Sentencia Penal Nº 373/2016, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 3, Rec 728/2016 de 10 de Junio de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE VALENCIA
SECCIÓN TERCERA
ROLLO DE APELACIÓN PENAL 728/2.016
NIG 46235-41-1-2012-0011715
DIMANANTE DE P.A. 200/2014 DE JUZGADO DE LO PENAL 10 DE VALENCIA
ANTES P.A. 55/2013 DE JUZGADO DE INSTRUCCIÓN 4 DE SUECA
SENTENCIA Nº 373/2016:
ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:
PRESIDENTE Don Carlos Climent Durán
MAGISTRADA Doña Lucía Sanz Díaz
MAGISTRADA Doña Carolina Rius Alarcó
En la ciudad de Valencia, a diez de junio del año dos mil dieciséis.
Visto por los Ilmos. Sres. reseñados al margen el recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia
de fecha 23 de noviembre del pasado año 2.015, dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de
lo Penal número 10 de Valencia, en el procedimiento abreviado número 200/2.014 de ese Juzgado, seguida
por supuesto delito de estafa; habiendo sido parte en el recurso, como apelante, el acusado, Jose Enrique ,
representado por la Procuradora Doña María Dolores Casañs Vendrell, y defendido por el Letrado Don Félix
Beltrán Lledó, y como apelado, el Ministerio Fiscal, representado por Doña Alejandra ; y siendo ponente la
Ilma. Sra. Magistrada Doña Carolina Rius Alarcó, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

1.- La Sentencia apelada declaró probados los hechos siguientes: 'Resulta probado y así se declara que el día 4 de noviembre de 2012 el acusado Jose Enrique , de nacionalidad lituana, mayor de edad y con antecedentes penales no computables en la presente causa a efectos de reincidencia, cogió sin permiso una tarjeta de crédito que su compañera de piso Francisca guardaba en la almohada de la cama de su cuarto junto a un papel con el PIN de la misma, y con ánimo de enriquecimiento ilícito a costa del patrimonio ajeno, se dirigió a un cajero automático de la entidad 'Bankia', sito en la Avenida Blasco Ibáñez de la localidad de Cullera, donde a las 11.43 horas sacó 100 euros de la cuenta de Francisca . Posteriormente, a las 12.59 horas de es mismo día, realizó una segunda extracción por importe de 150 euros. Al día siguiente el acusado se dirigió al mismo cajero y con idéntico fin realizó dos extracciones de dinero de la cuenta de Francisca ; una de 150 euros a las 9.33 horas; y otra de 150 euros a las 12.07 horas. Francisca interpuso denuncia por estos hechos, tras comprobar que faltaban 550 euros de su cuenta, el día 12 de noviembre de 2012. El acusado devolvió todo el dinero a Francisca , que nada reclama'.

2.- El fallo de la Sentencia apelada textualmente dice: 'Que debo condenar y condeno al acusado Jose Enrique , como autor de un delito de estafa del artículo 248.2º.c del Código Penal , concurriendo las circunstancias atenuantes de reparación del daño y dilaciones indebidas, a la pena de tres meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y abono de costas'.

3.- Notificada dicha Sentencia a las partes, por la representación procesal del acusado se interpuso contra la misma recurso de apelación, que sustancialmente fundó en alegar vulneración del derecho a la presunción de inocencia que establece el artículo 24.2 de la Constitución Española , y falta de motivación con causación de indefensión; solicitando que estimando el mismo en base a las alegaciones efectuadas en el cuerpo del escrito de recurso, se dictase Sentencia por la que revocando la anterior se absolviera a aquél de la acusación que se le imputaba con el resto de pronunciamientos favorables inherentes 4.- Admitido a trámite el recurso de apelación, se dio traslado del mismo al Ministerio Fiscal, que lo impugnó, interesando que se dictase Sentencia por la que se desestimase el recurso interpuesto y se confirmase la Sentencia recurrida.

5.- Se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial, y se formó el rollo de apelación correspondiente, y fue turnada la ponencia; procediéndose a la deliberación y votación del recurso por el Tribunal, con el resultado que a continuación se expresa.

HECHOS PROBADOS: Se acepta el relato de hechos probados de la Sentencia apelada, que se da aquí por reproducido.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte acusada apelante impugna el fallo condenatorio dictado en la instancia, por los motivos que expone en su recurso; sustancialmente argumentando: 'Que en modo alguno queda acreditado a entender de esta parte que mi mandante haya llevado a cabo ninguna estafa ... no hubo de proceder a engañar a nadie para poder sacar o conseguir el dinero ... En este caso no ha habido fraude ni uso de engaño, sino que ya sabía el número y dónde estaba la tarjeta. Siendo pues que mientras no se le hubiese prohibido volver a hacer uso de la tarjeta ese permiso que una vez se le dio, sigue en vigor ... se trata, a entender de esta parte de un permiso implícito, por tanto seguía teniendo permiso para poder hacer uso de la misma', y 'Que no ha resultado justificada la decisión del Juez a quo ... la explicación dada por el Órgano jurisdiccional ... es inexistente ... se produce indefensión prohibida por el artículo 24 de la Constitución Española '.

