Sentencia Penal Nº 373/2018, Audiencia Provincial de Granada, Sección 1, Rec 17/2018 de 23 de Julio de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
(Sección 1ª)
GRANADA
APELACION PENAL Nº 17/2018.-
DILIGENCIAS URGENTES Nº 43/2018 DEL J. INSTR. Nº 6 DE GRANADA.-
JUZGADO DE LO PENAL Nº 1 de Granada (ROLLO Nº 149/2018).-
Ponente: Ilma. Sra. Mª Maravillas Barrales León.-
NIG: 1808743220180012390.
La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, formada por los/as Iltmos/as. Sres/as. relacionados/
as al margen, ha pronunciado EN NOMBRE DEL REY, la siguiente
-SENTENCIA NUM. 373-
ILTMOS/AS. SRES/AS.:
D. Jesús Flores Domínguez.
Dª. Mª Maravillas Barrales León.
D. Mario Alonso Alonso.
En la ciudad de Granada, a 23 de julio del año dos mil dieciocho.-
Examinadas, deliberadas y votadas en grado de apelación por la Sección Primera de esta Audiencia
Provincial, sin necesidad de celebración de vista, las Diligencias Urgentes Núm. 43/18, instruidas por el
Juzgado de Instrucción Nº 6 de Granada, y falladas por el Juzgado de lo Penal Nº 1 de Granada, Rollo nº 149/18
por un delito de robo, siendo partes, además del Ministerio Fiscal, como apelantes: Gervasio y Gregorio ,
representados por la Procuradora Sra. Iglesias Linde y defendidos por la Letrada Sra. Mata Gómez, actuando
como Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Doña Mª Maravillas Barrales León, que expresa el parecer de la Sala.-

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de lo Penal número 1 de Granada se dictó sentencia con fecha 14 de mayo de 2.018 , en la cual se declaran probados los siguientes hechos: 'Tras haber visto y oído las pruebas practicadas este Juzgado declara probado que ' Gervasio y Gregorio , mayores de edad y sin antecedentes penales, puestos de común acuerdo y con ánimo de enriquecerse de forma ilícita, sobre las 2:30 horas del día 27 de abril de 2018, se dirigieron a la CALLE000 de esta ciudad por donde transitaba el menor de edad Moises , y, mientras uno de ellos dejó paralizado a Moises por el miedo que le causó al esgrimir una navaja en actitud amenazante de entre 15 y 20 cms de hoja, el otro le propinó un tirón y le arrebató el teléfono móvil que portaba marca iPhone 6S que no ha sido tasado, dándose a continuación a la fuga perseguidos por la víctima que dio aviso a la Policía facilitando las características de ambos, las cuales sirvieron de referencia a los agentes para ser detenidos en torno a las 4:oo horas de ese mismo día en la CALLE001 de DIRECCION000 donde se les intervino el teléfono sustraído a Moises que le fue devuelto y portaban otros dos móviles más en ese momento.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de dicha resolución expresa textualmente: 'Que debo CONDENAR Y CONDENO a Gervasio y a Gregorio como autores de un delito de robo con violencia e intimidación, a cuatro años de prisión a cada uno, con privación del derecho de sufragio pasivo durante la duración de la condena y al pago de las costas.

Abónese al/os penado/os, para el cumplimiento de la pena impuesta, el tiempo de privación de libertad o de otros derechos en esta causa, de no haberles servido para extinguir otras responsabilidades.

Procédase a dar el destino legalmente previsto a los bienes, objetos e instrumentos decomisados.'

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de Gervasio y Gregorio , en base a los siguientes motivos: vulneración del derecho a la presunción de inocencia en relación con el delito de robo con violencia por el que han sido condenados, error en la valoración de la prueba e infracción de ley por aplicación indebida del párrafo 3 del artículo 242 y no aplicación debida del párrafo 4 de dicho artículo.



CUARTO.- Presentado ante el Juzgado 'a quo' el escrito de apelación se le dio traslado a las demás partes por un plazo común de diez días, conforme al art. 790.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , transcurrido el cual fueron remitidos los autos a esta Audiencia Provincial, habiéndose señalado para su deliberación, votación y fallo el día 19 de julio de 2018, al no estimarse necesaria la celebración de vista.-

QUINTO.- Se acepta la relación de hechos probados, que contiene la sentencia apelada, que quedó antes trascrita.



SEXTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.-

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal condena a Gervasio y a Gregorio como autores responsables de un delito de robo con intimidación a la pena de cuatro años de prisión a cada uno y, frente a tal resolución, se presenta recurso de apelación por ambos condenados en el cual se solicita, con carácter principal, la libre absolución alegando, como motivo, la vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

El derecho a la presunción de inocencia, consagrado en nuestro derecho con rango fundamental en el artículo 24 de la Constitución , implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ).

Su alegación en el proceso penal obliga a comprobar que el Tribunal de instancia ha tenido en cuenta prueba de cargo; que esa prueba es de contenido suficientemente incriminatorio respecto de los hechos imputados; que ha sido obtenida e incorporada al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica, de manera que se pueda considerar acreditada la realidad de unos hechos concretos, con sus circunstancias relevantes jurídico-penalmente, y la participación o intervención del acusado en los mismos, y también debe el Tribunal verificar que la valoración realizada no se aparta de las reglas de la lógica y no es, por lo tanto, irracional o arbitraria. Las posibilidades de realizar esta revisión no suponen una autorización para invadir el campo de la valoración de la prueba, que corresponde al Tribunal de instancia, ante el cual se practica, y que puede por ello realizar un análisis conjunto y completo de toda la practicada.

El TS en la STS núm. 20/2001, de 28 de marzo afirma que 'El derecho a la presunción de inocencia, según la doctrina de esta Sala, alcanza sólo a la total ausencia de prueba y no a aquellos casos en que en los autos se halla reflejado un mínimo de actividad probatoria de cargo, razonablemente suficiente y producida en el juicio oral con las debidas garantías procesales.' Conforme a tal doctrina no puede estimarse que exista tal vulneración puesto que en el juicio oral se practicó prueba consistente en la declaración del denunciante, de los policías que intervinieron en la detención de los recurrentes y la declaración de los citados recurrentes. Tales pruebas han sido libremente valoradas por el Juez a quo llegando a la convicción que plasma en su relato de hechos probados.

Lo que, en realidad, se alega es una errónea valoración de tal prueba por parte del Juez pues se sostiene en el recurso que no ha quedado acreditado que ellos sean los autores de los hechos por los cuales han sido condenados.



SEGUNDO.- Alegan los recurrentes que ha habido un error en la identificación por parte del denunciante y se pone de manifiesto determinadas irregularidades tanto en el reconocimiento fotográfico como en la rueda de reconocimiento practicada en el Juzgado de Instrucción.

En relación con el reconocimiento fotográfico, el denunciante afirma que se le mostraron dos fotos y reconoció a uno de los investigados. Y en cuanto a la rueda la Letrada ya manifestó en el Juzgado que de los cuatro componentes, dos no son de raza árabe y además tienen una notable diferencia de edad con los investigados.

La STS de 25 de mayo de 2016 afirma que 'la doctrina de esta Sala, recogida en la STS núm 901/2014, de 30 de diciembre , entre otras, establece que los reconocimientos efectuados en sede policial, o en sede judicial en fase sumarial, bien a través del examen de fotografías o bien mediante ruedas de reconocimiento, son medios de investigación que permiten determinar la identidad de la persona a la que los testigos imputan la realización del hecho denunciado, y avanzar en el esclarecimiento de los hechos. Pero alcanzan el nivel de prueba de cargo apta para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia cuando el reconocimiento se ha realizado en sede judicial, con todas las garantías, y quien ha realizado el reconocimiento comparece en el juicio oral y ratifica lo antes manifestado o reconoce en el plenario al autor de los hechos, pudiendo ser sometido a interrogatorio cruzado de las partes sobre los hechos que dice haber presenciado y sobre el reconocimiento realizado.' Y añade 'el derecho a la presunción de inocencia no se desvirtúa por el resultado del reconocimiento fotográfico, sino por el resultado del medio de prueba practicado en el acto del juicio, consistente en la ratificación del testigo sometido al interrogatorio cruzado de las partes.

