Sentencia Penal Nº 373/2018, Audiencia Provincial de Leon, Sección 3, Rec 461/2018 de 12 de Julio de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
LEON
SENTENCIA: 00373/2018
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
C/ EL CID, 20, LEÓN
Teléfono: 987230006
Equipo/usuario: AGC
Modelo: 213100
N.I.G.: 24089 43 2 2010 0037415
RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000461 /2018
Delito: ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS)
Recurrente: Borja
Procurador/a: D/Dª BEATRIZ CRESPO TASCON
Abogado/a: D/Dª FERNANDO VIZÁN GARCÍA
Recurrido: MINISTERIO FISCAL, Celestino
Procurador/a: D/Dª , ISMAEL RICARDO DIEZ LLAMAZARES
Abogado/a: D/Dª , MANUEL ANGEL SAN MILLAN RODRIGUEZ
S E N T E N C I A 373/18
Iltmos. Sres.
D. CARLOS JAVIER ÁLVAREZ FERNÁNDEZ.-PRESIDENTE
D. TEODORO GONZÁLEZ SANDOVAL.-MAGISTRADO
D. LORENZO ALVAREZ DE TOLEDO QUINTANA.-MAGISTRADO
En León, a 12 de julio de 2018
VISTOS ante el tribunal de esta Sección tercera en grado de apelación, los autos de Procedimiento
Abreviado núm. 461/2018, procedentes del Juzgado de lo Penal núm. 1 de León, siendo parte apelante,
Don Borja , representado por la Procuradora de los Tribunales Doña CRISTINA MARÍA FERNÁNDEZ
FERNÁNDEZ y asistido por el Letrado Don FERNANDO VIZÁN GARCÍA; y parte apelada, Don Celestino
, representada por el Procurador de los Tribunales Don ISMAEL RICARDO DÍEZ LLAMAZARES y asistido
por el letrado Don MANUEL ÁNGEL SAN MILLÁN RODRÍGUEZ así como el MINISTERIO FISCAL; habiendo
sido Ponente el Magistrado D. LORENZO ALVAREZ DE TOLEDO QUINTANA. Y dados los

Antecedentes

PRIMERO. Por el Juzgado de lo Penal núm. 1 de León se dictó en fecha 28 de diciembre de 2017, Sentencia en la que se declaraban probados los siguientes hechos: 'Se declara probado que el acusado Borja , mayor de edad y cuyos demás datos personales constan en las actuaciones, los días 30 de Noviembre y 1 de Diciembre de 2009, a través de procedimientos informáticos y sin el conocimiento ni el consentimiento de Celestino , realizó dos transferencias bancarias por importes, respectivamente, de 4.900 y 1.800 euros desde la cuenta bancaria de este nº NUM000 de la entidad Caja España de esta ciudad a la cuenta de la entidad bancaria Caja Madrid nº NUM001 de la que es titular el acusado, obteniendo un beneficio patrimonial, y causando un perjuicio patrimonial al acusado' Tras la exposición de los fundamentos jurídicos pertinentes, concluía la sentencia con el siguiente FALLO: 'Debo Condenar y Condeno a D. Borja , como autor criminalmente responsable de un DELITO DE ESTAFA, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 10 meses de prisión, con accesoria de inhabilitación especial para el derecho al sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y abono de las costas procesales.

Condeno al acusado D. Borja a que indemnice a D. Celestino en la cantidad de 6.700 euros por los perjuicios ocasionados al mismo.'

SEGUNDO. Notificada dicha resolución a las partes, se ha formulado contra la misma RECURSO DE APELACIÓN por la Procuradora de los Tribunales Doña BEATRIZ CRESPO TASCÓN, en la representación que ostenta de Don Borja , en el que solicitaba se dictase Sentencia por la que se le absolviese de toda responsabilidad criminal o en su defecto, se apreciase a atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 del Código Penal.

Admitido el referido recurso, y efectuados los traslados previstos en la ley, se presentó por el MINISTERIO FISCAL en fecha 7 de marzo de 2089, escrito de alegaciones el Procurador de los Tribunales Don ISMAEL RICARDO DÍEZ LLAMAZARES, en la representación que ostenta de Don Celestino , día 8 de marzo de 2018, escrito de alegaciones en el que se oponía al recurso presentado de adverso, solicitando la confirmación de la Sentencia de Instancia.



TERCERO. Tras esa sustanciación, se han elevado los autos a esta Sala para la resolución del recurso interpuesto. No habiéndose propuesto diligencias probatorias y reputándose innecesaria la celebración de la vista para la correcta formación de una convicción fundada, quedaron los autos vistos para Sentencia.

Los Magistrados integrantes de esta Sala han visualizado la grabación del juicio celebrado el 20 de diciembre de 2017, antes de la deliberación de la presente resolución. Y en base a los siguientes SE ACEPTAN LOS HECHOS DECLARADOS PROBADOS en la Sentencia de instancia, por las razones que se exponen en los siguientes

Fundamentos

PRIMERO. Contra la sentencia del Juzgado de lo Penal por la que se condena a Don Borja como autor de un DELITO DE ESTAFA a la pena y al pago de la indemnización que se han dejado indicadas en el antecedente de hecho primero de esta Sentencia, se alza el propio reo condenado, interesando de esta Audiencia Provincial una sentencia por la que, revocando la impugnada, se le absuelva de toda responsabilidad criminal.

El recurso de apelación se sustentaba en los siguientes motivos: 1º. INDEFENSIÓN DEL ACUSADO, con lesión de su derecho a la tutela judicial efectiva en cuanto, solicitada la suspensión del acto del juicio por parte de su letrado, se denegó la misma por el Juzgado, privándole se le así de su derecho de defensa.

2ª. VIOLACIÓN DE LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA CONTENIDA EN EL ART. 24 DE A CONSTITUCIÓN 3º. ERROR EN LA VALORACIÓN DE LAS PRUEBAS PRACTICADAS 4º. ERROR EN LA APLICACIÓN DEL DERECHO, POR INDEBIDA DESESTIMACIÓN DE LA PRESCRIPCIÓN alegada en el acto del juicio, juicio, al haber transcurrido en exceso los plazos de prescripción de los delitos que se le imputaban, plazos durante los cuales las actuaciones estuvieron paralizadas en el órgano judicial.

5º. ERROR EN LA APLICACIÓN DEL DERECHO, POR NO APRECIACIÓN DE LA ATENUANTE DILACIONES INDEBIDAS, 6ª DEL ART. 21 DEL CÓDIGO PENAL.



