esta sentencia a las partes y, a su tiempo, con certificación literal de la misma, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia para su conocimiento, cumplimiento y ejecución. Hágasele saber a las partes que la presente resolución es firme y contra la misma no cabe recurso.- Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-