Cuando la prueba de cargo relevante sea una identificación visual cuestionada, el Tribunal sentenciador debería analizar una serie de factores que afectan a la exactitud y fiabilidad de la identificación. En primer lugar los factores intraprocesales, que pueden afectar a la fiabilidad del reconocimiento, y que obligan a constatar que el procedimiento de reconocimiento se ha llevado a efecto en todas las fases de la investigación policial y judicial en las mejores condiciones posibles, sin dar lugar a sesgos condicionados por los propios investigadores. En segundo lugar los factores ambientales y personales que pueden afectar a la memoria de un testigo presencial durante la percepción inicial del suceso y el posterior período de retención, como las condiciones de luz, el lugar donde se produce el hecho, la duración del suceso, el tiempo de exposición de la cara del autor, la distancia entre el autor y el testigo, el número de agresores, e incluso la raza, pues los testigos tienen ordinariamente una mayor capacidad de reconocer los rostros de sujetos de su propia raza o grupo étnico. El análisis razonado de estos factores en un caso concreto sirve para que el Tribunal sentenciador valore el grado de probabilidad de que el testigo haya efectuado una identificación visual correcta, y para que el Tribunal 'ad quem' aprecie si el Tribunal de instancia ha efectuado una valoración probatoria razonable.' En este caso, no consta que los agentes hiciesen indicación alguna al denunciante más allá de la circunstancia de mostrarle solo fotos de dos personas; en cuanto a la rueda de reconocimiento, solo aparece la manifestación de la Sra. Letrada pero no se hizo constar ni la filiación completa de los demás componentes de la rueda ni se documentó en forma alguna para que esta Sala pudiese comprobar la disparidad entre los componentes de la rueda.

Pero, en el acto del juicio oral, el denunciante reconoció a los dos recurrentes como las personas que la sustrajeron el móvil; es cierto que afirma estar seguro de que uno es el autor y del otro duda, pero a continuación añade que 'está seguro que son ellos'.

Aún así, si tal reconocimiento fuese la única prueba de cargo obrante en las actuaciones podría plantear alguna mínima duda la identidad de los mismos pro las circunstancias en que se efectuaron los reconocimientos fotográficos y en rueda, pero junto a tal reconocimiento en el plenario consta, que en el momento de la detención, les fue ocupado el móvil sustraído.



TERCERO.- Y tal hecho no se produjo una hora y media de la sustracción como se afirma en el recurso sino que el tiempo fue menor; en la denuncia inicial (folio 1) el denunciante afirma que los hechos ocurrieron sobre las 3,30 horas siendo esta diligencia firmada por el referido denunciante; es al folio 18 cuando se realiza la diligencia de reconocimiento fotográfico y se hace una nueva manifestación de los hechos cuando aparece por primera vez, como hora de los hechos, las 2,30 horas.

Pero en el plenario, el denunciante sostiene que los hechos ocurrieron entre las 2,45 y las 3,30 horas, luego el tiempo entre que se produjo el robo y fueron interceptados los recurrentes, es inferior a la hora y media; tal extremo es importante puesto que la inmediatez temporal es un indicio de la autoría del delito. Pero es que tampoco resulta creíble la explicación que ofrecen para su adquisición (hablar con su familia) cuando les fueron ocupados otros dos móviles.



CUARTO.- El segundo de los motivos es la solicitud de aplicación del párrafo 4 del artículo 242 y la no aplicación del párrafo 3 del mismo artículo.

El nº 3 del artículo 242 señala que las penas señaladas en los apartados anteriores se impondrán en su mitad superior cuando el delincuente hiciere uso de armas u otros medios igualmente peligrosos, sea al cometer el delito o para proteger la huida, y cuando atacare a los que acudiesen en auxilio de la víctima o a los que le persiguieren.

En los hechos probados de la sentencia se recoge que uno de los acusados portaba una navaja de entre 15 y 20 cms que esgrimió amenazante al testigo que quedó paralizado y mientras el otro acusado, le quitó el móvil. Es cierto que en la declaración en el plenario, el testigo manifestó que la persona que portaba el arma estaba como a unos dos metros y que no le profirieron amenazas sino que el quedó paralizado al ver la navaja, momento que el otro aprovechó para quitarle el móvil.

La STS de 15 de julio de 2016 afirma que respecto a 'la indebida aplicación del art. 242.3 C.P ., habrá que partir de que el uso del arma o instrumento peligroso no implica su empleo directo (en este caso disparo) sino su exhibición o utilización conminatoria por el riesgo que comporta e inspira en las víctimas, sentimiento de miedo, angustia o desasosiego ante la contingencia de un daño real o imaginario, una inquietud anímica apremiante por aprensión racional o recelo más o menos justificado (STS T.S. 365/2012, de 15-5 882/2009, de 11-2). Supone -dice la STS T.S. 311/2014, de 16-4 ), un aumento de riesgo que corre la víctima en función de la mayor capacidad agresiva del autor y la correlativa mengua defensiva de aquélla (STS T.S. 152/2000, de 11-2 o 429/2000, de 17-3 ).