SEGUNDO. VALORACIÓN DE LA SALA ACERCA DE LA DENEGACIÓN DE LA SUSPENSIÓN DEL ACTO DEL JUICIO. Ninguna indefensión se produjo por la denegación de la suspensión del juicio por la incomparecencia del acusado, que había sido personalmente citado para acudir al mismo, de manera que, no solicitándose por las acusaciones penas superiores a las determinadas en el art. 786 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, adopto una decisión libre cuyas consecuencias debe asumir.

A este respecto es obligado traer a este lugar la contenida del Tribunal Constitucional en el sentido de que la indefensión constitucional y procesalmente relevante es 'la que aparezca como '....imputable a actos u omisiones de los órganos judiciales y que tenga su origen inmediato y directo en tales actos u omisiones; esto es, que sea causada por la incorrecta actuación del órgano jurisdiccional, estando excluida del ámbito protector del art. 24 CE la indefensión debida a la pasividad, desinterés, negligencia, error técnico o impericia de la parte o de los profesionales que la representen o defiendan (entre otras muchas, SSTC 101/1989, de 5 de junio , 237/2001, de 18 de diciembre , 109/2002, de 6 de mayo , 87/2003, de 19 de mayo , y STC 5/2004, de 16 de enero , y 179/2014, de 3 de noviembre ) En consecuencia, no se puede apreciar la indefensión en el caso de autos, en el que la incomparecencia es reputable voluntaria y asumida con conocimiento de las consecuencias, oportunamente comunicadas al señor Don Borja en el momento de citarle para el acto del juicio: su incomparecencia no suspendería el acto del juicio, el cual se celebraría en su ausencia.



TERCERO.- VULNERACIÓN DEL DERECHO A LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA DEL ACUSADO.

AUSENCIA DE PRUEBA DE CARGO BASTANTE PARA ACREDITAR SU AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN.

En el escrito impugnatorio presentado en nombre de Don Borja se señala que no puede tenerse por probado en juicio que el mismo haya procedido, por los días 30 de Noviembre y 1 de Diciembre de 2009 procedimientos informáticos, tal como se declara probado, a realizar dos transferencias bancarias por importes, respectivamente, de 4.900 y 1.800 euros, desde la cuenta bancaria del denunciante nº NUM000 de la entidad Caja España de esta ciudad a la cuenta de la entidad bancaria Caja Madrid nº NUM001 de la que es titular el acusado.

En apoyo del déficit probatorio que impediría pidieran darse por acreditados tales extremos, se señalaba el informe emitido por el Banco de España obrante a los folios 31, 50 y 51 de los autos, alude a una transferencia de 1.800€ y otra de 2,854€ que no se corresponde en ningún caso con los importes denunciados (1.800€ y 4.900 €) por lo que, existiendo pruebas contradictorias, no puede decirse que se haya realizado una prueba de cargo valida conducente a la certeza de criminalidad, más allá de toda duda razonable. Y en razón de esa contradicción entre los elementos probatorios que hemos expresado, se solicitaba no solo la absolución del reo en cuanto al delito de estafa por el que ha sido condenado en la instancia, sino, además, subsidiariamente, para el caso de que se mantuviera su responsabilidad criminal, la fijación de la responsabilidad civil en términos acordes con el montante de perjuicio menos elevado de los que resultan de la actividad probatoria desarrollada en el juicio.

La función revisora encomendada al Tribunal de apelación, respecto de la posible vulneración del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución, ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: 1. Que el Juzgador de Instancia dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración.

2. Que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos.

Y 3. Que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de Instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba (véanse en tal sentido, entre otras muchas, las sentencias del Tribunal Supremo, Sala 2ª, de 26 de febrero de 2.003 y de 29 de enero de 2.004 y Sentencia del Tribunal Constitucional 138/2016 de 18 de julio ) .

En definitiva, como establece el Tribunal Supremo (entre otras Sentencias del Tribunal Supremo de 2 de marzo , 17 de mayo y 4 de junio de 1.996 y 28 de septiembre de 1998 ) para que pueda ser apreciada en el proceso penal una vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia se requiere que en la causa exista un vacío probatorio sobre los hechos que sean objeto del proceso o sobre alguno de los elementos esenciales de los delitos enjuiciados, pese a lo cual se dicta una sentencia condenatoria. Si, por el contrario se ha practicado en relación con tales hechos o elementos actividad probatoria revestida de los requisitos propios de la prueba de cargo, con sometimiento a los principios procesales de oralidad, contradicción e inmediación, no puede estimarse la violación constitucional basada en la presunción de inocencia, pues las pruebas así obtenidas son aptas para destruir dicha presunción, quedando sometidas a la libre y razonada valoración del Tribunal de instancia, a quien por ministerio de la ley corresponde con exclusividad dicha función ( artículos 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 117 3 de la Constitución Española).

Por lo expuesto, solamente existirá vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando '....los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o, finalmente, cuando por ilógico o por insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado'. ( Sentencia del Tribunal Constitucional 138/2016 de 18 de julio ) Cuanto se ha dicho más arriba debe considerarse suficiente como para poner de manifiesto que la certeza de la culpabilidad del acusado asentada en la declaración del denunciante Don Celestino , prestada sin incoherencias ni contradicciones con sus anteriores intervenciones orales, y sin que se puedan apreciar datos objetivos reveladores de la falta de ajuste a la verdad, cumple las exigencias del art. 24 de la CE en relación con la presunción de inocencia, presunción que en este caso se ha desvirtuado plenamente sin ninguna lesión para los derechos de defensa del acusado.

Contrariamente a lo que se pretende por la parte apelante con referencia a una información puntualmente errónea, se ha acreditado debidamente en el acto del Juicio Oral que el importe de las transferencias fraudulentas realizadas por el Sr. Borja fueron por importe de 1.800 C y 4.900 €, respectivamente, lo que puede darse por probado a través de las manifestaciones del Sr. Celestino , de los justificantes de operaciones aportados en la denuncia que obran a los folios 2 y 3 de los autos y de la documental, aportada como cuestión previa al inicio de las sesiones del Juicio Oral, consistentes en las cartas remitidas por CAJA ESPAÑA a CAJA MADRID, reclamando los importes de dichas transferencias.