Pero frente a todo ello debe aquí recordarse que en el presente caso, el Juzgador a quo sí explicó en la Sentencia (Fundamento de Derecho Segundo), las razones de su convicción de condena, culpabilizadora del acusado ahora recurrente; expresamente indicando, con argumentos a criterio del Tribunal no desvirtuados en el recurso, que: 'En el presente caso los hechos declarados probados se deducen de la prueba practicada en el acto de juicio oral con la debida concentración, oralidad y contradicción, valorada en la forma prevenida en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ... En la conocida Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2007 se expuso que la estafa del artículo 248.2º del Código Penal introducido con la reforma de la Ley Orgánica 15/2003 tuvo la función de cubrir un ámbito al que no le alcanzaba la definición de la estafa del artículo 248.1 º, protegiendo el patrimonio contra acciones que no se dirigen contra un sujeto que pueda ser inducido a error porque los aparatos electrónicos se comportan según el programa que los gobierna y en principio 'sin error'. La Sentencia del Tribunal Supremo 185/2006 sostuvo que el uso abusivo de una tarjeta que permite operar en un cajero automático podía ser subsumido en el artículo 248.2º del Código Penal , dado que tal uso abusivo por quien no es su titular constituye 'un artificio semejante' o una manipulación informática, ya que permite lograr un funcionamiento del aparato informático contrario al fin de sus programadores. ... la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2007 , concluyó que la identificación a través del número secreto genera una presunción de uso del sistema por parte de su titular, y por ello, debe incluirse como una modalidad de manipulación informática, a los efectos de aplicar el artículo 248.2º del Código Penal por el mero hecho de utilizar el número secreto de otro para identificarse ante el sistema, aunque incluso dicho número hubiese sido obtenido al margen de cualquier actividad delictiva, lo que en relación al caso aquí analizado cobra relieve en la medida en que mal puede argumentar la defensa que no ha existido engaño, entendido éste como como conducta dirigida a la titular de la tarjeta ( Francisca ), ya que el engaño aquí es el que se dirige a la máquina (cajero) o, en definitiva, al sistema informático de la entidad bancaria en los términos descritos'.

También la más reciente Sentencia del Tribunal Supremo número 520/2015, de fecha 16 de septiembre del pasado año 2015 , explica que: ' por la vía del error iuris del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal denuncia como indebidamente inaplicada la agravante específica del artículo 250.1.6º del Código Penal que en su redacción actual es idéntica a la anterior a la Ley Orgánica 1/2015, de abuso de relaciones personales. De entrada hay que recordar que dicha circunstancia de agravación supone la existencia de un plus respecto al abuso ínsito en todo delito de estafa que tiene por presupuesto un engaño, y en tal caso puede recordarse la Sentencia de esta Sala 897/2006 que la aplicó en un supuesto muy semejante al actual: asistenta doméstica que aprovechando la confianza que tenía del matrimonio anciano en donde trabajaba obtuvo la tarjeta Visa de éstos y con el número secreto, efectuó diversas extracciones de dinero de las c/c de aquéllos. ... no nos encontramos en presencia del tipo básico de la estafa sino de una conducta asimilada a ella ... tratarse de estafa informática ... delito de estafa informática, que no es una estafa típica sino asimilada a ella ' .

Habiendo declarado el acusado ahora recurrente, ante el Juzgado de Instrucción, 'Que conoce a Francisca , que viven en el mismo piso ... Que es cierto que cogieron su tarjeta de crédito y fue al cajero donde retiró 550 euros ... Que no pidió autorización a la dueña de la tarjeta para sacar el dinero' (folio 81).

También reconociendo el mismo en el juicio que 'cogió la tarjeta de crédito, sacó dinero y no pidió permiso', 'no tenía autorización', 'la tarjeta estaba en la cartera, en el cuarto de Francisca ', ' Francisca no estaba en casa', 'fue al banco y sacó dinero'. En absoluto desprendiéndose de las declaraciones de la denunciante, ni ante el Juzgado de Instrucción (en que manifestó 'que la declarante nunca lo autorizó a coger su tarjeta y sacar dinero' -folio 87), ni en el juicio oral, en el que ratificó la denuncia y explicó que guardaba la tarjeta oculta, en la almohada, el consentimiento implícito para la extracción de dinero por parte del acusado de la cuenta bancaria de la denunciante mediante el uso de su tarjeta que se alega en el recurso. Habiendo, por último, devuelto el acusado el dinero defraudado ya consumado y descubierto el delito.

En definitiva, no puede entenderse en el presente caso indebidamente aplicado en la Sentencia recurrida el artículo 248.2.c del Código Penal , ni arbitraria, irrazonable o ilógica la conclusión del Juzgador a quo , de tener al acusado ahora recurrente por autor del delito previsto en dicho precepto, en base a su comisión de los hechos antes expuestos; ya habiendo declarado reiteradamente esta misma Audiencia Provincial de Valencia, en numerosas y precedentes resoluciones, que la mera discrepancia con una resolución judicial por parte del afectado por ella no puede por sí sola provocar la revocación de lo fallado en la instancia, si no se evidencia cometido un manifiesto y patente error, lo que no se da en el presente supuesto.

Por todo lo que procederá, en suma, la desestimación del recurso de apelación que nos ocupa, y la consiguiente confirmación de la Sentencia apelada, por sus propios fundamentos.



SEGUNDO.- Deberán declararse de oficio las costas de esta apelación o alzada, a tenor de lo dispuesto en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

VISTOS los preceptos legales citados, sus concordantes, y demás normativa de general aplicación,

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Doña María Dolores Casañs Vendrell, en nombre y representación del acusado, Don Jose Enrique , contra la Sentencia dictada en fecha 23 de noviembre del pasado año 2.015 por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez titular del Juzgado de lo Penal número 10 de Valencia, en el procedimiento abreviado número 200/2.014 de ese Juzgado, debemos confirmar y confirmamos dicha Sentencia, declarando de oficio las costas de esta segunda instancia. Contra esta resolución no cabe recurso alguno.

Así, por ésta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.