Por ello la aplicación de la agravación de uso de arma se estima procedente, restando por examinar si procede la aplicación del número 4 del artículo 242, el subtipo atenuado en atención a la menor entidad de la violencia o intimidación ejercidas y valorando además las restantes circunstancias del hecho.

Con carácter previo, precisar que es compatible la aplicación del subtipo agravado de uso de armas y el atenuado de menor entidad de la violencia y ello sede el acuerdo del Pleno de la Sala Segunda del TS de fecha 27 febrero 1998 que admitió esta posibilidad pero con un carácter excepcional. Cuando las amenazas son puramente verbales y sin concretar el mal que se pretende causar, acompañadas de la mera exhibición del arma o medio peligroso ( STS. 1360/1999 del 2 octubre ). Exhibición de un machete que se lleva en la cintura ( STS 355/2000 de 28 febrero ). Exhibición de una navaja cerrada que no se llegó a abrir ( STS 863/1999 de 2 octubre ). Simple exhibición de navaja, sin que conste que fuese acompañada de gestos, palabras, ademanes o actitudes valorables como intensificadoras del efecto intimidatorio propio de la simple exhibición, siendo además escaso lo sustraído.

Por su parte la sentencia 127/2014 de 25 febrero recuerda que esta previsión legal ha sido interpretada en el sentido de que, del propio texto de la Ley, se desprende, de un lado, que la atenuación debe basarse en aspectos relativos a la antijuricidad del hecho y no a las condiciones relativas a la culpabilidad del autor que encuentran otras vías para su análisis y reconocimiento de efectos ( STS. 610/98 de 30 abril ), y de otro lado, que el criterio principal y de examen prioritario es el relativo a la menor entidad de la violencia o intimidación ejercidas, que se constituye así un presupuesto de la aplicación de la norma, aunque hayan de valorarse 'además' las restantes circunstancias del hecho, esto es datos objetivos y no subjetivos, como las circunstancias personales del acusado que pueden tener otras valoraciones jurídicas.

Lo decisivo es que el Tribunal aprecie una disminución real del contenido del injusto atendiendo a una menor antijuricidad o una menor culpabilidad. ( SSTS 976/2003 de 4 junio , 1432/200 de dos de diciembre).

En la sentencia 207/2006 de 7 febrero , se recuerda que su apreciación está sujeta a una doble condición. Por una parte, la menor intensidad del ataque o coacción personal, y, por otra, la escasa cuantía del perjuicio patrimonial irrogado, pues se trata de un tipo pluriofensivo frente a la persona y la propiedad de forma que deben ser valoradas ambas condiciones a la hora de apreciar este tipo atenuado que examinamos, debiendo cuidarse especialmente el principio de proporcionalidad.

Aplicando tal doctrina al supuesto objeto del recurso, esta Sala considera que debe aplicarse el mismo toda vez que los recurrentes solo exhibieron el arma y a una cierta distancia física del denunciante con lo cual el peligro inherente al uso del arma, se vió atenuado. Y el valor de lo sustraído no es muy alto pues aún cuando el móvil no se ha tasado al tratarse de un modelo antiguo, no puede ser muy alto.

Ello supone una rebaja de la pena que según el número 4 del artículo 242 será la inferior en grado entendiendo en atención al resto de circunstancias concurrentes (eran dos los atacantes y era de noche) que la pena ajustada a la gravedad del los hechos es de dos años y seis meses de prisión.

El último de los motivos es la petición de que se aplique el subtipo atenuado dándose por reproducido lo ya expuesto.



QUINTO.- Las costas del recurso se declaran de oficio.

Vistos los artículos de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación promovido por la Procuradora Sra. Iglesias Linde, en nombre y representación de Gervasio y Gregorio debemos revocar y revocamos parcialmente la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Granada en el rollo 149/18 en el solo sentido de imponer la pena de dos años y seis meses de prisión manteniendo el resto de pronunciamientos de la sentencia recurrida y con declaración de oficio de las costas del recurso Notifíquese en legal forma esta resolución haciendo saber que contra la misma cabe recurso de casación en los términos previstos en la LECRIM y a su tiempo, con certificación literal de la misma, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia para su conocimiento, cumplimiento y ejecución.- Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-