CUARTO. VALORACIÓN DE LA SALA ACERCA DE LA CUESTIÓN DE LA PRESCRIPCIÓN DEL DELITO.

No puede ser estimado el motivo referente a la prescripción del delito, pues ya en la propia resolución recurrida, tomando como premisa la fecha de comisión de los hechos, 30 de Noviembre de 2009, y el plazo que en aquella fecha regia para los delitos menos graves cuya pena no excediera de cinco años de prisión o inhabilitación, que era el de tres años, ( art. 131 del Código Penal en la versión que se mantuvo vigente hasta la Ley Orgánica 5/2010 de 22 de junio ), así como la jurisprudencia del Tribunal Supremo acerca de las resoluciones judiciales que tienen virtualidad excluyente de tal causa extintiva de la responsabilidad criminal ( art. 130.6º del Código Penal ), se ha descartado la misma en razón del Auto por el que se acordó la formación de Procedimiento Abreviado (19 de diciembre de 2011) , el Auto de apertura del Juicio Oral (5 de mayo de 2014) , el Auto de admisión de las pruebas propuestas por las partes (9 de Septiembre de 2016) , sin olvidar las distintas resoluciones que, con mención nominal de Don Borja , se dictaron con la finalidad de asegurar su presencia y disponibilidad a las resultas del proceso, al haberse mantenido el mismo en paradero desconocido para la justicia penal durante periodos significativos.

Ningún error se ha producido, pues, en este punto, en lo tocante al cálculo de los periodos de paralización. No se señalaba en el escrito de apelación en que exactos períodos se habría producido tal paralización; más lo cierto es que, cometidos los hechos los días 30 de noviembre y 1 de diciembre de 2009, ya el 6 de abril de 2010 se dictó por el Juzgado de Instrucción Nº 2 de León Auto por el que se expedía requisitoria, siendo esta resolución motivada y comprensiva en su parte dispositiva del nombre de Don Borja , al que se atribuía una infracción penal en razón del material indiciario disponible, por lo que no cabe duda que cumplía la exigencia contenida en el art. 132.2.1ª de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El examen de las diligencias ulteriores muestra que en ningún momento se ha producido una dilación o paralización por tiempo superior a unos pocos meses, por lo que no se ha producido la prescripción en el caso de autos.



QUINTO. VALORACIÓN DE LA SALA ACERCA DE LA INSUFICIENCIA DE LA ACTIVIDAD PROBATORIA CON LESIÓN DEL DERECHO A LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA DEL ACUSADO, Y ERROR EN LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA PRACTICADA.

En los motivos tercero y cuarto del recurso de apelación formulado por la representación del Sr. Borja se cuestiona la legalidad de la condena del mismo por el delito de estafa a alude en la fundamentación jurídica y en el fallo de dicha resolución, denunciándose la conculcación del derecho del acusado a la presunción de inocencia, pues no se habría practicado una prueba de cargo bastante para sustentar la declaración de responsabilidad criminal.

Pretende la parte recurrente cuestionar los criterios valorativos expuestos en la sentencia recurrida y que este Tribunal los rechace y realice una nueva valoración de la prueba acorde a la versión del apelante; sin embargo, hemos de señalar que, con relación a la valoración de la prueba, es de aplicación el principio de libre valoración de la misma recogida en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, según el cual, corresponde al Juez o Tribunal de instancia valorar el significado de los distintos elementos de prueba y establecer su trascendencia en orden a la fundamentación del fallo contenido en la sentencia, pues dicho Juzgador se encuentra en una mejor situación para evaluar el resultado del material probatorio, ya que las pruebas se practican en su presencia y con cumplimiento de las garantías procesales (inmediación, contradicción, publicidad y oralidad).

En efecto, constituye doctrina jurisprudencial reiterada la que señala que, cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación -como en el presente caso- es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juez 'a quo' en uso de las facultades que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio, debe partirse, como principio y por regla general, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el juez ante el que se ha celebrado el juicio, núcleo del proceso penal, y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías ( Art. 24.2 de la Constitución ) , pudiendo el juzgador de instancia, desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente sus resultados, así como la forma de expresarse y conducirse las personas que en él declaran en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia. De ahí que el uso que haya hecho el juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio (reconocida en los artículos 741 y 793 citados) y plenamente compatible con el derecho a la presunción de inocencia y la tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( Sentencias del Tribunal Constitucional de 17 de diciembre de 1985 , 23 de junio de 1986 , 13 de mayo de 1987 y 2 de julio de 1990 , entre otras), únicamente debe ser rectificado, bien cuando en realidad sea ficticio por no existir el correspondiente soporte probatorio, vulnerándose entonces incluso la presunción de inocencia, o bien cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador a quo de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en los autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.

La valoración de los testimonios es competencia del juzgador de instancia, que desde la inmediación que la preside, analiza y valora el testimonio no sólo por lo que dice el testigo sino por las circunstancias que rodean ese testimonio y que le otorgan o le niegan verosimilitud y posibilitan la convicción del Juzgador ( Sentencias del Tribunal Supremo núms. 1884/99, de 30 de diciembre , 2007/2000, de 27 de diciembre , 72/2001, de 18 de enero , 780/2006, de 7 de julio , 503/2008 de 17 de julio , 1043/2012, de 21 de noviembre y 62/2013 de 29 de enero y 125/2014 de 20 de febrero, entre otras ; y Sentencia de esta Sección 3ª de la Audiencia Provincial de León, nº 304/2016 de 28 de junio, dictada en el Recurso de Apelación nº 558/2016 ) Tales precisiones son válidas para la apreciación del testimonio de lavíctima que, como es sabido, es una prueba hábil para enervar la presunción de inocencia, cuya valoración compete al juzgador ante quien se presta con inmediación, debiendo observarse, en atención a la especial posición de quien es al tiempo testigo y perjudicado, ciertos parámetros en la operación valorativa que recuerdan reiteradas sentencias del T S y TC.

1) En primer lugar, a la necesidad de comprobar la ausencia de móviles espurios derivados de las relaciones entre acusado y testigo que supongan causas de incredibilidad subjetiva, como odio, venganza, celos, resentimiento, enemistad, enfrentamiento, interés u otro de cualquier índole que prive a la declaración de su aptitud necesaria para generar certidumbre.

2) En segundo lugar, a que debe verificarse la verosimilitud de la imputación mediante la existencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo, en la medida en que la naturaleza del hecho lo permita.

Corroboraciones cuya entidad puede buscarse, como hace la sentencia del Tribunal Supremo de núm.

1196/2002 de 24 de junio, en la jurisprudencia constitucional que para los supuestos de declaraciones de los coimputados se refiere a una corroboración mínima, es decir, a la existencia de algún dato, hecho o circunstancia que avale tal declaración del coimputado, lo que resulta también aplicable a la declaración de la víctima ( STC núm. 68/2001 y 69/2001, de 17 de marzo ; 68/2002, de 21 de marzo ; 70/2002, de 3 de abril y núm. 207/2002, de 11 de noviembre ).

Y 3) finalmente, a la persistencia en la incriminación, que debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, pues constituyendo la única prueba enfrentada a la negativa del acusado, que proclama su inocencia, prácticamente la única posibilidad de evitar la indefensión de éste es permitirle que cuestione eficazmente dicha declaración, poniendo de relieve aquellas contradicciones que señalen su inveracidad.

Pues bien, en el caso de autos, el juzgador ha creído el testimonio del perjudicado en el sentido de haber sufrido los cargos a los que se ha hecho referencia en la declaración de hechos probados, los días 30 de noviembre y 1 de diciembre del año 2009, sin que en ningún momento prestara su consentimiento, y sin que le haya sido reintegradas las sumas transferidas a una cuenta titularidad de Don Borja , ni por CAJA ESPAÑA ni por CAJA MADRID.

Igualmente se ha valorado en términos inculpatorios o convictivos la documental contenida en los primeros folios de las actuaciones, en los que constan las dos transferencias efectuadas en aquellas fechas, a favor del acusado, sin que conste que posteriormente las mismas fueran extraídas de esa concreta cuenta y enviadas a otra distinta, de donde dedujo el juzgador que 'el beneficiario de esa transacción fue el hoy acusado, máxime cuando esos importes no han sido reintegrados', habiendo disfrutado en consecuencia el beneficiario final del incremento patrimonial producido, sin que en ningún momento haya tratado de reintegrar lo que, así antes como después de su declaración ante el Juzgado de Instrucción, sabía que no le pertenecía, careciendo de 'causa justa' para retener para si las sumas ingresadas en su cuenta corriente, en el sentido del art. 1901 del código civil.

En el presente caso la Sala, tras examinar la extensa, precisa, detallada y motivada argumentación y fundamentación jurídica de la sentencia apelada, así como el resultado de las pruebas practicadas, viene a estimar que no se pueden tachar de erróneos, incorrectos, ilógicos o incoherentes los razonamientos que expresa el Juzgador de Instancia para obtener su convicción de que el condenado-apelante vino a incurrir en la manipulación informática que hizo posible las transferencias en favor del mismo, que se han reflejado en la Declaración de Hechos Probados.



SEXTO.-VALORACIÓN DE LA SALA LA ACERCA DE LA CONCURRENCIA DE LA ATENUANTE DE DILACIONES INDEBIDAS En el escrito de apelación presentado en nombre y representación de Don Borja se solicitaba que, en caso de mantenerse la responsabilidad criminal del mismo, se redujese la pena, por apreciación de la ATENUANTE DE DILACIONES INDEBIDAS del art. 21.6ª del Código Penal, en cuanto ocurridos hechos los en fechas 30 de Noviembre y 1 de Diciembre de 2009, denunciados éstos el 28 de diciembre de 2009 e incoado procedimiento por Auto de 29 de diciembre de 2009, se había celebrado el juicio ocho años después, el 22 de diciembre de 2017.

Se señalaba en el escrito de apelación que no existen en los autos informes, oficios, exhortos, ni práctica de prueba compleja o de diligencias complementarias que haya requerido un periodo de instrucción de más de 5 años, por lo que la causa no podría calificarse como compleja a los efectos de justificar una actividad instructora de tal duración.

Tampoco puede ser acogido este motivo, pues es patente que, en el caso de autos, la dilación procesal que la propia parte apelante utilizaba para reclamar una aminoración de la pena, sin fundamento, según lo que hemos razonado, es atribuible al propio Sr. Borja .

El acusado se ha mantenido en paradero desconocido para el personal jurisdiccional, cambiando de domicilio en distintas ocasiones sin comunicarlo al Juzgado de Instrucción, ni tampoco una vez elevadas las actuaciones al órgano competente para el enjuiciamiento, a este último, y luego, al Juzgado de lo Penal.

Así pues, los sucesivos retrasos, que han sumado, en efecto, una serie de paralizaciones por un tiempo significativo, no son imputables a la Administración de Justicia, sino al comportamiento del propio penado.

Ello es relevante en relación con el motivo de impugnación relativo a la no apreciación de la atenuante del art. 21.6 del Código Penal, en cuanto esta norma no reputa atenuante cualquier retardo objetivo en la sustanciación del proceso, sino sólo 'La dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa.' La declaración formal del investigado no se pudo llevar a cabo hasta el 14 de septiembre de 2011, al no poderse averiguar su paradero hasta ese momento. A pesar de dictarse por el instructor Auto de formación de Procedimiento Abreviado inmediatamente después de esa declaración, la sustanciación se demoró por no ser posible notificarle dicha resolución, por haberse ausentado del domicilio que había comunicado al Juzgado de Instrucción, por lo que hubo de decretarse su detención judicial, por requisitoria expedida por Auto de 17 de abril de 2012. Un año después, por Auto de 17 de abril de 20013, se acordó el sobreseimiento provisional de las actuaciones hasta cuando fuese hallado el Sr. Borja , todavía en paradero desconocido.

Finalmente pudo procederse a su detención en enero de 2014, notificándosele aquella resolución de formación de Procedimiento Abreviado, continuando el proceso su curso. Una vez dictado el Auto de apertura del juicio oral el 5 de mayo de 2014, tuvo que ser nuevamente requisitoriado, por Auto del Juzgado de Instrucción de 16 de junio siguiente, no siendo detenido en esta ocasión hasta el 7 de octubre de 2015. Por causa de estas demoras, originadas por la contumacia del recurrente en no comunicar al Juzgado su domicilio en cada cambio del mismo, no se dispuso del escrito de defensa hasta el 22 de abril de 2016.

Todavía se produjo una demora significativa más, en términos de tiempo, imputable también al ser Borja ; pues, elevadas la actuaciones por el Juzgado de Instrucción al Juzgado de lo Penal, y admitidas por éste las pruebas propuestas por las partes en sus respectivos escritos de alegaciones, no fue posible citar inmediatamente al acusado para el acto del juicio, siendo necesario requisitoriarle por última vez, por Auto del Juzgado de lo Penal de 30 de mayo de 2017 y, una vez detenido, el 21 de septiembre de 2017, puesto a disposición del órgano requirente y debidamente citado para la celebración dela contrato del juicio, se celebró éste el 20 de diciembre siguiente.

El examen de las actuaciones muestra que a lo largo del proceso ha sido necesario el libramiento de numerosas ordenes de averiguación de domicilió y requisitoria de busca y captura de Don Borja , por la falta de disponibilidad del mismo a la acción de la Justicia.

Era obligado, por tanto, descartar la concurrencia de la atenuante interesada por la parte apelante, al no concurrir uno de los elementales requisitos de la norma del art. 21.6º, a saber, que la dilación no fuese atribuible al comportamiento procesal o extraprocesal del propio inculpado.

SÉPTIMO. De conformidad con lo dispuesto en los arts. 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, no se hará expresa imposición de las COSTAS de esta alzada, que serán declaradas de oficio.

Vistos los arts. 248.2 a) y 249 del Código Penal, 741, 969, 976 y 977 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, concordantes y demás de general aplicación

Fallo

'Debo Condenar y Condeno a D. Borja , como autor criminalmente responsable de un DELITO DE ESTAFA, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 10 meses de prisión, con accesoria de inhabilitación especial para el derecho al sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y abono de las costas procesales.

Condeno al acusado D. Borja a que indemnice a D. Celestino en la cantidad de 6.700 euros por los perjuicios ocasionados al mismo.'

SEGUNDO. Notificada dicha resolución a las partes, se ha formulado contra la misma RECURSO DE APELACIÓN por la Procuradora de los Tribunales Doña BEATRIZ CRESPO TASCÓN, en la representación que ostenta de Don Borja , en el que solicitaba se dictase Sentencia por la que se le absolviese de toda responsabilidad criminal o en su defecto, se apreciase a atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 del Código Penal.

Admitido el referido recurso, y efectuados los traslados previstos en la ley, se presentó por el MINISTERIO FISCAL en fecha 7 de marzo de 2089, escrito de alegaciones el Procurador de los Tribunales Don ISMAEL RICARDO DÍEZ LLAMAZARES, en la representación que ostenta de Don Celestino , día 8 de marzo de 2018, escrito de alegaciones en el que se oponía al recurso presentado de adverso, solicitando la confirmación de la Sentencia de Instancia.



TERCERO. Tras esa sustanciación, se han elevado los autos a esta Sala para la resolución del recurso interpuesto. No habiéndose propuesto diligencias probatorias y reputándose innecesaria la celebración de la vista para la correcta formación de una convicción fundada, quedaron los autos vistos para Sentencia.

Los Magistrados integrantes de esta Sala han visualizado la grabación del juicio celebrado el 20 de diciembre de 2017, antes de la deliberación de la presente resolución. Y en base a los siguientes SE ACEPTAN LOS HECHOS DECLARADOS PROBADOS en la Sentencia de instancia, por las razones que se exponen en los siguientes FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO. Contra la sentencia del Juzgado de lo Penal por la que se condena a Don Borja como autor de un DELITO DE ESTAFA a la pena y al pago de la indemnización que se han dejado indicadas en el antecedente de hecho primero de esta Sentencia, se alza el propio reo condenado, interesando de esta Audiencia Provincial una sentencia por la que, revocando la impugnada, se le absuelva de toda responsabilidad criminal.

El recurso de apelación se sustentaba en los siguientes motivos: 1º. INDEFENSIÓN DEL ACUSADO, con lesión de su derecho a la tutela judicial efectiva en cuanto, solicitada la suspensión del acto del juicio por parte de su letrado, se denegó la misma por el Juzgado, privándole se le así de su derecho de defensa.

2ª. VIOLACIÓN DE LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA CONTENIDA EN EL ART. 24 DE A CONSTITUCIÓN 3º. ERROR EN LA VALORACIÓN DE LAS PRUEBAS PRACTICADAS 4º. ERROR EN LA APLICACIÓN DEL DERECHO, POR INDEBIDA DESESTIMACIÓN DE LA PRESCRIPCIÓN alegada en el acto del juicio, juicio, al haber transcurrido en exceso los plazos de prescripción de los delitos que se le imputaban, plazos durante los cuales las actuaciones estuvieron paralizadas en el órgano judicial.

5º. ERROR EN LA APLICACIÓN DEL DERECHO, POR NO APRECIACIÓN DE LA ATENUANTE DILACIONES INDEBIDAS, 6ª DEL ART. 21 DEL CÓDIGO PENAL.



SEGUNDO. VALORACIÓN DE LA SALA ACERCA DE LA DENEGACIÓN DE LA SUSPENSIÓN DEL ACTO DEL JUICIO. Ninguna indefensión se produjo por la denegación de la suspensión del juicio por la incomparecencia del acusado, que había sido personalmente citado para acudir al mismo, de manera que, no solicitándose por las acusaciones penas superiores a las determinadas en el art. 786 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, adopto una decisión libre cuyas consecuencias debe asumir.

A este respecto es obligado traer a este lugar la contenida del Tribunal Constitucional en el sentido de que la indefensión constitucional y procesalmente relevante es 'la que aparezca como '....imputable a actos u omisiones de los órganos judiciales y que tenga su origen inmediato y directo en tales actos u omisiones; esto es, que sea causada por la incorrecta actuación del órgano jurisdiccional, estando excluida del ámbito protector del art. 24 CE la indefensión debida a la pasividad, desinterés, negligencia, error técnico o impericia de la parte o de los profesionales que la representen o defiendan (entre otras muchas, SSTC 101/1989, de 5 de junio , 237/2001, de 18 de diciembre , 109/2002, de 6 de mayo , 87/2003, de 19 de mayo , y STC 5/2004, de 16 de enero , y 179/2014, de 3 de noviembre ) En consecuencia, no se puede apreciar la indefensión en el caso de autos, en el que la incomparecencia es reputable voluntaria y asumida con conocimiento de las consecuencias, oportunamente comunicadas al señor Don Borja en el momento de citarle para el acto del juicio: su incomparecencia no suspendería el acto del juicio, el cual se celebraría en su ausencia.



TERCERO.- VULNERACIÓN DEL DERECHO A LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA DEL ACUSADO.

AUSENCIA DE PRUEBA DE CARGO BASTANTE PARA ACREDITAR SU AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN.

En el escrito impugnatorio presentado en nombre de Don Borja se señala que no puede tenerse por probado en juicio que el mismo haya procedido, por los días 30 de Noviembre y 1 de Diciembre de 2009 procedimientos informáticos, tal como se declara probado, a realizar dos transferencias bancarias por importes, respectivamente, de 4.900 y 1.800 euros, desde la cuenta bancaria del denunciante nº NUM000 de la entidad Caja España de esta ciudad a la cuenta de la entidad bancaria Caja Madrid nº NUM001 de la que es titular el acusado.

En apoyo del déficit probatorio que impediría pidieran darse por acreditados tales extremos, se señalaba el informe emitido por el Banco de España obrante a los folios 31, 50 y 51 de los autos, alude a una transferencia de 1.800€ y otra de 2,854€ que no se corresponde en ningún caso con los importes denunciados (1.800€ y 4.900 €) por lo que, existiendo pruebas contradictorias, no puede decirse que se haya realizado una prueba de cargo valida conducente a la certeza de criminalidad, más allá de toda duda razonable. Y en razón de esa contradicción entre los elementos probatorios que hemos expresado, se solicitaba no solo la absolución del reo en cuanto al delito de estafa por el que ha sido condenado en la instancia, sino, además, subsidiariamente, para el caso de que se mantuviera su responsabilidad criminal, la fijación de la responsabilidad civil en términos acordes con el montante de perjuicio menos elevado de los que resultan de la actividad probatoria desarrollada en el juicio.

La función revisora encomendada al Tribunal de apelación, respecto de la posible vulneración del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución, ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: 1. Que el Juzgador de Instancia dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración.

2. Que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos.

Y 3. Que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de Instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba (véanse en tal sentido, entre otras muchas, las sentencias del Tribunal Supremo, Sala 2ª, de 26 de febrero de 2.003 y de 29 de enero de 2.004 y Sentencia del Tribunal Constitucional 138/2016 de 18 de julio ) .

En definitiva, como establece el Tribunal Supremo (entre otras Sentencias del Tribunal Supremo de 2 de marzo , 17 de mayo y 4 de junio de 1.996 y 28 de septiembre de 1998 ) para que pueda ser apreciada en el proceso penal una vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia se requiere que en la causa exista un vacío probatorio sobre los hechos que sean objeto del proceso o sobre alguno de los elementos esenciales de los delitos enjuiciados, pese a lo cual se dicta una sentencia condenatoria. Si, por el contrario se ha practicado en relación con tales hechos o elementos actividad probatoria revestida de los requisitos propios de la prueba de cargo, con sometimiento a los principios procesales de oralidad, contradicción e inmediación, no puede estimarse la violación constitucional basada en la presunción de inocencia, pues las pruebas así obtenidas son aptas para destruir dicha presunción, quedando sometidas a la libre y razonada valoración del Tribunal de instancia, a quien por ministerio de la ley corresponde con exclusividad dicha función ( artículos 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 117 3 de la Constitución Española).

Por lo expuesto, solamente existirá vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando '....los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o, finalmente, cuando por ilógico o por insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado'. ( Sentencia del Tribunal Constitucional 138/2016 de 18 de julio ) Cuanto se ha dicho más arriba debe considerarse suficiente como para poner de manifiesto que la certeza de la culpabilidad del acusado asentada en la declaración del denunciante Don Celestino , prestada sin incoherencias ni contradicciones con sus anteriores intervenciones orales, y sin que se puedan apreciar datos objetivos reveladores de la falta de ajuste a la verdad, cumple las exigencias del art. 24 de la CE en relación con la presunción de inocencia, presunción que en este caso se ha desvirtuado plenamente sin ninguna lesión para los derechos de defensa del acusado.

Contrariamente a lo que se pretende por la parte apelante con referencia a una información puntualmente errónea, se ha acreditado debidamente en el acto del Juicio Oral que el importe de las transferencias fraudulentas realizadas por el Sr. Borja fueron por importe de 1.800 C y 4.900 €, respectivamente, lo que puede darse por probado a través de las manifestaciones del Sr. Celestino , de los justificantes de operaciones aportados en la denuncia que obran a los folios 2 y 3 de los autos y de la documental, aportada como cuestión previa al inicio de las sesiones del Juicio Oral, consistentes en las cartas remitidas por CAJA ESPAÑA a CAJA MADRID, reclamando los importes de dichas transferencias.



CUARTO. VALORACIÓN DE LA SALA ACERCA DE LA CUESTIÓN DE LA PRESCRIPCIÓN DEL DELITO.

No puede ser estimado el motivo referente a la prescripción del delito, pues ya en la propia resolución recurrida, tomando como premisa la fecha de comisión de los hechos, 30 de Noviembre de 2009, y el plazo que en aquella fecha regia para los delitos menos graves cuya pena no excediera de cinco años de prisión o inhabilitación, que era el de tres años, ( art. 131 del Código Penal en la versión que se mantuvo vigente hasta la Ley Orgánica 5/2010 de 22 de junio ), así como la jurisprudencia del Tribunal Supremo acerca de las resoluciones judiciales que tienen virtualidad excluyente de tal causa extintiva de la responsabilidad criminal ( art. 130.6º del Código Penal ), se ha descartado la misma en razón del Auto por el que se acordó la formación de Procedimiento Abreviado (19 de diciembre de 2011) , el Auto de apertura del Juicio Oral (5 de mayo de 2014) , el Auto de admisión de las pruebas propuestas por las partes (9 de Septiembre de 2016) , sin olvidar las distintas resoluciones que, con mención nominal de Don Borja , se dictaron con la finalidad de asegurar su presencia y disponibilidad a las resultas del proceso, al haberse mantenido el mismo en paradero desconocido para la justicia penal durante periodos significativos.

Ningún error se ha producido, pues, en este punto, en lo tocante al cálculo de los periodos de paralización. No se señalaba en el escrito de apelación en que exactos períodos se habría producido tal paralización; más lo cierto es que, cometidos los hechos los días 30 de noviembre y 1 de diciembre de 2009, ya el 6 de abril de 2010 se dictó por el Juzgado de Instrucción Nº 2 de León Auto por el que se expedía requisitoria, siendo esta resolución motivada y comprensiva en su parte dispositiva del nombre de Don Borja , al que se atribuía una infracción penal en razón del material indiciario disponible, por lo que no cabe duda que cumplía la exigencia contenida en el art. 132.2.1ª de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El examen de las diligencias ulteriores muestra que en ningún momento se ha producido una dilación o paralización por tiempo superior a unos pocos meses, por lo que no se ha producido la prescripción en el caso de autos.



QUINTO. VALORACIÓN DE LA SALA ACERCA DE LA INSUFICIENCIA DE LA ACTIVIDAD PROBATORIA CON LESIÓN DEL DERECHO A LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA DEL ACUSADO, Y ERROR EN LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA PRACTICADA.

En los motivos tercero y cuarto del recurso de apelación formulado por la representación del Sr. Borja se cuestiona la legalidad de la condena del mismo por el delito de estafa a alude en la fundamentación jurídica y en el fallo de dicha resolución, denunciándose la conculcación del derecho del acusado a la presunción de inocencia, pues no se habría practicado una prueba de cargo bastante para sustentar la declaración de responsabilidad criminal.

Pretende la parte recurrente cuestionar los criterios valorativos expuestos en la sentencia recurrida y que este Tribunal los rechace y realice una nueva valoración de la prueba acorde a la versión del apelante; sin embargo, hemos de señalar que, con relación a la valoración de la prueba, es de aplicación el principio de libre valoración de la misma recogida en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, según el cual, corresponde al Juez o Tribunal de instancia valorar el significado de los distintos elementos de prueba y establecer su trascendencia en orden a la fundamentación del fallo contenido en la sentencia, pues dicho Juzgador se encuentra en una mejor situación para evaluar el resultado del material probatorio, ya que las pruebas se practican en su presencia y con cumplimiento de las garantías procesales (inmediación, contradicción, publicidad y oralidad).

En efecto, constituye doctrina jurisprudencial reiterada la que señala que, cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación -como en el presente caso- es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juez 'a quo' en uso de las facultades que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio, debe partirse, como principio y por regla general, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el juez ante el que se ha celebrado el juicio, núcleo del proceso penal, y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías ( Art. 24.2 de la Constitución ) , pudiendo el juzgador de instancia, desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente sus resultados, así como la forma de expresarse y conducirse las personas que en él declaran en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia. De ahí que el uso que haya hecho el juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio (reconocida en los artículos 741 y 793 citados) y plenamente compatible con el derecho a la presunción de inocencia y la tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( Sentencias del Tribunal Constitucional de 17 de diciembre de 1985 , 23 de junio de 1986 , 13 de mayo de 1987 y 2 de julio de 1990 , entre otras), únicamente debe ser rectificado, bien cuando en realidad sea ficticio por no existir el correspondiente soporte probatorio, vulnerándose entonces incluso la presunción de inocencia, o bien cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador a quo de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en los autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.

La valoración de los testimonios es competencia del juzgador de instancia, que desde la inmediación que la preside, analiza y valora el testimonio no sólo por lo que dice el testigo sino por las circunstancias que rodean ese testimonio y que le otorgan o le niegan verosimilitud y posibilitan la convicción del Juzgador ( Sentencias del Tribunal Supremo núms. 1884/99, de 30 de diciembre , 2007/2000, de 27 de diciembre , 72/2001, de 18 de enero , 780/2006, de 7 de julio , 503/2008 de 17 de julio , 1043/2012, de 21 de noviembre y 62/2013 de 29 de enero y 125/2014 de 20 de febrero, entre otras ; y Sentencia de esta Sección 3ª de la Audiencia Provincial de León, nº 304/2016 de 28 de junio, dictada en el Recurso de Apelación nº 558/2016 ) Tales precisiones son válidas para la apreciación del testimonio de lavíctima que, como es sabido, es una prueba hábil para enervar la presunción de inocencia, cuya valoración compete al juzgador ante quien se presta con inmediación, debiendo observarse, en atención a la especial posición de quien es al tiempo testigo y perjudicado, ciertos parámetros en la operación valorativa que recuerdan reiteradas sentencias del T S y TC.

1) En primer lugar, a la necesidad de comprobar la ausencia de móviles espurios derivados de las relaciones entre acusado y testigo que supongan causas de incredibilidad subjetiva, como odio, venganza, celos, resentimiento, enemistad, enfrentamiento, interés u otro de cualquier índole que prive a la declaración de su aptitud necesaria para generar certidumbre.

2) En segundo lugar, a que debe verificarse la verosimilitud de la imputación mediante la existencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo, en la medida en que la naturaleza del hecho lo permita.

Corroboraciones cuya entidad puede buscarse, como hace la sentencia del Tribunal Supremo de núm.

1196/2002 de 24 de junio, en la jurisprudencia constitucional que para los supuestos de declaraciones de los coimputados se refiere a una corroboración mínima, es decir, a la existencia de algún dato, hecho o circunstancia que avale tal declaración del coimputado, lo que resulta también aplicable a la declaración de la víctima ( STC núm. 68/2001 y 69/2001, de 17 de marzo ; 68/2002, de 21 de marzo ; 70/2002, de 3 de abril y núm. 207/2002, de 11 de noviembre ).

Y 3) finalmente, a la persistencia en la incriminación, que debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, pues constituyendo la única prueba enfrentada a la negativa del acusado, que proclama su inocencia, prácticamente la única posibilidad de evitar la indefensión de éste es permitirle que cuestione eficazmente dicha declaración, poniendo de relieve aquellas contradicciones que señalen su inveracidad.

Pues bien, en el caso de autos, el juzgador ha creído el testimonio del perjudicado en el sentido de haber sufrido los cargos a los que se ha hecho referencia en la declaración de hechos probados, los días 30 de noviembre y 1 de diciembre del año 2009, sin que en ningún momento prestara su consentimiento, y sin que le haya sido reintegradas las sumas transferidas a una cuenta titularidad de Don Borja , ni por CAJA ESPAÑA ni por CAJA MADRID.

Igualmente se ha valorado en términos inculpatorios o convictivos la documental contenida en los primeros folios de las actuaciones, en los que constan las dos transferencias efectuadas en aquellas fechas, a favor del acusado, sin que conste que posteriormente las mismas fueran extraídas de esa concreta cuenta y enviadas a otra distinta, de donde dedujo el juzgador que 'el beneficiario de esa transacción fue el hoy acusado, máxime cuando esos importes no han sido reintegrados', habiendo disfrutado en consecuencia el beneficiario final del incremento patrimonial producido, sin que en ningún momento haya tratado de reintegrar lo que, así antes como después de su declaración ante el Juzgado de Instrucción, sabía que no le pertenecía, careciendo de 'causa justa' para retener para si las sumas ingresadas en su cuenta corriente, en el sentido del art. 1901 del código civil.

En el presente caso la Sala, tras examinar la extensa, precisa, detallada y motivada argumentación y fundamentación jurídica de la sentencia apelada, así como el resultado de las pruebas practicadas, viene a estimar que no se pueden tachar de erróneos, incorrectos, ilógicos o incoherentes los razonamientos que expresa el Juzgador de Instancia para obtener su convicción de que el condenado-apelante vino a incurrir en la manipulación informática que hizo posible las transferencias en favor del mismo, que se han reflejado en la Declaración de Hechos Probados.



SEXTO.-VALORACIÓN DE LA SALA LA ACERCA DE LA CONCURRENCIA DE LA ATENUANTE DE DILACIONES INDEBIDAS En el escrito de apelación presentado en nombre y representación de Don Borja se solicitaba que, en caso de mantenerse la responsabilidad criminal del mismo, se redujese la pena, por apreciación de la ATENUANTE DE DILACIONES INDEBIDAS del art. 21.6ª del Código Penal, en cuanto ocurridos hechos los en fechas 30 de Noviembre y 1 de Diciembre de 2009, denunciados éstos el 28 de diciembre de 2009 e incoado procedimiento por Auto de 29 de diciembre de 2009, se había celebrado el juicio ocho años después, el 22 de diciembre de 2017.

Se señalaba en el escrito de apelación que no existen en los autos informes, oficios, exhortos, ni práctica de prueba compleja o de diligencias complementarias que haya requerido un periodo de instrucción de más de 5 años, por lo que la causa no podría calificarse como compleja a los efectos de justificar una actividad instructora de tal duración.

Tampoco puede ser acogido este motivo, pues es patente que, en el caso de autos, la dilación procesal que la propia parte apelante utilizaba para reclamar una aminoración de la pena, sin fundamento, según lo que hemos razonado, es atribuible al propio Sr. Borja .

El acusado se ha mantenido en paradero desconocido para el personal jurisdiccional, cambiando de domicilio en distintas ocasiones sin comunicarlo al Juzgado de Instrucción, ni tampoco una vez elevadas las actuaciones al órgano competente para el enjuiciamiento, a este último, y luego, al Juzgado de lo Penal.

Así pues, los sucesivos retrasos, que han sumado, en efecto, una serie de paralizaciones por un tiempo significativo, no son imputables a la Administración de Justicia, sino al comportamiento del propio penado.

Ello es relevante en relación con el motivo de impugnación relativo a la no apreciación de la atenuante del art. 21.6 del Código Penal, en cuanto esta norma no reputa atenuante cualquier retardo objetivo en la sustanciación del proceso, sino sólo 'La dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa.' La declaración formal del investigado no se pudo llevar a cabo hasta el 14 de septiembre de 2011, al no poderse averiguar su paradero hasta ese momento. A pesar de dictarse por el instructor Auto de formación de Procedimiento Abreviado inmediatamente después de esa declaración, la sustanciación se demoró por no ser posible notificarle dicha resolución, por haberse ausentado del domicilio que había comunicado al Juzgado de Instrucción, por lo que hubo de decretarse su detención judicial, por requisitoria expedida por Auto de 17 de abril de 2012. Un año después, por Auto de 17 de abril de 20013, se acordó el sobreseimiento provisional de las actuaciones hasta cuando fuese hallado el Sr. Borja , todavía en paradero desconocido.

Finalmente pudo procederse a su detención en enero de 2014, notificándosele aquella resolución de formación de Procedimiento Abreviado, continuando el proceso su curso. Una vez dictado el Auto de apertura del juicio oral el 5 de mayo de 2014, tuvo que ser nuevamente requisitoriado, por Auto del Juzgado de Instrucción de 16 de junio siguiente, no siendo detenido en esta ocasión hasta el 7 de octubre de 2015. Por causa de estas demoras, originadas por la contumacia del recurrente en no comunicar al Juzgado su domicilio en cada cambio del mismo, no se dispuso del escrito de defensa hasta el 22 de abril de 2016.

Todavía se produjo una demora significativa más, en términos de tiempo, imputable también al ser Borja ; pues, elevadas la actuaciones por el Juzgado de Instrucción al Juzgado de lo Penal, y admitidas por éste las pruebas propuestas por las partes en sus respectivos escritos de alegaciones, no fue posible citar inmediatamente al acusado para el acto del juicio, siendo necesario requisitoriarle por última vez, por Auto del Juzgado de lo Penal de 30 de mayo de 2017 y, una vez detenido, el 21 de septiembre de 2017, puesto a disposición del órgano requirente y debidamente citado para la celebración dela contrato del juicio, se celebró éste el 20 de diciembre siguiente.

El examen de las actuaciones muestra que a lo largo del proceso ha sido necesario el libramiento de numerosas ordenes de averiguación de domicilió y requisitoria de busca y captura de Don Borja , por la falta de disponibilidad del mismo a la acción de la Justicia.

Era obligado, por tanto, descartar la concurrencia de la atenuante interesada por la parte apelante, al no concurrir uno de los elementales requisitos de la norma del art. 21.6º, a saber, que la dilación no fuese atribuible al comportamiento procesal o extraprocesal del propio inculpado.

SÉPTIMO. De conformidad con lo dispuesto en los arts. 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, no se hará expresa imposición de las COSTAS de esta alzada, que serán declaradas de oficio.

Vistos los arts. 248.2 a) y 249 del Código Penal, 741, 969, 976 y 977 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, concordantes y demás de general aplicación F A L L O DESESTIMANDO COMO DESESTIMAMOS EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por Don Borja contra la Sentencia del Juzgado de lo Penal nº 1 de León de 28 de diciembre de 2017, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha sentencia, con declaración de oficio de las COSTAS de esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes e infórmeseles que contra la misma no cabe recurso alguno, sin perjuicio de las aclaraciones y rectificaciones que puedan ser procedentes con arreglo a la Ley Orgánica del Poder Judicial y a la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Y devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia con certificación de la Señora Secretaria Judicial, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.